臺灣高雄地方法院刑事判決 105年度簡上字第220號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 陳秀珍選任辯護人 呂郁斌律師上列上訴人因被告違反區域計畫法案件，不服本院高雄簡易庭民國105年5月11日105年度簡字第1608號所為第一審判決（聲請簡易判決處刑書案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第6618號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、陳秀珍係坐落高雄市路○區○○段地號1226號土地（下稱系爭土地）之所有權人，明知系爭土地業經主管機關高雄市政府編定使用分區及使用地類別為一般農業區農牧用地，非經向高雄市政府申請辦理變更土地使用許可，不得擅自變更使用用途，在該土地上從事不合土地使用分區之使用行為，竟基於違反區域計畫法之犯意，於民國104年6月29日前之某時，未經許可，擅自在系爭土地搭建鋼骨鐵皮建物，並鋪設水泥地面，未依法做農業使用，經高雄市政府於同年8月6日以高市○地00000000000000號函暨所附高雄市政府違反區域計畫法案件裁處書，裁處陳秀珍罰鍰新臺幣（下同）6萬元，並命應於同年11月15日前恢復原狀或作依法容許使用項目之使用。詎陳秀珍仍未辦理，嗣經高雄市路竹區公所於105年1月11日間派員前往系爭土地會勘，發現陳秀珍仍未依規定將系爭土地恢復原農業使用目的，而查悉上情。
二、案經高雄市政府函請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、程序部分被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因檢察官、被告陳秀珍及其辯護人均同意有證據能力（詳本院簡上卷第44頁倒數第17行以下），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而均有證據能力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告陳秀珍於偵訊及本院審理時均坦承不諱（詳他卷第20頁第3行以下；本院簡上卷第45頁第4行至第18行），並有變異點資料表暨現場照片、高雄市政府104年7月20日高市○地00000000000000號函及所附高雄市政府違反區域計畫法案件陳述意見通知書、104年8月6日高市○地00000000000000號函及所附高雄市政府違反區域計畫法案件裁處書、送達證書、高雄市路竹區公所105年1月11日高市路區00000000000000號函暨現場照片附卷可參（詳他卷第3頁、第5頁至第6頁、第9頁至第11頁、第13頁至第14頁）。被告任意性自白核與事實相符，是本案事證明確，被告犯行，堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係違反區域計劃法第15條第1項之管制使用土地規定，經高雄市政府限期令恢復原狀或做依法容許使用項目之使用，而未依限恢復原狀供農地使用之行為，係違反同法第21條第1項之規定，應依同法第22條之規定論處。
三、維持原審判決之理由：㈠原審認被告罪證明確，適用區域計畫法第21條第1項、第22
條，刑法第11條前段、第41條第1項前段，並審酌被告於農牧用地上興建鐵皮屋，並鋪設水泥地，經主管機關高雄市政府發函限期改善並裁罰，仍不恢復原狀，有害國家對於土地之整體規劃、發展，顯見其對於國土利用之忽視；惟念其前無刑事前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚佳，且已坦承犯行；並考量被告違規使用之土地面積等一切情狀，量處拘役50日，並諭知如易科罰金，以1,000元折算1日之標準。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。檢察官上訴意旨以：被告雖坦承犯行，然經檢察官依法聲請簡易判決處刑後，被告仍未儘速恢復原狀，犯後態度不佳。且本件經高雄市政府裁處罰鍰6萬元，被告仍未辦理，始經行政機關移送司法機關處理，原審僅論處拘役50日，如易科罰金以1,000元折算1日，顯低於上開行政裁罰，原審量刑顯然過輕等語。惟被告於原審判決後，雖仍未將系爭土地回復原狀，但原審判決之前，系爭土地上之建物、水泥地部分，已向高雄市政府申請辦理臨時工廠登記許可，並已完成第二階段之消防安全設備圖說、消防安全設備審查等情，有高雄市政府環境保護局104年11月5日函、臨時工廠登記申請書、高雄市政府消防局105年1月22日、4月6日書函；高雄市稅捐稽徵處105年房屋稅繳款書在卷可稽（詳本院簡上卷第35頁至第42頁）。如申請臨時工廠登記業經許可，則系爭土地上之建物、水泥地等物，將可合法使用，堪認被告遲未將系爭土地回復原狀之原因，應係等待高雄市政府就臨時工廠登記申請為否准之決定，而非毫無原因延遲回復原狀。再者，刑事處罰與行政裁罰二者之目的、性質及效果本屬有異，立法者既於刑事實體法設定法定刑，當已就刑事非難程度予以充分考量，又刑罰固具有最後手段性，然此係指何種不法行為應以刑罰規制之問題，核與該當刑事不法後所受刑罰效果是否必然重於行政裁罰乙節無涉，非可遽謂法院所宣告刑罰必定需高於行政罰鍰。是檢察官以原審量刑過輕為由，提起上訴，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
四、沒收部分㈠被告為本件犯行後，刑法關於犯罪所得之沒收及追徵等事項
，修正及增訂刑法第38條至第38條之3等條文，於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行。而沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，故此部分無新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時法律，合先敘明。
㈡按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之；第1項及第2項之犯
罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第4項分別定有明文。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，刑法第38條之2第2項規定：「宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」。本件被告在系爭土地搭建鋼骨鐵皮建物及鋪設水泥地，經高雄市政府函文令其限期回復原狀，逾期仍未回復原狀，已如前述。是被告未回復原狀，縱然獲得利益，亦應係指單純使用前開鋼骨鐵皮建物及水泥地之利益。爰審酌被告係在所有系爭土地上搭建鋼骨鐵皮建物、鋪設水泥地，並非占用他人土地為之。且原審判決前，系爭土地上之鋼骨鐵皮建物、水泥地部分，已向高雄市政府申請辦理臨時工廠登記許可，並已完成第二階段消防安全設備（含圖說）之審查，業如前述。如高雄市政府最終核准臨時工廠登記，上開鋼骨鐵皮建物、水泥地仍可繼續使用。如高雄市政府否准許可，上開鋼骨鐵皮建物、水泥地仍須拆除。則在拆除回復原狀之下，被告搭建鋼骨鐵皮屋、鋪設水泥之費用及拆除上開建物等之費用，與單純使用上開建物、水泥地之利益相較，被告使用利益已有重大減損，甚至造成虧損，是本院依刑法第38條之2第2項規定，認本件如沒收被告使用鋼骨鐵皮建物、水泥地之利益，尚有過苛之虞，爰不予宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第364條，刑法第38條之2第2項，判決如主文。
本案經檢察官吳昇峰到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 7 月 22 日
刑事第十九庭 審判長法 官 方百正
法 官 蕭筠蓉法 官 吳俐臻以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 7 月 22 日
書記官 邱慧柔論罪科刑法條區域計畫法第22條違反前條規定不依限變更土地使用或拆除建築物恢復土地原狀者，除依行政執行法辦理外，並得處6個月以下有期徒刑或拘役。