臺灣高雄地方法院刑事判決 105年度簡上字第221號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 陳良山上列上訴人因被告違反區域計畫法案件，不服本院105 年度簡字第1763號中華民國105 年5 月12日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：105 年度偵字第4150號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、陳良山係高雄市○○區○○○段○○○○○號土地之所有權人，其明知前開土地業經高雄縣政府（現改制為高雄市政府，下同）於民國65年5 月31日公告編定為特定農業區農牧用地，非經向高雄市政府申請辦理變更土地使用許可，不得擅自變更使用用途供非農牧使用，且明知其雖於96年間領有高雄縣政府核准在該土地上興建建物之使用執照，然得在該土地上興建建物之用途僅限於農牧使用之豬舍、倉儲設備及堆肥舍，而其原領有之牧場登記證，業經高雄市政府於101 年10月
8 日同意歇業並註銷登記證書，且該土地並不在高雄市政府經濟發展局核准臨時工廠登記廠地面積範圍內，竟在該土地上從事螺絲割尾加工業務，於103 年底至104 年7 月間翻修、重建建物後，仍將之作為非農牧使用之螺絲倉庫，違反區域計畫法第15條第1 項管制使用土地之規定，高雄市政府乃於104 年8 月19日裁罰陳良山新臺幣（下同）6 萬元罰鍰，並命其應於104 年11月27日前恢復原狀或作依法容許使用項目之使用。詎陳良山明知上開裁處內容，竟基於違反區域計畫法之犯意，仍未變更土地為農牧使用；嗣經高雄市政府囑託高雄市阿蓮區公所於104 年12月4 日派員前往現場察看，因而查悉上情。
二、案經高雄市政府函送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
一、證據能力部分按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。又按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查本判決以下所引用之傳聞證據，業經檢察官、被告陳良山於準備程序及審理時，表示同意有證據能力或未於言詞辯論終結前聲明異議【見本院105 年度簡上字第221 號（下稱簡上卷）第22頁、第41頁】，又本院審酌此些證據作成時之情況，並無任何不法之情狀，而適當作為本案之證據，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時供承在卷，並有高雄市政府104 年8 月19日高市府地用字第00000000000 號函及所附之高雄市政府違反區域計畫法案件裁處書【見臺灣高雄地方法院檢察署105 年度他字第72號卷（下稱他卷）第18頁至第19頁】、高雄市政府對被告送達上開裁處書函之送達證書（見他卷第20頁）、高雄市阿蓮區公所
104 年12月8 日高市○區00000000000000 號函及104 年12月4 日前往現場察看所拍攝之照片（見他卷第21頁至第22頁）、高雄市政府地政局105 年6 月27日高市地政用字第00000000000 號函及檢附之高雄縣政府65年5 月31日地用字第15445 號公告、前揭土地登記簿影本、地籍資料及異動索引（見簡上卷第29頁至第38頁）、高雄市阿蓮區公所104 年6月9 日高市○區00000000000000 號函及所附之高雄市阿蓮區非都市土地違規使用案件處理查報表、違規地點略圖及現況照片（見他卷第2 頁至第6 頁）、高雄市政府農業局10
4 年5 月26日高市000000000000000 號函（見他卷第7頁）、高雄市政府104 年6 月16日高市府地用字第00000000
000 號函及違反區域計畫法案陳述意見通知書（見他卷第8頁、第9 頁）、高雄縣政府（96）高縣建使字第00344 號使用執照（見他卷第12頁至第14頁）、高雄市政府農業局104年7 月16日高市農務字第00000000000 號函（見他卷第16頁）、高雄市政府工務局104 年7 月7 日高市工務建字第00000000000 號函（見他卷第16頁反面）、高雄市政府經濟發展局104 年8 月10日高市經發工字第00000000000 號函（見他卷第17頁）、GOOGLE EARTH衛星圖（見臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第4150號卷第5 頁至第6 頁）、被告庭呈之空拍照片（見簡上卷第48頁至第49頁）附卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，洵堪採信。本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、按區域計畫公告實施後，不屬區域計畫法第11條之非都市土地，應由有關直轄市或縣（市）政府，按照非都市土地分區使用計畫，製定非都市土地使用分區圖，並編定各種使用地，報經上級主管機關核備後，實施管制；違反區域計畫法第15條第1 項之管制使用土地者，由該管直轄市、縣（市）政府處6 萬元以上30萬元以下罰鍰，並得限期令其變更使用、停止使用或拆除其地上物恢復原狀；違反區域計畫法第21條規定不依限變更土地使用或拆除建築物恢復土地原狀者，除依行政執行法辦理外，並得處6 個月以下有期徒刑或拘役，區域計畫法第15條第1 項前段、第21條第1 項、第22條分別定有明文。又按農業設施或農舍之興建面積，超過核准使用面積或未依核定用途使用，不得認定為作農業使用，農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第5 條第1 款亦有明文。
查被告所有之前揭土地，既經公告為農牧用地，自應依法作農牧使用，然被告竟在該非臨時工廠登記廠地面積範圍內之農牧用地，從事螺絲割尾加工業務，重建、翻修該土地上之建物後，又繼續作為螺絲倉庫而非供農牧使用，經高雄市政府裁處罰鍰並限期恢復原狀或作依法容許項目使用，仍未依限變更土地使用；核其所為，係犯區域計畫法第22條之不依限恢復土地原狀罪。
四、原審認被告上開犯行，事證明確，適用區域計劃法第21條第
1 項、第22條，刑法第11條前段、第41條第1 項等規定，並審酌被告於農牧用地上興建鋼骨建物之際，經主管機關高雄市政府發函限期改善並裁罰，仍不恢復原狀，有害國家對於土地之整體規劃、發展，顯見其對於國土利用之忽視，惟念其前無刑事前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚佳，且已坦承犯行，並考量被告違規使用之土地面積約0.05公頃等一切情狀，量處被告拘役50日，如易科罰金，以1,000 元折算1 日。核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。
五、檢察官雖以原審量刑過輕為由，提起上訴。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院75年度臺上字第7033號、85年度臺上字第2446號判決要旨參照）。是法律賦予審判者自由裁量權，雖此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，但其內涵、表現，端賴法官於個案審判時，依個案事由加以審酌，倘無裁量濫用情事，要難謂其有不當之處。查本件被告所犯之罪係屬法定刑「6個月以下有期徒刑或拘役」之罪刑，原審量刑並未有低於法定刑之不法情形。且原審判決已審酌被告犯罪情節、前科素行、違規使用土地面積等各項量刑因素，予以綜合考量，尚無裁量濫用情事。檢察官雖指謫原審所處刑度易科罰金後低於高雄市政府罰鍰金額。然區域計畫法第22條之罪之法定刑除「有期徒刑」外，尚包括「拘役」，而依刑法第33條第4款規定，拘役刑度乃1 日以上60日未滿；另依區域計畫法第21條第1 項規定，主管機關就違反區域計畫法第15條第1 項管制使用土地規定者所應科處之最低罰鍰金額即6 萬元；若法院就是類案件不得量處低於主管機關裁罰金額之易科罰金刑度，則區域計畫法第22條「拘役」刑之規定將形同具文。
況刑事罰與行政罰性質本就不同，受行政裁罰者，僅係就其行政不法行為，接受行政機關所為之行政處罰，並不因此使之留有犯罪前科；然刑事罰，係法院就已構成刑事犯罪之行為人所為之刑事處罰，將使行為人因而有刑事犯罪前科紀錄。且法院就不依限變更土地使用或拆除建築物恢復土地原狀者，經依區域計畫法第22條之規定判決科刑確定後，並不得就同一案件再對被告進行追訴、審判；然行政機關依區域計畫法第21條第2 項、第22條規定，尚得對行為人再按次處罰，並得依行政執行法辦理，而停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施。另參以本件土地雖不在主管機關所核准之臨時工廠廠地面積範圍內，然被告就同其所有之相鄰土地乃領有臨時工廠登記證，僅為圖一時之便，將廠區範圍擴大及於本件土地，且其本案違規使用範圍，亦係供己使用，而非出租他人以圖利，可責性應較低等情。因認原審判決量刑，尚屬合法、妥適，難認有過輕情事。是檢察官之上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
8 條，判決如主文。本案經檢察官黃嬿如到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 7 月 19 日
刑事第二十一庭 審判長法 官 毛妍懿
法 官 許瑜容法 官 張瑋珍以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 7 月 19 日
書記官 董明惠附錄本案論罪科刑法條全文：
區域計畫法第15條（非都市土地分區管制）區域計畫公告實施後，不屬第 11 條之非都市土地，應由有關直轄市或縣（市）政府，按照非都市土地分區使用計畫，製定非都市土地使用分區圖，並編定各種使用地，報經上級主管機關核備後，實施管制。變更之程序亦同。其管制規則，由中央主管機關定之。
前項非都市土地分區圖，應按鄉、鎮（市）分別繪製，並利用重要建築或地形上顯著標誌及地籍所載區段以標明土地位置。
區域計畫法第21條違反第 15 條第 1 項之管制使用土地者，由該管直轄市、縣（市）政府處新台幣 6 萬元以上 30 萬元以下罰鍰，並得限期令其變更使用、停止使用或拆除其地上物恢復原狀。
前項情形經限期變更使用、停止使用或拆除地上物恢復原狀而不遵從者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或地上物所有人、使用人或管理人負擔。
前 2 項罰鍰，經限期繳納逾期不繳納者，移送法院強制執行。
區域計畫法第22條違反前條規定不依限變更土地使用或拆除建築物恢復土地原狀者，除依行政執行法辦理外，並得處 6 個月以下有期徒刑或拘役。