臺灣高雄地方法院刑事簡易判決 105年度簡字第3223號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 劉國郎選任辯護人 劉家榮律師
林福容律師廖威斯律師被 告 劉俊華
陳錦惠黃雅雪陳昭吟李文萍上列被告因賭博等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第00
000 號、第28167 號、第28173 號、105 年度偵字第9226號；起訴書誤載為104 年度偵字第24056 號、第24056 號、第24056 號、第24056 號，應予更正），嗣經被告自白犯罪，本院認為宜以簡易判決處刑，爰不經通常審判程序（原案號：105 年度審易字第1128號），逕以簡易判決處刑如下：
主 文劉國郎共同犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號1至15所示之物，均沒收。
劉俊華共同犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號1至15所示之物，均沒收。
陳錦惠共同犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號1至15所示之物，均沒收。
黃雅雪共同犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號1至15所示之物，均沒收。
陳昭吟共同犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號1至15所示之物，均沒收。
李文萍共同犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號1至15所示之物，均沒收。
事實及理由
一、劉國郎係位於高雄市林園區「蘋果超商」（址設：高雄市○○區○○路○○○ 號）、「金塊超商」（址設：高雄市○○區○○○路○ 號）及「鳥來伯超商」（址設：高雄市○○區○○路○○○○號）之負責人；劉俊華係「蘋果超商」之股東；陳錦惠係上開超商之店長兼會計；黃雅雪、陳昭吟、李文萍則係上開超商之店員，負責為客人兌換零錢、開分、洗分、換香菸之工作。詎其等6 人均明知未依電子遊戲場業管理條例規定辦理商業登記並向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，亦明知不得在公眾得出入之場所擺放賭博性電子遊戲機檯而與顧客對賭財物，竟仍在未向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證之情形下，為下列行為：劉國郎、陳錦惠、黃雅雪、陳昭吟及李文萍等5 人共同基於非法經營電子遊戲場業及以電子遊戲機與不特定人賭博財物之犯意聯絡，自民國104 年3 月間起，在「金塊超商」及「鳥來伯超商」之公眾得出入場所，擺設符合電子遊戲場業管理條例第4 條第1 項定義之賭博性電子遊戲機，並均插電營業以供不特定人投幣把玩，且以每投入代幣
1 枚（現金10元換得代幣1 枚）即開分顯示對應分數供按押投注，若押中，可依比例累積分數，若未押中，則所押分數歸零，顧客無從取回賭注，待洗分時可將累積之分數依原比例兌換現金，以此方式違法經營電子遊戲場業及與顧客對賭財物；上開5 人與劉俊華亦共同基於非法經營電子遊戲場業及以電子遊戲機與不特定人賭博財物之犯意聯絡，自104 年
3 月間起，在「蘋果超商」之公眾得出入場所，擺設符合電子遊戲場業管理條例第4 條第1 項定義之賭博性電子遊戲機，並均插電營業以供不特定人投幣把玩，且以上開相同方式違法經營電子遊戲場業及與顧客對賭財物。嗣經警於104 年
9 月8 日因執行搜索另案而在「蘋果超商」內扣得附表編號
1 至5 所示之機台6 台（含IC板7 塊）及機台內賭資新臺幣（下同）28220 元；於「金塊超商」內扣得附表編號6 至8所示之機台3 台（含IC板3 塊）、機台內賭資24510 元及帳冊2 本；於「鳥來伯超商」內扣得附表編號9 至15所示之機台7 台（含電玩IC板8 塊）（起訴書誤載為機台5 台〈含電玩IC板6 塊〉）、機台內賭資59440 元及帳冊2 本，始悉上情。
二、上開犯罪事實，業經證人即同案被告劉國郎於偵查中證述明確（見104 年度偵字第24056 號卷第26至27、41至42頁），並有扣押物品目錄表、現場及扣押物品照片（見高市警林分偵移字第10472605000 號卷第11、21至39頁；高市警林分偵字第10472134900 號卷第13、15至21頁；高市警林分偵字第00000000000 號卷第13、15至29頁）在卷可稽，及如附表所示物品扣案可佐，復據被告劉國郎、劉俊華、陳錦惠、黃雅雪、陳昭吟及李文萍於本院審理中坦承不諱（見本院審易卷第63頁），足認渠等自白核與事實相符，堪以採信。從而本件事證明確，被告6 人上開犯行均堪認定，俱應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）核被告6 人所為，均係違反電子遊戲場業管理條例第15條之罪，應依同條例第22條規定之非法營業罪處罰，及刑法第266 條第1 項前段之賭博罪。被告6 人各以一行為同時觸犯電子遊戲場業第22條之非法營業罪及刑法第266 條第
1 項前段之賭博罪，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之電子遊戲場業第22條之非法營業罪處斷。被告6 人間就「蘋果超商」部分之犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；而被告劉國郎、陳錦惠、黃雅雪、陳昭吟及李文萍5 人就「金塊超商」及「鳥來伯超商」部分之犯行，亦互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。被告6 人自104 年3 月間某日起至同年9 月8 日為警查獲時止，未領有電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊戲場業，並意圖營利提供該場所擺設賭博性電子遊戲機臺供不特定賭客與之對賭，本質上均具有繼續性及反覆為同一種類事務之性質，依上開說明，均應論以集合犯之包括一罪。
（二）爰審酌被告6 人為賺取個人利益而漠視法紀，在未經許可之情形下，即與他人共同經營電子遊戲場業，與顧客賭博財物，妨害主管機關對於電子遊戲場業之行政管理，助長社會大眾之僥倖心理，危害社會善良風氣，所為誠不足取，惟念及其6 人犯後於本院審理中均坦承犯行，態度尚可，另斟酌被告劉國郎為上開3 超商主要經營者，被告劉俊華為「蘋果超商」股東，被告陳錦惠上開3 超商之店長，其餘被告均僅係超商店員，而擔任兌換零錢、開分、洗分、換香菸等工作，劉國華、黃雅雪2 人係中低收入戶，此有高雄市林園區公所中低收入戶證明在卷可佐（見本院審易卷第66頁），其等於警詢時自述之教育程度、家庭經濟情狀，及其等犯罪之動機、手段、賭博性電子遊戲機臺如附表所示規模之情節、違反義務之程度，暨檢察官具體求刑意見（見本院審易卷第63頁）等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，併各諭知如易科罰金之折算標準。
四、沒收部分：按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行，刑法第2 條第2 項、刑法施行法第10條之3 第1 項分別定有明文。是「沒收」適用裁判時之法律，尚無新舊法律比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定（立法理由參照）。
（一）按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項前段定有明文。
查扣案如附表編號7 、9 所示之物，係被告劉國郎所有供本件犯罪所用之物，自應依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收。又本於責任共同原則，爰分別於被告劉國郎等6人所犯罪刑項下，均予宣告沒收。
（二）按本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限，修正後刑法第11條定有明文。又按刑法第266 條第2 項係採義務沒收主義，乃屬總則沒收之特別規定，依修正後之刑法第11條但書所示，於修法後，應仍適用之。再按祇要係當場賭博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，皆應依該條項規定宣告沒收，且擺設電動賭博機賭博行為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言，每日一旦開機營業，即認應已開始賭博行為，是既係營業時為警查獲，不論查獲時有無賭客在場賭博，查扣之賭博性電玩機具均屬當場賭博之器具，應依刑法第26
6 條第2 項沒收之〔司法院（82）廳刑一字第883 號、司法院（78）廳刑一字第1692號函文研究意見參照〕。是扣案如附表編號2 至6 、10至14所示賭博性電子遊戲機具，於查獲當時既均處於插電供人把玩之狀態，依前開說明，均為當場賭博之器具；至扣案如附表編號1 、8 、15所示賭資等物則係在機台內所扣得，係在賭檯上之財物，均依刑法第266 條第2 項規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收之。
五、不另為無罪諭知之部分：
（一）公訴意旨略以：被告6 人除涉犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪嫌及刑法第266 條第1 項前段之賭博罪嫌外，其在店內擺放前揭電子遊戲機檯與顧客對賭財物，同時亦係意圖營利而供給賭博場所、聚眾賭博，認被告6人亦同時涉犯刑法第268 條之圖利聚眾賭博罪嫌、圖利供給賭博場所罪嫌等語。
（二）惟按刑法第268 條以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博為構成要件，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之「賭博媒介行為」所設之處罰規定；如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第266 條第
1 項（普通賭博罪）、第267 條（常業賭博罪，業經立法通過並經總統公布生效，自95年7 月1 日起廢除），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定；而刑法第266 條第1 項係從自己賭博行為獲得利益，同法第268 條係從供給賭博場所或聚眾賭博行為獲取利益，並非自賭博行為獲利，易言之，刑法第268 條規定之圖利供給賭博場所或聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，應係「供給賭博場所」、「聚眾賭博」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價，至於參與賭博之財物輸贏，繫於賭博行為本身之射倖性質，並非刑法第268 條所規定之「意圖營利」，因此不能以賭博之人，提供賭具或賭博場所，有贏錢之意圖，且有較大之獲利機會，即認該賭博之人之行為該當刑法第268 條之罪；另在店家擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，縱依該機器之設計結構，店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，不失賭博射倖性之特徵，故行為人縱有營利之意圖，亦係藉「賭博行為」本身營利，非以供給賭博場所或聚眾賭博等「賭博媒介行為」營利。是圖利供給賭博場所、聚眾賭博罪之成立，行為人須有意圖營利之犯意始克成立，而所謂意圖營利，係指藉以賺取經濟上之利益，即俗稱之抽頭而言（無參與對賭之特徵），苟行為人賭博之目的係圖藉贏得財物，則非此所謂之意圖營利（臺灣高等法院暨所屬法院102 年法律座談會刑事類提案第13號研討意見可供參照）。查本按被告6 人係以電子遊戲機檯與顧客對賭財物，亦即係從自己賭博行為獲得利益，其輸贏繫於賭博行為本身之射倖性質，亦無證據證明被告6 人有賺取抽頭金之事實，則其並未從供給賭博場所或聚眾賭博行為本身獲取利益，揆諸前揭說明，即與刑法第268 條之罪之構成要件有間，自難以刑法第268 條相繩，惟此部分如成立犯罪，與被告6 人所為上開違反電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪及刑法第266 條之賭博罪具有想像競合犯之一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第449 條第2 項、第3 項、第45
0 條第1 項、第454 條第1 項，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，刑法第11條前段、第28條、第266 條第1 項前段、第2 項、第55條前段、第41條第1 項前段，修法後第38條第2 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
七、如不服本判決，得自判決送達之日起10日內，向本院提起上訴。（須附繕本）中 華 民 國 105 年 10 月 12 日
高雄簡易庭 法 官 陳紀璋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達之日起10日內向本院提出上訴書狀。
中 華 民 國 105 年 10 月 12 日
書記官 李柏親附表：
┌──┬─────┬──┬────────┬───────┐│編號│品 名 │單位│數量（現金單位：│備註 ││ │ │ │新臺幣） │ │├──┼─────┼──┼────────┼───────┤│ 1 │現金 │ │ 28,220元 │1.蘋果超商 ││ │ │ │ │2.機台扣得 │├──┼─────┼──┼────────┼───────┤│ 2 │賽馬 │台 │ 1（含2塊IC板） │蘋果超商 │├──┼─────┼──┼────────┼───────┤│ 3 │滿貫大亨 │台 │ 1（含1塊IC板） │蘋果超商 │├──┼─────┼──┼────────┼───────┤│ 4 │一條龍 │台 │ 1（含1塊IC板） │蘋果超商 │├──┼─────┼──┼────────┼───────┤│ 5 │小瑪莉 │台 │ 3（含3塊IC板） │蘋果超商 │├──┼─────┼──┼────────┼───────┤│ 6 │小瑪莉 │台 │ 3（含3塊IC板） │金塊超商 │├──┼─────┼──┼────────┼───────┤│ 7 │帳冊 │本 │ 2 │金塊超商 │├──┼─────┼──┼────────┼───────┤│ 8 │現金 │ │ 24,510元 │1.金塊超商 ││ │ │ │ │2.機台扣得 │├──┼─────┼──┼────────┼───────┤│ 9 │帳冊 │本 │ 2 │鳥來伯超商 │├──┼─────┼──┼────────┼───────┤│10 │超級魔法球│台 │ 1（含2塊IC板） │鳥來伯超商 │├──┼─────┼──┼────────┼───────┤│11 │小瑪莉 │台 │ 3（含3塊IC板） │鳥來伯超商 │├──┼─────┼──┼────────┼───────┤│12 │羅宋 │台 │ 1（含1塊IC板） │鳥來伯超商 │├──┼─────┼──┼────────┼───────┤│13 │大滿貫麻將│台 │ 1（含1塊IC板） │鳥來伯超商 │├──┼─────┼──┼────────┼───────┤│14 │皇冠迷13 │台 │ 1（含1塊IC板） │鳥來伯超商 │├──┼─────┼──┼────────┼───────┤│15 │現金 │ │ 59,440元 │1.鳥來伯超商 ││ │ │ │ │2.機台扣得 │└──┴─────┴──┴────────┴───────┘附錄本判決論罪科刑之法條：
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。