臺灣高雄地方法院刑事判決 105年度侵訴字第67號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 0000-000000B(真實姓名年籍詳卷）輔 佐 人即被告之兄 0000-000000E選任辯護人 林福容律師上列被告因家庭暴力之妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第22712號），本院判決如下：
主 文0000－000000B犯乘機性交未遂罪，處有期徒刑壹年，並應於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護貳年。
事 實
一、0000甲000000B（真實姓名年籍詳卷，下稱甲男）與0000甲000000（民國00年0月0生，真實姓名年籍詳卷，下稱乙女）為表兄妹（4親等旁系血親），二人間屬家庭暴力防治法第3條第4 款所定之家庭成員關係。而甲男經診斷為符合「思覺失調症」之人，整體認知功能下降，判斷事理及衝動控制的能力顯然比一般正常人差，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低，仍於104年8月14日晚間，與表弟0000甲000000C（真實姓名年籍詳卷，下稱丙男）一同至乙女位在高雄市小港區住處（住址詳卷）飲用酒類，席間丙男因之前車禍致身體不適，先至乙女小孩房間內睡覺，甲男則與乙女繼續在客廳飲酒聊天（無證據證明被告有酒醉情形），迄翌日（15日）上午0時至2時許，甲男表明欲休息，乙女說明可至乙女小孩房間與丙男同睡，經甲男拒絕後，逕自至乙女房間睡覺，斯時乙女之兒子及女兒0000甲000 000A，真實姓名年籍詳卷，下稱丁女）亦睡在甲男與乙女中間，嗣乙女亦進入房間睡覺，於104年8月15日上午2時至5時許該段期間某時，甲男因患有上開病症，衝動控制能力明顯降低，竟為逞一己之性慾，基於乘機性交之犯意，利用甲女熟睡不知抗拒之機會，先褪去自己全身衣物、脫下乙女之內褲後，隨即全身赤裸壓在乙女身上親吻乙女頸部，而著手對乙女為性交行為，然於同日上午5 時許乙女即感覺有異，睜開眼睛發現自己內褲遭褪去，甲男亦全身赤裸壓在乙女身上，便推開甲男走出房間，甲男見東窗事發乃行罷手始未得逞。
二、案經乙女訴由高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1 項規定甚明。本判決下列使用之傳聞證據，業據檢察官、被告甲男（下稱被告）及其辯護人於本院審理過程中均明示同意有證據能力（見本院卷第115 頁背面），本院審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1 項規定，認該等陳述具有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦認於上開時、地與告訴人乙女、丙男在上開住處飲酒見面，丙男因受傷先行至丁女房間睡覺，被告與乙女酒後陸續至乙女房間睡覺，而乙女之一對兒女睡在被告與乙女中間，嗣乙女驚覺有異醒來後，發現被告全身赤裸等情，惟矢口否認有何對於乙女乘機性交未遂之犯行，辯稱：伊精神狀況不是很好，對於案發時的情形沒有任何印象，乙女應該是為了要向伊索取金錢，繳納酒駕罰金遭拒，才故意誣指伊云云；被告之辯護人亦為被告辯護稱：因乙女之指訴與丁女所述不符，且關於乙女頸部留有被告之 DNA，亦有可能是被告之其他行為導致被告之唾液沾到乙女，故應諭知被告無罪云云。
二、經查：㈠被告於上開時、地，與乙女、丙男等人在乙女住處客廳見面
飲酒，嗣丙男先至丁女房間睡覺，乙女與被告陸續至乙女房間睡覺，兩人中間隔著乙女之一對兒女，嗣乙女驚覺有異，睜開眼睛發現被告全身赤裸乙節，業證人乙女於警詢、偵查及本院審理時證述明確（見警卷第8至12頁、偵卷第45至48頁、本院卷第83頁背面至89頁），復為被告所是認（見本院卷第120頁），此部分事實堪以認定。
㈡被告於上開時、地，利用乙女熟睡，陷於不知抗拒之狀態，
在乙女住處房間內，先褪去自己全身衣物，親吻乙女頸部，並脫下乙女之內褲，而著手對乙女為性交行為，嗣因乙女察覺有異驚醒，旋即動手推開被告而未能得逞之事實，業據證人乙女迭於警詢中證稱：104年8月15日凌晨，被告就到伊房間睡覺，當時是伊兒子及女兒丁女睡在伊與被告中間，伊睡在靠臥室門口，被告睡在靠窗處，睡到一半時感覺有人壓在伊身上親伊脖子，伊驚醒過來時，發現是被告，伊在床上將被告推開馬上起身跟被告說「你在幹什麼？」這時被告卻捉住伊的右手說「我還沒有出來（射精），被告才放開伊的手，而此時丁女已經起床在客廳看電視，兒子不知道何時跑到自己房間與丙男睡覺等語（見警卷第8至10 頁）；於偵查中證稱：被告與伊喝到104年8月15日凌晨，後來伊在客廳看電視看到凌晨2時許才進去房間睡覺，睡到凌晨5時許，因為伊是平躺睡，但感覺上面有人壓伊，所以伊睜開眼睛，就看到被告全身赤裸壓在伊身上，自己的內褲被脫下來，伊便把被告推開，被告也將他的生殖器拿出了，當時還看到丁女在客廳看電視，兒子跑回他自己的房間跟丙男睡覺，而且當伊要走出去時，被告還拉著伊說「我還沒出來」，伊有回被告說「走開啦」等語；於本院審理時證稱：被告於104年8月14日晚上到伊住處喝酒聊天，被告到睡前都很清醒，直到104年8月15日上午5 時許，伊看到上面貼著一個人就是被告，被告還在那裡親，然後被告褲子有脫掉，伊就把被告推開，要走出房間時，被告還拉著伊的手，還對伊說「我還沒出來」，伊就直接對被告說「我是你妹妹，你怎麼可以對我這樣」等語明確（見本院卷第84頁背面至86頁）。經核證人乙女與被告為表兄妹關係，於本案發生前，毫無仇怨與金錢糾紛，被告相當疼愛乙女，此據被告供述在卷（見本院卷第120 頁背面），且證人乙女於警詢、偵查及本院審理時所述上開情節大致相同，又被告對於證人乙女描述被告於104年8月15日上午5 時許與其同寢，係全身赤裸乙節亦不爭執（見本院卷第
120 頁），苟被告未對乙女為上揭舉動，乙女豈有自甘名節受損，而於警詢、偵查及本院審理時詳實描述被告如何趁其熟睡不知抗拒之際，逕而對乙女為親吻及欲對其實施性交之未得逞之經過？是證人乙女既與被告並無宿怨，且乙女之上開證述亦合乎情理，衡情應無虛構遭性侵之情節設詞誣攀被告之可能，證人乙女所為上揭證述應堪採信。
㈢其次，乙女於案發當天即至高雄市立小港醫院進行驗傷，並
經醫護人員於乙女頸脖部位採集檢體送檢，經萃取DNA 檢測，發現採自乙女頸脖部位之檢體檢出一男性Y染色體DNA甲STR主要型別與被告型別相符乙節，有內政部警政署刑事警察局104年11月18日刑生字第1040090617 號鑑定書存卷可參（見偵卷第32至34頁），衡以被告與乙女非親密之男女朋友關係，雙方無合意為性交之意慾，則僅於客廳飲酒，嗣同寢一室，惟中間亦隔著一對兒女，乙女頸脖部位豈會突然留有被告之DNA ，益徵乙女所述被告係趁其熟睡之際，進而褪去雙方內褲，欲著手欲對其實施性交，而先親吻乙女頸部乙詞可採。
㈣再者，佐以證人即親眼見聞母親乙女與甲男於104年8月15日
當日在客廳之互動之證人丁女於警詢時陳稱：104年8月15日即星期六早上時，被告（證人稱呼為舅舅）跟乙女一起睡在乙女房間，然後伊在客廳看電視，就看見乙女從房間走出來，被告跟著從房間走出來，乙女坐在客廳的沙發上，被告也過來坐在乙女隔壁，然後就靠過去用雙手抱住乙女，乙女就跟他說「我要上廁所」，並且要把被告抱著的手拉開，拉了兩次才拉開，被告就再用右手拉住乙女的裙子，乙女跟被告說「裙子要被你拉破了」，被告才放開等語（見警卷第15至16頁），可知被告身為乙女之表哥，並非情侶關係，竟逾越人倫份際在客廳抱住乙女，甚至遭到乙女數度抵抗，被告始願罷手，詎料仍拉扯乙女之裙子，足見乙女本身係排斥被告上開不當之舉。又觀諸被告上開舉動，除遭到乙女排斥外，被告上開舉動均蘊含有「性暗示」之意涵，且對照乙女上述所稱：伊感覺到被告在親伊，睜開眼睛看到被告全身赤裸壓在伊身上，伊推開被告後要走出去時，被告還拉著伊說「我還沒出來」，伊遂回被告說「走開啦」等語，當足以推認被告斯時係乘乙女熟睡之際，欲對乙女實施性交，進而親吻及褪去衣物將全身緊貼在乙女身上，僅因遭乙女驚覺，始未得逞，惟仍不放棄，進而衍生後續被告親口說出「我還沒出來」、「尾隨乙女至客廳」、「與乙女在客廳比鄰而坐」、「強行抱住乙女，經乙女掙扎始罷手」、「拉扯乙女裙子」等言語或舉動，實已顯示被告基於乘機性交之犯意甚明。況且，衡情被告若非基於性交之意圖，而褪去乙女之內褲，欲對乙女為性交，乙女下半身豈可能未著片縷，被告亦全身赤裸壓在乙女身上？準此，被告係基於乘機性交之意，見乙女熟睡不知抗拒，脫下乙女所著內褲及自身穿著之衣褲後，親吻乙女頸部，而著手對乙女為性交行為，突遭乙女發現始未得逞之情，堪以認定。
㈤被告及其辯護人雖以前詞置辯，惟：
⒈前揭被告利用乙女熟睡不知抵抗之際，褪去乙女內褲，並主
動褪去自身之衣褲，且全身赤裸壓在乙女身上，並親吻乙女頸部乙節，除據被告坦認進房有穿著衣物，後來全身赤裸與乙女兩人睡在房間內乙節，另經證人乙女於警詢、偵查及本院審理時指證歷歷如前，甚至乙女於本院審理時作證時，經審判長詢問「對於本案判決有何意見？」，乙女當庭哭泣，並陳稱：被告真的有對伊作這些事情，伊醒來後才發現被告趴在伊上面等語（見本院卷第89頁），顯見乙女談及此事情緒甚為悲傷，被告上開行為實對乙女產生嚴重傷害，益加彰顯乙女上開證述遭性侵之內容，應非杜撰。又乙女上開證述，尚有乙女頸部留有被告DNA 之鑑定報告及丁女之親身見聞證述可資作為補強證據，顯難單憑被告及其辯護人空言否認或以乙女頸部留有被告之DNA 無法排除係有其他可能性等語，即認定乙女所述不實。
⒉又按證人所為之供述證據，係由證人陳述其所親身經歷事實
之內容，而證人均係於體驗事實後之一段期間，方於警詢或檢察官偵訊時為陳述，受限於人之記憶能力及言語表達能力有限，本難期證人於警詢或檢察官偵訊時，能一字不漏完全供述呈現其所經歷之事實內容。從而，於綜合證人歷次陳述之內容時（包括檢察官偵訊時之陳述，以及於容許警詢陳述作為證據時之警詢內容），自應著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此以判斷其證詞之證明力高低，不得僅因證人於警詢或檢察官偵訊時所供述之部分內容不確定；或證人於交互詰問過程中，就同一問題之回答有先後更正不一致之處；或證人於警詢或檢察官偵訊中所證述之內容，與其於交互詰問時所證述之內容未完全一致，即全盤否認證人證詞之真實性（最高法院96 年度臺上字第636號判決亦同此旨）。蓋因人類對於事物之觀察、認知及記憶，有其能力上之侷限性，絕無可能如攝影機或照相機般對於客觀上所發生或經歷之過程完整捕捉且具有再現性。且衡情一般人對於過往事物之記憶，猶不免因時間等因素，而漸趨模糊甚至與其他經驗發生混淆，何況被害人隻身處於個人貞操遭受侵害之危急、驚恐情況，其全部注意力已全部投注在如何維護性自主權之避免或減輕遭受侵害之程度，本難期證人對於事實經過及現場情境完整掌握，對於事實經過之枝節末微，因個人觀察遺漏或記憶模糊，造成供述略見不一，毋寧乃妨害性自主案件被害人供述證據之本質。本案證人乙女所述關於①「被告有到客廳在丁女面前講『我還沒出來』」、②「被告沒有在客廳抱住乙女或拉扯乙女裙子」、③「丁女有看到被告脫乙女內褲」等節，固與丁女於警詢就①③部分陳稱「沒有看到」，就②部分陳稱「被告有抱住乙女及拉扯乙女裙子」等語不符，然就乙女所述①部分，乙女均於警詢、偵查及本院審理時均證稱被告有講「我還沒出來」等語，僅係被告訴說地點係在乙女房間內或客廳，斟酌乙女製作筆錄時間距離案發當時尚有一段時間，記憶恐有日漸模糊之常情，委難執此遽認乙女證述不實在。就乙女所述②部分，固與丁女於基於親身見聞所為之陳述不同，然考量乙女斯時因親眼目睹被告欲乘機對其實施性交行為，已在房間內抵抗被告，內心必然相當恐懼與不安，嗣走出房間前往客廳，對於在客廳所發生之事，諒必不若非案發之當事人丁女關心或注意，則乙女所述②部分實有可能係其無心注意或情緒悲傷導致未能完整記憶所致。況且乙女此部分證述係案發之情況證據，並不因該情況證據存有瑕疵，便認定乙女關於案發經過之主要積極證述不可採。故權衡上情，自難以乙女關於案發後兩人互動之證述瑕疵，即為有利於被告之認定。
⒊另就乙女所述③部分，稽諸乙女於本院審理時，經審判長質
以「你之前在偵訊時陳述你女兒有看到發生經過？」乙女答「對，我女兒看到被告脫我內褲」、「剛剛你不是陳述你醒來的房間只有妳跟被告？」乙女答「因為我們的房門從來不關的，我女兒在客廳看電視，也可以看到我們房間」、「妳女兒是何時跟你說她看到被告脫妳內褲？」乙女答「警察問的，不是我講的」（見本院卷第88頁及其背面），足見乙女會陳述「丁女有看到被告脫乙女內褲」，係因主觀上認為丁女雖然在客廳，但因房門未關可以看到被告行為，是就乙女所述③部分，核屬個人「主觀臆測」，並非係親身見聞之事實陳述，因而亦難以乙女之「主觀臆測」與證人丁女之親身見聞所述不一，即推定證人乙女關於遭到性侵未遂乙事所述不可採。此外，乙女尚與表哥即丙男一同叫醒被告，以及未當場告知丙男其遭到被告性侵未遂之事，惟乙女與被告、丙男當時均同處一室，而丙男係偕同被告前往乙女住處，則乙女那時情況係處於落單之情，則乙女未立即告知丙男或仍與丙男一同叫醒被告，應可理解，故亦難以此作為有利於被告之認定。被告尚稱乙女有說過酒駕要被罰款，要被告幫忙，但被告無法支援，故乙女存有虛偽陳述之不良動機云云，然乙女雖於104年間因酒駕，經本院於104年9月4 日以104年度交簡字第4815號簡易判決判處5月，嗣於同年9月30確定，有證人乙女之臺灣被告前案紀錄表可憑（見外放彌封袋），則乙女於案發當時（104年8月15日），尚未遭到法院判處有期徒刑之情，如何能與被告討論欲支付罰金之數額，顯見被告所辯，純屬無稽。
⒋被告及其辯護人另謂：被告經鑑定其意識能力有顯著降低，
則被告在此情形下，恐怕沒有辦法去判斷其行為在法律上有何效用或意義，應為不罰云云。然觀諸被告利用乙女熟睡之際，欲對乙女實施性交遭乙女發現阻擋後，被告仍在房間內向乙女表示「我還沒出來」及尾隨乙女至客廳，繼續拉扯乙女等舉動，足見被告於案發時，仍有欲滿足其性慾望之舉，顯難認定被告斯時係處於無意識能力之人。又參酌本院囑託財團法人私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院就被告犯罪時之精神狀況為鑑定，結果略以：被告自85年間即反覆於多家醫院住院治療，包括臺東馬偕、衛生福利部臺東醫院、北榮臺東分院、北榮玉里分院皆有過就醫紀錄，被告長期不遵醫囑，每每於出院期間一有機會就是酗酒，嚴重影響日常生活，終致精神疾病惡化而反覆住院超過20次，被告於案發前距離其自103年7月28日在北榮臺東分院出院已有1年未住院，在此期間被告服藥順從性差，幾乎整日酗酒，自稱喝酒可以鎮壓幻覺的不適，且因飲食與生活都不規則，被告有兩次中風病史，被告於案發前飲酒仍然無法節制，甚至要求撤銷輔助宣告，方便零用金支配於更多買酒錢，本次心理衡鑑顯示被告之認知功能相較於病前功能有顯著下降，測得被告的總智商僅74分，落於接近輕度智能不足水準（70分以下），並具有高衝動性，評估被告受到長期精神疾病與酒精使用障礙症之影響，其預見酒後可能犯案之能力相較於常人應有顯著下降之情況，被告於犯行當時出現酒精中毒的情況，包括性衝動控制困難，經診斷被告患有『思覺失調症』與『酒精使用障礙症』雙重病症，經過20年精神病史影響，整體認知功能下降，衝動控制力不佳，另外兩次中風與肝硬化之內科病情，會加重酒精對於中樞神經之影響，而容易於飲酒後有酒精中毒而出現脫序失控與失憶之情況，被告無法有效控制其飲酒行為，且對於自身自陷於酒精中毒之後危險行為的預見能力也明顯不足，故認為被告於104年8月間時之精神狀況尚未達到『因其精神障礙或其他心智缺陷，致已達不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力』之程度，但已達到『辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著減低』之情況等語，有該醫院106年9月21日106年附慈精字第1062412號函及檢附之精神鑑定報告書在卷可稽（見本院卷第100至105頁），再佐以被告自承酒量還好，約喝完3瓶大瓶米酒（750ml) ，就開始有點茫會追酒，酒會便會有一些脫序的行為，會跟人打架、吵架，但在案發當時伊有跟乙女喝酒，乙女還有跟伊談論小孩子的事情等語（見警卷第1至3頁），而當日確實未見證人乙女或丙男陳述有何被告酒醉鬧事或追酒之情，且被告斯時係有意選擇不避嫌至乙女房間睡覺，復核與證人乙女證稱：被告當時在客廳與伊喝酒，被告有講他小時候的事情，後來被告說他想睡了，但沒有醉，因為被告在睡前講話都還很正經，伊有說小孩房間可以睡，被告竟說不要，就跑到伊房間去睡等語相符（見偵卷第第46頁），足見被告當時並未因自身故意飲酒而致自己陷於精神耗弱之情，是上開鑑定報告雖稱被告係因患有『思覺失調症』與『酒精使用障礙症』雙重病症，以致被告精神狀況較常人有顯著降低之情，然就本案而言，被告於案發之際未因飲酒而導致自身精神狀況較常人明顯降低，前已論述，且衡以上開鑑定報告亦稱被告受『思覺失調症』所擾已逾20年，應屬被告此次會衝動對乙女實施乘機性交之主因，於此審酌被告上開舉措，堪認鑑定報告固稱被告之精神狀態亦有受到其自身過度飲酒所致，應僅係鑑定人衡酌過去病史暨被告向鑑定人自陳有喝醉之卸責之詞所為之診斷，就此部分應為本院所不採，故被告於本案並無原因自由行為之適用。依上可知，被告並非完全欠缺對於性知識及性侵害之認識，亦非完全無法辨識其行為有無違法性或依其辨識而行為，故被告行為時之精神狀態，應認係因『思覺失調症』之精神障礙，致被告辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，較一般人顯著降低，尚非完全欠缺，被告及其辯護人上開所辯，自屬無據。
㈥至乙女雖於警詢時陳稱：睡到一半時，「感覺」有人壓在伊
身上親脖子，且被告陰莖已插入伊的陰道內抖動，且被告當時沒帶保險套等語（見警卷第10頁）：於偵查中證稱：睡到
5 點多，「感覺」上面有人壓伊，還有東西到伊的陰道裡面，伊睜開眼睛就看到被告壓在伊身上，生殖器已經拿出了等語（見偵卷第46頁及其背面），於本院審理時證稱：被告的生殖器有進入伊的體內等語（見本院卷第84頁背面）。然查：
⒈觀之乙女上開歷次所述，不難發現乙女於警詢及偵查中均稱
：係「感覺」被告有將其陰莖插入伊陰道內等語，且驚覺有異睜眼時僅看到被告係壓在伊身上，未親眼目睹被告有將陰莖自其陰道內拔出之動作，則乙女憑感覺所為之關於「被告有將陰莖插入其陰道內」之證述，若無其他補強證據可資佐證下，是否可採，即非無疑。
⒉關於乙女雖陳被告未戴保險有將陰莖插入其陰道內等語，然
此為被告所否認，且乙女於104年8月15日在上開小港醫院自乙女之外陰部、陰道深部及內褲採集相關跡證後，經警送請內政部警政署刑事警察局鑑定，就乙女外陰部及陰道深部部分，所採之證物均未檢出男性Y染色體DNA甲STR型別，就乙女內褲所採集之證物，亦未檢出足資比對之男性Y染色體DNA甲STR型別，無法與被告比對乙情，有內政部警政署刑事警察局上開鑑定書可參（見偵卷第32至34頁），可見乙女未親眼目睹之感覺陳述，可信度相較親眼所見之陳述相對薄弱，又無其他客觀事證可資佐證，顯難單憑乙女此部分證述，遽為認定被告有將陰莖插入乙女陰道而為性交既遂。至高雄市立小港醫院於104年8月15日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1 份（見卷外密件彌封袋內）固顯示乙女當日驗傷時，處女膜不規則陳舊性撕裂傷，無新傷口等語，惟乙女自陳於本案發生時本係有男友之人，一個禮拜前才與男友發生性行為等語（見警卷第11頁），依其正常生活經驗，尚難逕指上述傷勢必係被告所造成。是故，本案積極證據尚不足以證明被告確有以陰莖插入乙女陰道，自應本於罪疑唯輕原則，無從為不利於被告之認定。
㈦綜上所述，被告及其辯護人上開所辯，殊無足取，本案事證
已臻明確，被告利用乙女熟睡不知抗拒之情狀，於上開時、地，著手為性交刑為，因遭乙女發覺阻止，始未得逞之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：⑴
以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。⑵以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5 項定有明文。查被告身為乙女之表哥，兩人核屬家庭暴力防治法地第3條第4款之家庭成員，被告竟利用與乙女同寢而乙女熟睡不知抗拒之狀態，決意欲對乙女實施性交，遂著手褪去自身內衣褲及乙女內褲，全身赤裸壓在乙女身上，並親吻乙女之頸部，嗣因乙女驚覺有異推開被告，被告始作罷而未得逞，惟見乙女離開房間，仍不放棄，尾隨乙女至客廳，還作出強抱及拉扯乙女裙子之動作，足見被告係基於乘機性交之犯意，否則豈會全身赤裸及有後續之尾隨動作。因此，核被告所為，係犯刑法第225條第3項、第1 項之乘機性交未遂罪，公訴意旨認被告係涉犯刑法第225條第1項乘機性交罪，容有未恰。又被告基於乘機性交之犯意，已著手為性交行為之實行，因遭乙女發覺阻止而未得逞，依刑法第25條第1 項規定，為未遂犯，爰依同條第2 項規定，減輕其刑。又被告對乙女為性交未遂行為前，所為全身赤裸壓在乙女身上及親吻乙女頸部之乘機猥褻低度行為，均為乘機性交未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡次按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法
或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第2 項定有明文。被告為上開行為時，因患有『思覺失調症』之精神障礙，致其辨識行為違法及依其辨識而行為之能力顯著降低，已如前述，爰依刑法第19條第2 項規定，減輕其刑，並與上開刑法第25條第2項未遂減輕其刑部分，依刑法第70條規定依法遞減之。
㈢爰審酌被告雖患有上開精神疾病，然明知身為乙女之表哥，
理應謹守人倫份際，卻利用乙女熟睡時，對乙女實施性侵害，迄今亦未向乙女表達歉意或達成和解，所為實不足取；惟念及被告無任何有期徒刑之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，素行尚可；兼衡被告為士官學校畢業之智識程度、無業、未婚無小孩、精神及身體狀況不佳，現於玉里醫院療養，有診斷證明書、藥單及輔助宣告之裁定可參（見偵卷第2至18 頁），暨本案犯罪之動機、目的、情節（未遂）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈣末按有第19條第2項及第20 條之原因，其情狀足認有再犯或
危害公共安全之虞時，於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護。但必要時，得於刑之執行前為之，刑法第87條第2 項定有明文。該條所定之監護處分，性質上有監禁與保護之雙重意義，一方面使受處分人與社會隔離，以免危害社會；他方面給予適當治療，使其回歸社會生活。是因有刑法第19條第2 項情形而減輕其刑者，法院衡酌行為人之危險性，認為有危害公安之虞，為達到防衛社會之目的，有對其採取隔離、保護與治療措施之必要，即得一併宣告監護處分。查被告於本案行為時，因患有上開精神疾病，而致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著減低乙節，已如上述，被告亦因上述精神障礙而對乙女為性侵害，被告此般行為顯有危害社會治安及個人身體自主權之虞；且衡以被告目前雖在玉里醫院療養，然此無強制性，被告能否繼續在玉里醫院遵照醫囑配合治療，不無疑問；又參考上開鑑定報告書所載：被告屬於高再犯危險性，後續仍建議被告須要接受必要之法律教育與適量之刑罰，達到社會制約與學習的效果，令被告記取教訓，預防再次犯罪，同時建議須要給予為期至少2年之住院治療監護處分，方能穩定病情與預防再犯等語（見本院卷第105頁），在在顯示被告之病識感存有不足之情，故參酌上情，被告在缺乏適當治療及約束之情況下，恐有再犯及危害社會安全之虞，為預防被告再為類此之違法行為，導致危害社會秩序，認確有命被告入相當處所並施以監護之必要，爰依刑法第87條第2項、第3項規定，併予宣告被告於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護2年，期由檢察官依保安處分執行法第46條、第47條規定，指定精神病院、醫院、慈善團體及其最近親屬或其他適當處所，給予適當治療，並看管、監視其行動，以資照顧。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第225 條第3項、第1項、第25條第2項、第19條第2項、第87條第2項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○起訴，檢察官李明蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 14 日
刑事第八庭 審判長法 官 莊珮君
法 官 賴建旭法 官 侯弘偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 12 月 14 日
書記官 林勁丞中華民國刑法第225條第1、3項（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。