臺灣高雄地方法院刑事判決 105年度審訴字第1759號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 陳炎煌上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（105 年度調偵字第394號），本院判決如下：
主 文陳炎煌犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案邵志勇、邵筠棋、邵唯宸、中華郵政股份有限公司高雄新興郵局持有之高雄新興郵局存證號碼002187號存證信函之附件寄件人名冊內偽造「張嬌」、「邵國忠」之印文各肆枚，均沒收之；偽造之「張嬌」、「邵國忠」印章各壹顆，均沒收之；陳炎煌持有之高雄新興郵局存證號碼002187號存證信函壹份沒收之。
事 實
一、緣陳炎煌以從事不動產仲介為業，而邵陣興於民國103年2月12日過世後，留有坐落於臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○號等3 筆土地（下稱「上開土地」），並由邵志勇、邵筠棋、邵唯宸（以上3人均為大房成員，持分各12分之1，邵志勇於103年3月14日拋棄繼承後，邵筠棋、邵唯宸持分各8分之1）、張嬌、邵國忠、邵國政（以上3 人為二房成員，持分各4分之1）共同繼承，嗣於同年11月間，陳炎煌受邵國政之委託，為其評估倘出售其上開土地應有部分之合理價格（並未有出售上開土地應有部分之意思）及協助處理遺產分割事宜，邵國政即交付身分證影本予陳炎煌，並授權陳炎煌代刻其印章，以利向地政機關查詢相關事項，詎陳炎煌向地政機關請領上開土地之地籍謄本後，發現上開土地公同共有情形，為探詢邵志勇、邵筠棋、邵唯宸願意以何價格出售其等之應有部分，竟基於偽造私文書並進而行使之犯意，未經張嬌、邵國忠、邵國政之同意或授權，先於不詳時、地，委由某不知情刻印業者偽刻「張嬌」、「邵國忠」之印章各1顆，並在位於高雄市○○區○○路○○ 號之「寶煌地政士事務所」內，假冒張嬌、邵國忠、邵國政之名義，製作以張嬌、邵國忠、邵國政為寄件人，邵志勇、邵筠棋、邵唯宸為收件人，並謊稱：張嬌、邵國忠、邵國政擬以新臺幣（下同）1,200萬元之價格出售上開土地，因應有部分合計已逾3分之2，依土地法第34條之1規定，邵志勇、邵筠棋、邵唯宸為優先承購權人，請邵志勇、邵筠棋、邵唯宸獲悉售價後，10日內表明是否主張優先承購權等不實內容之存證信函（一式5份，下稱「本件存證信函」），並在附件「寄件人名冊」上，以前開偽刻之印章蓋用「張嬌」、「邵國忠」之印文各1枚，同時以邵國政授權刻印之上開印章蓋用「邵國政」之印文1枚，再於103年11月13日，至中華郵政股份有限公司高雄新興郵局，寄送存證號碼002187號之上開存證信函予邵志勇、邵筠棋、邵唯宸，以此方式探詢邵志勇、邵筠棋、邵唯宸主觀對於上開土地出售之合理價格，足以生損害於張嬌、邵國忠、邵國政。
二、案經邵筠棋、邵唯宸訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之判斷：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項設有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件後開據以認定被告陳炎煌犯罪事實存否之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖均屬傳聞證據，因檢察官及被告均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據均係依法取得，並無任何違背法律規定之情事，認為適當，依上揭刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：前揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱（見臺中地方法院檢察署偵卷【下稱中偵卷】第35至36頁、偵卷第14頁、本院卷第19頁、第26頁），核與證人即告訴人邵筠棋、邵唯宸（下稱告訴人2 人）於偵查中關於收受本件存證信函等情之證述相符（見中偵卷第25至27頁、偵卷第14頁），復有被告於103年11月13日寄發予邵志勇、告訴人2人之高雄新興郵局002187號存證信函暨附件寄件人名冊、告訴人2人於103年11月18日、同年12月17日寄發之后里郵局000000號、豐原中山路郵局000138號存證信函各1 份、臺灣臺中地方法院104年度重訴字第125號民事判決各1 份在卷可稽（見臺中地方法院104年度重訴字第125號影卷25至27頁、第29至32頁）。足認被告前揭任意性自白，核與事實相符，堪予採信。綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：核本件被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。又被告盜刻張嬌、邵國忠之印章各1 顆並蓋印，及盜蓋邵國政之印文於本件存證信函（一式5份，詳後述）之行為，均為偽造私文書（即本件存證信函，被告同時同地一次偽造一式5份本件存證信函，為實質上一罪）之階段行為，其偽造私文書後復持之以行使（即將本件存證信函寄達邵志勇、邵筠棋、邵唯宸之行為，被告同時同地一次寄送本件存證信函，亦為實質上一罪），其偽造之低度行為，應為其後行使之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告委由某不知情刻印業者偽刻「張嬌」、「邵國忠」之印章各1顆，蓋印於本件存證信函上，以遂行偽造本件存證信函之犯行，為間接正犯。另按法院之量刑應以被告之罪責為基礎，審酌被告前有多次違反票據法、侵占、詐欺、偽造文書、違反動產擔保交易法犯罪之前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，固於本件未構成累犯，惟素行已然不佳，竟自認有利可圖，並為探詢邵志勇、告訴人2人願意以何價格出售其等之應有部分，乃冒用張嬌、邵國忠、邵國政之名義行使偽造私文書，所為誠屬不該；惟念其犯後始終坦認犯行，態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，於本院審理時自陳智識程度為五專畢業、職業為代書助理、月收入約2、3萬元、已婚等語（見本院卷第28頁），以及並未造成實質上之損害等一切情狀，爰量處如主文第一項所示之刑，並參酌前開犯罪情節，諭知如主文第一項後段所示易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、沒收：㈠查本件存證信函乃被告冒用張嬌、邵國忠、邵國政之名義，
寄送予邵志勇、告訴人2 人，除寄該函者及收受者各留存一份，承辦郵局亦保存1 份，是本件存證信函所蓋偽造之「張嬌」、「邵國忠」印文亦各應有5枚，為一式5份無訛，除被告所留存者外（詳後述），被告於所偽造之另4 份存證信函之附件寄件人名冊上偽造之「張嬌」、「邵國忠」之印文各1枚（即偽造「張嬌」、「邵國忠」之印文各4枚），均應依刑法第219 條規定，不問屬於犯人與否，沒收之。又所偽刻之「張嬌」、「邵國忠」印章各1 顆，雖均未扣案，然亦無證據證明確已滅失，不問屬於犯人與否，亦應依刑法第219條之規定，宣告沒收之。
㈡按盜用他人真印章所蓋之印文，並非偽造印章之印文，不在
刑法第219條所定必須沒收之列（最高法院48年台上字第113號判例意旨可資參照）。查，本件被告於存證信函（一式5份）之附件寄件人名冊上蓋用之「邵國政」印文1枚（共計5枚），係以邵國政授權被告所刻之印章所蓋，此經被告於偵訊時陳明在卷（見中偵卷第35頁背面），是認被告於存證信函上蓋用之「邵國政」印文，並非偽造印章之印文，不得併予宣告沒收；又被告偽造之寄件人名冊，其中3 份因已寄出交付收件人邵志勇、告訴人2 人，以及中華郵政股份有限公司高雄新興郵局留存1 份，而均非屬被告所有，爰俱不予宣告沒收之。至被告所留存之本件存證信函1 份，係被告所有，且係因犯罪所得之物，雖未據扣案，但未能證明已滅失，依刑法第38條第2 項規定，併宣告沒收之（其上所偽造之「張嬌」、「邵國忠」印文各1 枚，因該所偽造之存證信函已經宣告沒收，自毋庸依刑法第219 條規定另行宣告沒收），又該存證信函因不具財產上價值，毋庸宣告於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額，併此敘明。
五、不另為無罪之諭知部分：㈠起訴意旨另略以：被告因欲以低價購買邵志勇、告訴人2 人
之上開土地應有部分，事後再另覓買主高價出售，賺取價差獲利，其明知張嬌、邵國忠、邵國政尚未尋獲買主，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺得利犯意，至中華郵政股份有限公司高雄新興郵局，將本件存證信函寄送予邵志勇、告訴人2人，企圖以此方式詐騙邵志勇、告訴人2人放棄優先承買權，希冀私下向邵志勇、告訴人2 人購買上開土地之應有部分，並致告訴人2 人陷於錯誤，誤認存證信函所載事項為真，惟因認出售條件合理，遂於103年11月18日以后里郵局000000號存證信函、同年12月17日以豐原中山路郵局000000 號存證信函（下稱告訴人存證信函）表達欲以同一條件行使優先承購上開土地權利之意旨，被告始未得逞。因認被告另涉犯刑法第339條第3項、第2項之詐欺得利未遂罪嫌等語。㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。況刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例、92年台上字第128號判例意旨參照）。又按刑法第339條第1項、第2項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益（最高法院86年度台上字第3534號判決參照）。另按刑法詐欺得利罪，須行為人主觀上有意圖得財產上之不法利益，並有施行詐術，使人陷於錯誤，得財產上不法利益為其構成要件。
㈢起訴意旨認被告涉犯前揭詐欺得利未遂罪嫌，無非係以：①
被告之自白、②告訴人邵筠棋、邵唯宸之指訴、③本件存證信函、④告訴人存證信函、⑤臺灣臺中地方法院104 年度重訴字第125號民事判決等，為其論斷之依據。
㈣訊之被告固於偵查中坦承詐欺得利未遂之犯行不諱（104 年
度偵字第26657號卷第14 頁背面），並於本院準備程序中供稱就起訴書所載之犯罪事實均予認罪等語（本院卷第19頁）。惟按刑事訴訟法第156條第2項規定，被告或共犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告自白之虛擬致與事實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。是本件被告縱就起訴書所載詐欺得利未遂之犯罪事實予以認罪，仍應藉由其他補強證據以擔保被告自白之真實性，以察其自白是否與事實相符，而免冤抑。經查：
⒈本件告訴人2 人並無何優先承購權存在：
按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算；共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，土地法第34條之1第1項、第4 項分別設有明文。又按土地法第34條之1第4項規定共有人優先承購權之發生，係以他共有人出賣其應有部分與第三人之買賣契約有效成立為前提，倘該買賣契約係屬無效，即無共有人優先承購權發生之可言。是共有人之應有部分合計逾三分之二者，固得出賣所共有之整筆土地，惟對他共有人之應有部分，僅取得代為出賣之權，同時他共有人得主張優先承購權。則共有人之優先承購權，恆以他共有人處分其應有部分與第三人之際，且該買賣契約有效成立，始為發生，倘共有人並無出賣其應有部分，或該買賣契約無效，自難謂他共有人擁有優先承購權。經查，張嬌、邵國忠、邵國政業已清楚告知告訴人2 人並無將上開土地之應有部分處分予第三人之事實，此有103年12月25日臺北光武郵局存證號碼00319號存證信函1 份在卷可證（見臺中地方法院104年度重訴字第125號影卷第56頁），且經被告於偵查中供稱：當時並沒有人要以1,200 萬元購買上開土地，這是伊虛構的等語（中偵卷第36頁），徵之上述，告訴人2 人以外之上開土地共有人（即張嬌、邵國忠、邵國政），均無出售應有部分與第三人之事實，亦無何買賣契約有效成立，則本件告訴人2 人並無何對於上開土地之優先承購權可言。
⒉告訴人2 人並無因此處分財產上利益而受有何損害，且被告亦未受有何財產上不法利益：
雖告訴人2 人於偵查中一再指訴：被告企圖透過偽造之本件存證信函蒙騙告訴人2 人，以遠低於市價之方式取得其等因繼承而得之土地權利，若本件存證信函為真正，則告訴人2人即得以1,200 萬元價購上開土地之全部持分，則以上開土地之公告現值為1,419萬5,000元，此部分告訴人2 人因此而蒙受219萬5,000元之損失云云（見中偵卷第10至11頁）。然查，告訴人2 人本即不因被告寄發虛偽不實之本件存證信函，而發生上開土地之優先承購權，況本件客觀上並無第三人欲以1,200 萬元購買上開土地，張嬌、邵國忠、邵國政亦無出售上開土地應有部分之事實，均業如上述，是客觀上告訴人2 人既無優先承購權存在，則其等所述蒙受219萬5,000元之損失云云，顯係植基於被告虛構之事實而來，並非真實。況縱認張嬌、邵國忠、邵國政確實出售上開土地之應有部分與第三人，而使告訴人2人依土地法第34條之1規定，得以同樣條件優先承購上開土地，若告訴人2 人不行使優先承購權，依被告主觀之計畫，亦需徵得張嬌、邵國忠、邵國政等3人同意以1,200萬元出售全部土地，並為相對之給付（即1,200萬元），而該筆款項應由上開土地之公同共有人按其應有部分予以均分，故被告尚非僅以前揭詐術即可憑空獲得不法利益；又倘告訴人2人行使優先承購權，則依告訴人2人之主觀認知，獲得利益者乃告訴人2 人而非被告（即如上開告訴人2 人之指訴），是被告仍未因此獲得終局之財產上利益無訛。換言之，不論告訴人2 人對於上開土地之優先承買權有無發生，或有無行使優先承購權，均難認告訴人2 人有何因被告之施行詐術而處分其等財產之行為，或被告有何獲得刑法詐欺得利罪所稱之財產上不法之利益之可能。
⒊從而，本件告訴人2 人客觀上並無何對於上開土地之優先承
購權存在，被告亦不因假冒張嬌、邵國忠、邵國政名義，將本件存證信函寄達告訴人2人之行為，而使告訴人2人受有何損害，或因此而獲得任何終局之不法財產上利益，自與刑法第339條第3項、第2 項規定之詐欺得利未遂罪之構成要件不符。
㈤再者，按刑法第25條所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對
於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言，若於著手此項要件行為以前之準備行動，係屬預備行為，除法文有處罰預備犯之明文，應依法處罰外，不能遽以未遂犯罪論擬（最高法院30年上字第684 號判例意旨參照）。而所稱著手乃基於犯罪出於行為人之主觀行為決意、準備（預備）、著手、下手實施等階段而為之判斷，依目前學說及實務通說之見解，認無法剔除行為人主觀認知的要素，自應以「主客觀混合理論」為判斷準據，亦即應以行為人主觀之整體犯罪計畫為斷，須行為人對於犯罪構成事實主觀上有此認識，且客觀上並有開始實行此一構成犯罪事實之表徵（行為）者，並行為人已直接實施其主觀上認知與該當犯罪構成要件行為直接密切的行為，而無須再為其餘加工行為，即可依照其主觀之犯罪計畫，啟動整個犯罪行為之因果歷程，始稱相當。是依上開說明，縱被告假冒張嬌、邵國忠、邵國政名義，將本件存證信函寄達告訴人2 人，惟依被告主觀之整體犯罪計畫而言，尚須告訴人2 人，均放棄客觀上不存在之優先承買權後，再由被告自行以其主觀上所認低於上開土地公告現值之1,200萬元，向張嬌、邵國忠、邵國政、告訴人2 人購得上開土地後，再另謀買主以高於1,200 萬元之價格購買上開土地，以獲得其主觀上所自認之不法利益（即實際成交價與1,200 萬元之差額），則被告之上開假冒張嬌、邵國忠、邵國政名義，將本件存證信函寄達告訴人2 人之行為，就其整體犯罪計畫而論，並非與該當詐欺得利犯罪構成要件行為直接密切的行為，且尚未啟動整個犯罪行為之因果歷程，充其量僅屬著手詐欺得利構成要件行為前之準備行動，而仍處於預備階段無疑。又刑法第339條第2項之詐欺得利罪，並無處罰預備犯之規定，揆之前開說明，本件自不得僅以被告之自白，即以該罪相繩。
㈥至於告訴人存證信函、臺灣臺中地方法院104 年度重訴字第
125號民事判決，僅能說明告訴人2人收受本件存證信函後表示同意行使客觀上並不存在之優先承購權之意，以及自認取得對於上開土地之優先承購權後，另案以張嬌、邵國忠、邵國政為被告，向臺灣臺中地方法院提起履行契約之民事訴訟，並經該院以告訴人2 人未能舉證證明上開土地確有出售第三人之事實為由而駁回等事實，均無從據以判斷被告是否構成詐欺得利未遂之罪責，再予敘明。
㈦綜上所述，檢察官認告訴人2 人因誤認本件存證信函為真正
，而蒙受損失部分，係遭被告詐欺所致，因認被告另涉犯刑法第339條第3項、第2 項之詐欺得利未遂罪嫌，所憑之證據及推論，尚不足以使本院形成被告確有此部分犯行之有罪確信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有前開公訴意旨所指部分犯行，揆諸首揭規定及說明，既不能證明被告此部分犯罪，本應為無罪之判決，惟起訴意旨認此部分與上開論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1 項前段，刑法第216條、第210條、第41條第1項前段、第219條、第38條第2項，判決如主文。
本案經檢察官游淑玟到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 2 月 9 日
刑事第五庭審判長法 官 鄭詠仁
法 官 林英奇法 官 李承曄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 2 月 10 日
書記官 李月君中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。