臺灣高雄地方法院刑事判決 105年度易字第175號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 許嘉玲上 一 人選任辯護人 徐建光律師被 告 吳品毅上列被告因妨害婚姻案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵續字第345號），本院判決如下：
主 文丁○○無罪。
甲○○被訴通姦部分公訴不受理。
理 由
壹、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告丁○○明知被告甲○○為有配偶之人，竟基於相姦之犯意，自民國103 年6 月間某日起至同年11月22日止，於如附表所示之時間，在如附表所示之地點與被告甲○○發生性行為。因認被告丁○○涉犯同法第239 條後段之相姦罪嫌云云。
二、本件告訴為合法被告丁○○辯護人主張告訴人丙○○於104 年1 月20日經由被告丁○○之友人吳喬喬告知，始知被告2 人通姦一事，告訴人於104 年1 月23日利用LINE通訊軟體傳遞訊息表示宥恕被告2 人之意，其既已宥恕被告2 人，告訴人自不得提出本案告訴云云。經查：
㈠、按刑法第239 條之通姦罪、相姦罪，須告訴乃論，配偶縱容或宥恕者，不得告訴，刑法第245 條規定在案。而所謂宥恕係指原宥或寬恕之行為而言，存在於通姦、相姦行為之後。又告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6 個月內為之，刑事訴訟法第237 條定有明文。查告訴人於104 年1 月19日因丁○○友人「吳喬喬」到伊住處按電鈴並告知被告2 人關係，始知悉被告2 人涉犯通姦、相姦情事，並未宥恕甲○○等情，業據告訴人於本院審理證述在卷（本院卷第73頁反面至第74頁反面、第77頁反面），並有刑事告訴狀1 份可參（偵一卷第1 至3 頁）；證人即被告甲○○於本院審理亦證稱：丙○○於104 年1 月19日始知丁○○與伊之關係，先前伊未曾告知丙○○，當日係伊與丁○○相約於外見面，而丁○○隨行友人表示先行離去，卻到伊住處告知丙○○此事等語（本院卷第67頁及反面）。準此，告訴人於104 年5 月25日具狀提出告訴，乃自104 年1 月19日知悉時起於6 個月內為之。
㈡、被告丁○○辯護人以告訴人與被告丁○○LINE通訊對話紀錄為證，主張告訴人已宥恕被告2 人云云。惟觀諸該等文字上下文脈絡，被告丁○○先向告訴人表示「妳不必回避我，一切三人講清楚」，告訴人方回覆「我不是回避妳，而是我發現其實我想明白的部分已經很清楚了，所以應該沒有跟妳碰面的必要了。只想跟妳說加油～好好的過」，此有LINE通訊對話紀錄附卷可佐（偵二卷第19頁），復佐以告訴人於本院審理證稱：當時心情混亂，想要休息，亦不想惡言相向，「只想跟妳說加油～好好的過」一語意指希望丁○○不要和我先生有所牽扯，當時並沒有原諒我先生等語（本院卷第77頁反面），依此可知告訴人僅表示無與被告丁○○碰面之必要，並給予加油安慰，希望被告丁○○單獨1 人能堅強、順遂地生活，絲毫未有隻字片語表示原諒被告2 人之意。繼而，被告丁○○向告訴人表示被告甲○○選擇告訴人，兩人難過分手，並對告訴人致歉，告訴人答以「但請妳原諒他，他其實是一個很好的人，不忍心妳做酒店讓妳學新秘，和幫助流浪狗都是他真的有善良的心。只希望妳以後好好的，別再為其他欺騙妳感情的男人傷心流淚了…」，並有LINE通訊對話紀錄附卷可佐（偵二卷第19頁），復參以告訴人於本院審理證稱：前揭言語係因伊同樣身為女人，對丁○○感到有點同情，當時伊尚未知道全部事情之前，不想惡言相向，但並未想要原諒她等語明確（本院卷第77頁反面至第78頁）。依此可得告訴人聽聞被告丁○○自述痛苦之分手過程後，希冀被告丁○○能諒解被告甲○○，並為被告甲○○美言數句，同時祝福被告丁○○日後在感情上不會再遭遇不順，則告訴人選擇以祝福勉勵而非惡言質問之態度與被告丁○○溝通，尚難遽認告訴人已宥恕被告2 人，辯護人此部分主張，難以採認。從而，告訴人既未宥恕被告2 人且於104 年5 月25日具狀提出告訴，告訴自屬合法。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在、無從為有罪之確信時，自應為無罪之判決（最高法院40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。而檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。又按刑事訴訟法第156 條第2 項規定：共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要證據，以察是否與事實相符。此之共犯，不論係任意共犯或必要共犯中之聚合犯，或對向犯之一方，均為共同正犯之一種，而有上開第156條第2 項規定共犯之適用（最高法院98年度台上字第7914號、102 年度台上字第4744號判決意旨參照）。而補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院97年度台上字第1011號判決意旨參照）。
四、公訴意旨認被告丁○○涉犯相姦罪嫌，無非係以被告丁○○供述、證人即被告甲○○之證詞、被告2 人LINE通訊對話、被告丁○○與告訴人LINE通訊對話、印水涵有限公司住宿旅客名單、愛之旅汽車旅館函覆資料、香緹時尚旅館旅客歷史系統列印資料為據。訊據被告丁○○固坦承被告甲○○曾於附表1 、3 所示時間至其租屋處，惟堅詞否認有何與被告甲○○為6 次相姦行為，辯稱：伊未與甲○○至附表2 、4 至
6 所示地點，亦未為如附表1 至6 所示相姦行為等語。
五、本院之判斷
㈠、犯罪事實之認定，係據以確定具體刑罰權之基礎，自須經嚴格證明，故其所憑證據不僅應具有證據能力，且須經合法調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理結果認為不能證明被告犯罪而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第
154 條第2 項所謂「應依證據認定」犯罪事實之存在。是以刑事訴訟法第308 條前段規定，無罪判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所用證據亦不以具有證據能力者為限，即令不具證據能力之傳聞證據，亦非不得作為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。被告丁○○所涉犯罪既經本院認定不能證明（詳後述），揆諸上開說明，本件所採證據方法即不受依法須有證據能力之限制。
㈡、刑法第239 條所稱之「通姦」，係指有配偶之男女與他人合意為姦淫行為；該條規定所稱之「相姦」，則係指與有配偶之人互相合意而為姦淫行為。又所謂「姦淫」者，係指男女生殖器官接觸、結合之行為（最高法院62年臺上字第2090號判例意旨參照）。88年3 月30日立法院修正通過刑法第10條第5 項有關「性交」定義時，亦同時修正刑法第240 、241、243 、298 、300 條規定，將上開條文內有關「為猥褻之行為或『姦淫』」修正為「為猥褻之行為或『性交』」。又修正後刑法有關「性交」之定義，其範圍較「姦淫」為廣，而刑法第239 條與上述修正之刑法第240 、241 條，同屬刑法第17章之妨害婚姻及家庭罪，惟該章刑法第240 、241 條之「姦淫」均與刑法第10條第5 項之「性交」定義同時修正，然同章第239 條之「通姦」或「相姦」，則未同時修正，顯係就刑法第239 條之通姦或相姦，仍維持原來該條係指男女姦淫行為，而不擴及修正後之「性交」行為，是行為人所為者，若是「姦淫」行為以外之其他「性交」行為，自難論以刑法第239 條之通姦、相姦罪（臺灣高等法院暨所屬法院91年法律座談會結論參照）。
㈢、關於被告甲○○何時告知被告丁○○其已婚身分，證人甲○○先於104 年7 月23日偵詢證稱：103 年7 月底、8 月初在聊天中講到未來結婚之事時，才跟丁○○說已婚之事等語，業據本院勘驗該次筆錄無訛（本院卷第79頁、偵一卷第26頁）。嗣於105 年1 月6 日偵訊證稱：大約於103 年7 月間伊致電丁○○告知已婚一事，因不希望丁○○影響到婚姻家庭生活，同時測試丁○○反應等語（偵二卷第27頁反面）。其後於本院審理中卻翻異其詞證稱：伊於103 年6 月29日即告知丁○○已婚身分，因丁○○要求交往，一開始伊拒絕，後來丁○○詢問為何拒絕，方告知已婚實情等語（本院卷第64頁反面至第65頁），證人甲○○前後就告知被告丁○○已婚實情之時點及告知已婚之緣由等節所為證述迥異，是證人甲○○是否確實如審理程序所述於103 年6 月29日即告知被告丁○○已婚一事已屬有疑。復參諸案發後被告2 人及告訴人對話錄音顯示：「（錄音檔001 ，時間2 ：22）…丙○○：妳只要給我事實就好，因為他有跟妳說他有老婆小
孩，那為什麼沒有分開？丁○○：因為他跟我說他要跟妳離婚阿，你們那時候感情不好然後他說要跟妳離婚。
…丙○○：可是他跟我說那時候你有跟他講說什麼妳就是離不
開阿，什麼的之類，也是有哭，因為妳也是有傳簡訊跟我說他跟妳坦白的時候，妳崩潰大哭。
丁○○：對呀，七月份…的時候阿。
丙○○：對呀，啊那時候是因為妳哭阿。
丁○○：現在是要分清楚誰對誰錯嗎？丙○○：不是我是說原因會這樣子一直複雜下去，就是他那
時候跟妳講的時候，妳那時候也是想不通啊。妳想一個人他一開始就騙你單身的男生，他後來七月才跟妳提起他結婚了，那這個人他就已經欺騙了妳，妳為什麼還要相信他？丁○○：對，所以才會有這一段阿，然後一直這樣子到那時
候。」此有本院勘驗筆錄附卷可佐（本院卷第29頁反面）。被告丁○○於該對話中主動提及7 月份甲○○向伊坦承已婚一事，此部分供述堪可採信，復與證人甲○○上開偵訊證述情節交參以觀，則被告甲○○於103 年7 月間告知被告丁○○已婚身分之事實，堪可認定。從而，被告丁○○是否於附表編號
1 至3 所示時間即已知悉被告甲○○已婚事實，顯屬可疑。
㈣、證人甲○○固於偵查中證稱：伊曾與丁○○於附表編號1 至
4 、6 所示時間至各該地點為性行為等語（偵一卷第26至27頁），復於審理中證稱：伊曾與丁○○於附表編號1 、3 至
6 所示時間至各該地點為性行為，且駕駛丁○○所有之現代汽車一同至附表編號3 、5 、6 所示汽車旅館，所謂性行為係伊生殖器插入丁○○陰道內，至於103 年7 月間伊尚未與丁○○至岡山愛之旅汽車旅館等語（本院卷第63至64、72至73頁）。證人甲○○究有無與被告丁○○為附表編號2 姦淫行為證述前後有所不一，且於審理中方始提及附表編號5 所示姦淫行為，則證人甲○○就此2 部分所為之證述，是否與事實相符，並非全然無疑。又審酌證人甲○○與被告丁○○係相姦罪之對向共犯，揆諸前揭判決意旨，其前揭就各附表編號所述是否與事實相符，自應有其他補強證據可資佐證。
㈤、被告丁○○於本院審理供稱：附表編號1 至6 之期間所駕駛之汽車車牌號碼為000-0000號等語（本院卷第20頁反面），惟觀諸印水涵有限公司住宿旅客名單、愛之旅汽車旅館函覆資料、香緹時尚旅館旅客歷史系統列印資料（偵一卷第57至62頁），各僅顯示車牌號碼000-0000號確實有附表編號3 、
5 、6 所示時間之消費紀錄，至多僅能證明被告甲○○係駕駛車牌號碼000-0000號汽車搭載被告丁○○至各該汽車旅館，然未能證明被告2 人確實於各該汽車旅館房間內有為性器接合之姦淫行為，甚且愛之旅汽車旅館函覆資料未有附表編號2 所示時間之消費紀錄。本院審諸汽車旅館乃適合休憩之隱蔽場所，男女間在此空間發生性交行為者亦所在多有，惟縱使男女至汽車旅館後常有發生性交行為之情形，是否即可認男女單獨至汽車旅館內，即必然為性器接合之姦淫行為，進而認可以此經驗法則上之必然性，遽認以被告2 人曾單獨至汽車旅館行為，即可證明渠等有於汽車旅館內為性器接合之姦淫事實，顯有悖於嚴格證明法則之疑慮，自難憑此遽認為不利被告丁○○之認定。
㈥、另證人丙○○固於偵查中證稱：被告2 人告知伊關於告訴狀所載時地其等性行為等語（偵一卷第20頁），復於本院審理證稱：丁○○友人「吳喬喬」於104 年1 月19 日前往伊住處，告知伊有關丁○○與甲○○交往6 個月期間去汽車旅館上床及金援等事，並於104 年1 月19日晚上至翌日凌晨與丁○○通話時，丁○○承認有與甲○○發生性行為，嗣於104年3 月間在臺南耕讀園，丁○○向伊說明與甲○○上床時間及次數等語（本院卷第74至75頁反面），然證人丙○○非親身見聞附表各編號事件經過之人，而係聽聞自吳喬喬、丁○○、甲○○之轉述，惟吳喬喬因查無相關身分年籍資料且無法連繫，自始即未曾以證人身分到庭釐清，此有臺灣高雄地方法院檢察署電話紀錄單及個人基本資料附卷可佐（偵二卷第21、32頁），而被告丁○○則否認親口告知丙○○與甲○○發生姦淫行為（本院卷第82頁及其反面），是證人丙○○輾轉自他人聽聞之證述自非足以補強證人甲○○證詞之真實性。
㈦、再者，觀諸被告2 人LINE通訊對話紀錄（偵一卷第6 頁），被告甲○○表示：「Jo都說了，包括我們上床，我給妳錢的事都說了」，被告丁○○回覆：「所以你用更多謊言騙我？」，被告甲○○答以：「嗯……」，觀諸此段對話上下文脈落，被告丁○○乃質問甲○○為何欺騙感情一事，而此段對話中被告丁○○不但未坦承與甲○○之姦淫行為，尚不斷質疑甲○○說謊，故單憑此段LINE對話紀錄，自難證明被告丁○○與甲○○有達性器接合之姦淫行為，更難作為佐證證人甲○○證詞之補強證據。
㈧、此外，本院當庭勘驗案發後被告2 人及告訴人對話錄音顯示：「（錄音檔002 ，時間0 ：24）丙○○：…我只問妳一件事，我很care一件事，就是妳們到
底有沒有戴保險套？妳那時候回答我什麼，不知道妳還記不記得? 那妳說，想一下吧，妳這件事情說的跟他講的落差真的太大了。
丁○○：一定有避孕哪，怎麼可能沒戴套？丙○○：可是妳那時候不是這樣跟我講的耶？丁○○：那我那時候就是在講氣話。
丙○○：妳那時候是跟我講說一開始有，後來他似乎不喜歡
，所以就都沒避孕，然後你們還要生個女兒，妳那時候是這樣跟我講的。
丁○○：生個女兒是因為我自己跟他討論，我自己是不是可
以跟他有個家庭，然後傷害是我造成的，所以才會想說應該幫他生個女兒，但是一直是有戴套的。」有本院勘驗筆錄附卷可佐（本院卷第31頁）。此次對話起因於告訴人先以「莊小希」打電話至被告丁○○工作處所預約新娘秘書體驗，其後被告甲○○與告訴人親自至被告丁○○工作處所，隨後3 人轉往附近咖啡館進一步商談等情，有證人甲○○、丙○○及被告丁○○陳述在卷（本院卷第66頁反面至第67頁、第68頁反面至第70頁、第76頁及反面）。又證人丙○○於本院審理證稱：因伊想釐清事情，故找被告2 人見面當面對質，且因丁○○一直閃躲，所以未直接打電話約丁○○等語（本院卷第76頁及反面），復被告丁○○於本院審理供稱：丙○○及甲○○來伊公司，想在公司談，但伊不想，又怕其等在公司大吵，導致伊失去工作，只好配合他們問題，順著他們話說，只想要其等不要再打擾等語（本院卷第21頁及反面），足見被告甲○○、告訴人未事先告知即前往被告丁○○工作地點欲就上開私人感情事務進行商談，被告丁○○因不願工作受干擾，遂與被告甲○○、告訴人一同至附近咖啡館。被告丁○○乃被動應付被告甲○○、告訴人突如其來之登門造訪，在面臨此突發狀況且告訴人一再質問被告甲○○是否有穿戴保險套之避孕措施，被告丁○○是否會依實情回覆，未可而知，抑或為息事寧人、安撫情緒而隨意附和、敷衍，亦不無可能。況且，雖被告丁○○所述甲○○戴有保險套之避孕措施，然其所述避孕措施之時間地點，甚至言談中採行避孕措施是否確指從事性器接合之姦淫行為，均不明確，自難以被告丁○○前開籠統之陳述作為補強證人甲○○證述之別一證據。
六、綜上所述，檢察官所舉前開證據，尚不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致使無從形成被告丁○○如附表編號1 至6 所示部分有罪之確信，無法證明被告丁○○此部分犯罪，依首揭法條規定及判例意旨之說明，自應為被告丁○○此部分無罪之諭知。
貳、公訴不受理部分
一、公訴意旨略以：被告甲○○為告訴人丙○○之夫，竟基於通姦之犯意，自民國103 年6 月間某日起至同年11月22日止，於如附表所示之時間，在如附表所示之地點與被告丁○○發生性行為。因認被告甲○○涉犯刑法第239 條前段之通姦罪嫌等語。
二、按刑法第239 條前段之通姦罪，依同法第245 條第1 項規定須告訴乃論。次按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；刑法第239 條之罪，對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人；又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決。法院為不受理之判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第238 條第1 項、第239 條但書、第303 條第3款、第307 條分別定有明文。
三、經查，被告甲○○被訴前開通姦部分，業經告訴人於105 年
3 月18日具狀撤回告訴，有刑事撤回告訴狀1 份在卷可稽（本院卷第8 頁），揆諸前開說明，爰就此部分不經言詞辯論，依刑事訴訟法第303 條第3 款規定，逕為諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項前段、第303 條第3款、第307 條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 7 月 21 日
刑事第十六庭 法 官 蔡牧玨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 7 月 22 日
書記官 黃麗燕附表：
┌──┬────────┬────────────────┐│編號│ 時間 │ 地點 │├──┼────────┼────────────────┤│ 1 │103 年6 月間某日│臺南市○○區○○路○○○ 號7 樓之32││ │ │（被告丁○○租屋處） │├──┼────────┼────────────────┤│ 2 │103 年7 月間某日│高雄市○○區○○○路○○○ 號 ││ │ │（岡山愛之旅汽車旅館） │├──┼────────┼────────────────┤│ 3 │103 年7 月24日 │高雄市○○區○○路○○○ 號 ││ │7 時許 │（印水涵觀景汽車旅館） │├──┼────────┼────────────────┤│ 4 │103 年8 月17日 │臺南市○○區○○路○○○ 號7 樓之32││ │10時許 │（被告丁○○租屋處） │├──┼────────┼────────────────┤│ 5 │103 年9 月20 日 │高雄市○○區○○○路○○○ 號 ││ │6 時許 │（岡山愛之旅汽車旅館） │├──┼────────┼────────────────┤│ 6 │103 年11月22日 │高雄市○○區○道○路00號 ││ │5 時39分起3 小時│（香緹時尚旅館） │└──┴────────┴────────────────┘