臺灣高雄地方法院刑事判決 105年度易字第127號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 林子勛（原名吳崇鉉)上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第684號、第9656號），本院判決如下：
主 文林子勛犯著作權法第九十一條之一第三項前段之散布侵害著作財產權之光碟罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表三編號1 至2 所示之光碟片，均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣拾貳萬元，沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、林子勛前於民國99年間因販賣猥褻物品之妨害風化案件，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分確定，猶不知悔改，明知我國已自91年1 月1 日起正式加入「世界貿易組織」，依據「世界貿易組織協定」所含之「與貿易有關之智慧財產權協定」（簡稱TRIPS ）第9 條第1 項、伯恩公約第
3 條之規定，我國對於同屬世界貿易組織會員國國民之著作，應加以保護，日本國既為世界貿易組織之會員國之一，依著作權法第4 條第2 款規定，其發行之著作亦應受我國著作權法保護，又如附表一「片名」欄所示之影片，為如「著作權人」欄所示之製造者享有著作權之視聽著作，非經前開著作權人之同意或授權，不得擅自以移轉所有權之方法，散布、意圖散布而公開陳列或持有侵害著作財產權之重製光碟；復明知如附表二「標題」欄所示之影片為含有男女裸露性器官及男女性交畫面，或有暴力、性虐待之猥褻內容，客觀上足以刺激或滿足性慾，並可使觀看者產生厭惡羞恥感之猥褻物品，不得散布、販賣或公然陳列，詎林子勛竟基於散布侵害著作財產權之光碟重製物及販賣猥褻物品之犯意，自102年12月間起，在其所經營位於高雄市○○區○○○路○○號之店名為「○○○○○數位影音館」內，先向真實姓名、年籍均不詳、綽號「阿凱」之成年人以每片新臺幣（下同）25元之價格，接續購入並持有如附表一「片名」欄所示視聽著作之非法重製光碟片，以及如附表二「標題」欄所示之猥褻光碟後，自購入時起即公開陳列在前開店內，並以每片30元之價格販賣前揭色情光碟片予不特定人以牟利，每月銷售達萬餘片。嗣於103 年10月2 日經日本國知的財產振興協會（代表人丙○○○，下稱IPPA協會）為了蒐證目的而購得如附表一編號1 至4 所示之非法重製光碟及附表二編號3072所示之猥褻光碟，再於103 年12月24日15時5 分許，員警持本院核發之搜索票，前往上開店內實施搜索，扣得如附表一編號5、6 所示非法重製光碟及附表二編號1 至3071所示猥褻光碟共計14,526片（下稱扣案光碟片），始悉上情。
二、案經000000000オ株式會社、○○○○○映像株式會社、株式會社XX、株式會社XXXX、株式會社○○○○○共同委由IPPA協會訴由內政部警政署保安警察第二總隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按檢察官起訴書以告訴意旨認被告另犯詐欺及背信罪，但經偵查結果，以此部分罪嫌不足，因與起訴業務侵占犯行有牽連關係，故不另為不起訴處分，而有所說明，但此項不另為不起訴處分，本不具實質之確定力，亦不影響法院在檢察官起訴事實之範圍內，認定事實，適用法律職權之行使，最高法院81年度台非字第363 號判決要旨足資參照。查檢察官起訴書業就被告販賣、公然陳列色情光碟片之行為提起公訴，如認色情光碟片應受著作權之保護（經本院認明如附表一編號1 至6 所示之影片應受著作權之保護，理由詳後述），被告之行為是否另涉犯著作權法之違反，本應由本院在檢察官起訴事實之範圍內，認定事實，適用法律逕予認定之，故雖起訴書以告訴及報告意旨認被告涉犯著作權第91條之1 第2項、第3 項罪嫌部分，經偵查結果，認扣案光碟影片內容，非屬著作權法所稱之著作，不受著作權法不得製造、販賣或持有之保障，無從以違反著作權法之罪責相繩，且與被告被訴妨害風化罪嫌部分為想像競合犯，屬裁判上一罪關係，因而不另為不起訴處分，但揆諸前揭判決意旨，本院自不受檢察官所為不起訴處分之拘束，仍應依職權適用法律，且經本院告知被告另涉犯著作權法第91條之1 第2 項、第3 項罪嫌，使其為充分之答辯及陳述，亦無礙被告防禦權之行使，此合先敘明。又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；法院為發見真實，得依職權調查證據，但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之，刑事訴訟法第161 條第1 項、第163 條第2項分別定有明文。故為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任。檢察官舉證責任之內涵，除應盡提出證據之形式舉證責任外，尚應指出其證明之方法，用以說服法院，使法官確信被告犯罪構成事實之存在。法官基於公平法院之原則，僅立於客觀、公正及超然之地位而為審判，不負擔推翻被告無罪推定之責任，自無接續依職權調查證據之義務。倘檢察官未於起訴時或審判中提出不利於被告之證據，以證明其起訴事實存在，或未指出調查之途徑，其與待證事實之關聯及證據之證明力等事項，法院自不得違背刑事訴訟法第163 條第2 項之規定，逕以職權調查之（參照最高法院100 年度第4 次刑事庭會議、最高法院100 年度臺上字第7167號刑事判決可資參照）。查本案起訴之範圍雖及於扣案之有碼、無碼光碟片（IPPA協會提出告訴、主張有著作權之光碟影片為有碼光碟11,420片，見警卷第19頁以下之告訴狀），惟本院於105 年7 月15日準備程序，經被告林子勛（下稱被告）、公訴人與告訴人同意僅就附表一編號
1 至6 所示之6 部影片主張有著作權，並以由本院當庭勘驗該6 部影片之證據調查方式逕予認定該6 部影片是否具有創作性，是否侵害著作權（見本院卷第110 至112 頁）。準此，本案附表一編號1 至6 所示6 部影片以外之部分，既未主張有侵害著作權之犯罪事實，因此未聲請就此部分調查證據，核其性質，亦與維護公平正義或對被告之利益有重大關係事項有別，故本院僅須認定如附表一編號1 至6 所示之6 部影片是否侵害著作財產權，附此敘明。
二、證據能力按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本案以下所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告均同意作為證據（見本院卷第120 頁），本院審酌該等證據作成之情況，認均無不適當情事，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固坦認係「○○○○○數位影音館」負責人，自10
2 年12月間起，以每片25元之價格，向「阿凱」接續購入並持有盜版之扣案光碟片，該等色情光碟均係猥褻物品，且其自購入時起，即未作適當隔離措施而公開陳列在前開店內供不特定人選購，並以每片30元之價格販售予不特定消費者，已販出多片色情光碟之事實，惟矢口否認有何違反著作權法之犯行，辯稱：附表一編號1 至6 所示之色情影片不具原創性，不能主張有著作權，過去實務見解亦認猥褻物品不受著作權法之保護，故其行為並無違反著作權法等語（見本院卷第66至69頁、第110 頁、第159 頁、第160 頁反面、第161頁反面至162 頁反面），經查：
（一）被告係址設高雄市○○區○○○路○○號之「○○○○○數位影音館」之負責人，實際負責店內事務之營運，且自10
2 年12月間起，向真實姓名、年籍均不詳、綽號「阿凱」之成年人，以每片25元之價格，接續購入並持有扣案光碟片，且自購入時起即公開陳列在前開店內，並以每片30元之價格販售予不特定消費者，已經販出多片色情光碟，且被告明知附表一編號1 至6 所示之光碟片未經著作權人之同意或授權，附表二所示之光碟片均為含有裸露男女性器官及男女性交畫面，客觀上足以刺激滿足性慾，並可使觀看者產生厭惡羞恥感之猥褻物品，且其未作適當之隔離措施，販賣並公開陳列在店內架上供不特定人選購等事實，迭經被告於警詢及本院中所坦認（見警卷第3 至5 頁、本院卷第66至67頁、第110 頁、第161 反面至162 頁反面），並經證人丙○○○於警詢、偵查中證述明確（見警卷第
6 至13頁、偵卷第124 至126 頁），嗣於103 年10月2 日，IPPA協會為了蒐證目的而購得如附表一編號1 至4 所示之影片，再於103 年12月24日15時5 分許，員警持本院核發之搜索票，前往前開店內實施搜索，扣得如附表一編號
5 、6 所示光碟片及附表二所示光碟片共計14,526片，亦有刑事告訴狀、本院103 年度聲搜字第1938號搜索票、內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊偵三隊搜索扣押物筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清冊表、現場相片圖、記帳簿本、房屋租賃契約書、估價單、「○○○○○數位影音館」販出光碟片之發票收執聯、扣案物照片、10
3 年1 月至9 月對帳單、盜版色情光碟照片圖、擷取相片圖等資料在卷足稽（見警卷第19至151 頁、第153 至219頁），堪以認定。
（二）關於附表一編號1 至6 所示之6 部視聽著作具有原創性乙節：
1.按著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作（參著作權法第3 條第1 項第1 款之規定）。而所謂創作，即指具有「原創性」之人類精神上創作，原創性之內涵包括「原始性」及「創作性」，原始性指獨立創作，而未抄襲他人，創作性則指著作至少具有少量創意，而足以表現作者之個性。原創性之要求，僅須獨立創作，而非抄襲他人，未如專利法所要求之新穎性，倘非重製或改作他人之著作，縱有雷同或相似，因屬自己獨立之創作，亦不影響原創性之認定，同受著作權法之保障（參照最高法院97年度台上字第1587號、97年度台上字第3914號刑事判決）。就此，本案如附表一編號1 至6 所示之著作，均係藉由電腦螢幕上顯示之連續影像及聲音呈現其著作內容，此有本院105 年7 月15日刑事勘驗筆錄及擷取畫面存卷可按（見本院卷二第112 至129 頁），核屬著作權法第5 條第
1 項第7 款之視聽著作。復就其內容以觀，雖均係描述、呈現性愛之情色著作，然其原創性之有無，仍應審酌導演、編劇、演員、攝影、場景、道具及後製等面向加以綜合判斷，又其創作之程度，不必達空前未有之程度，倘依社會通念足認可與先前已存在之作品可資區別，足以表現作者之個性為已足，反之，如其內容僅單純在表達男女性愛行為而無足以表現作者個性之少量創意者者，則仍難謂具有創作性，先予敘明。
2.如附表一編號1至6所示之6部視聽著作具有創作性：⑴如附表一編號1所示之視聽著作具有創作性
如附表編號1 所示之視聽著作，共分為七個段落：第一段係由女演員穿著競賽用連身泳裝扮演運動選手，男演員扮演教練，兩人短暫交談後即由男演員對女演員進行全身按摩，並使用情趣按摩棒。第二段係由女演員穿著護士裝扮演護士，男演員扮演病患，兩人短暫交談後即開始進行性行為。第三段係由女演員身穿網球服扮演學員，男演員扮演教練，男演員於指導女演員揮拍姿勢時，兩人即開始進行性行為。第四段係由女演員身著警察制服扮演女警，男演員扮演違規駕駛人，女演員盤問違法交通號誌的駕駛，後來雙方進行性行為。第五段係由女演員身著女僕裝扮演女傭，男演員扮演雇主，作女傭打扮的女傭不慎將主人相當重視的偶像商品弄丟了，在接受斥責，兩人復短暫交談後雇主即要求女傭與其發生性行為。第六段係由女演員扮演啦啦隊員，男演員扮演球隊隊員，女演員為激勵球員，逐開始進行性行為。第七段係由女演員扮演兔女郎，女演員主動向男演員求歡，雙方發生性行為等情，有本院105年7 月15日刑事勘驗筆錄及擷取畫面存卷可考（見本院卷第112 至113 頁、第123 至124 頁），足見劇情之架構係以類似劇情片的手法拍攝而成，描述女演員與不同男性發生性行為之過程，在每個段落情節中，皆安排不同的場景及劇情走向，進而引發不同角色間的互動，仍具有少量創意，而從該片之拍攝手法、情節設計、角色個性、女主角與各男性間之互動關係，劇情的連貫等表達，及有關與男性之情慾行為部分上，得以窺知作者所欲傳達之女性隨著身分不同對於性愛行為之觀念轉變與情慾想法，難謂其無個性之表達隱含其中，足認如附表一編號1 所示之視聽著作應具有創作性。
⑵如附表一編號2所示之視聽著作具有創作性
如附表一編號2 所示之視聽著作，第一段係女演員以真實身份，先進行一小段訪問，隨後至素人男演員家中，雙方經自我介紹及閒話家常後，女演員應男演員之要求，在其面前自慰，隨後兩人共浴進而發生性行為。第二段係女演員以真實身份，至另一位素人男演員家中，雙方經自我介紹及閒話家常後，女演員開始挑逗素人男演員，經由女演員的引導，雙方開始進行性行為，再之後，2 人在客廳玩「Twister 扭扭樂的遊樂器材」，樂在其中，過程中女演員帶著情趣用品，進而開始自慰行為等情，有本院105 年
7 月15日刑事勘驗筆錄及擷取畫面存卷可考（見本院卷第
114 頁、第124 反面至125 頁），就其拍攝之架構乃以綜藝節目的手法拍攝而成，敘述女主角與2 名非專業演員的男性，在節目的安排下相遇並認識，進而產生好感並發生性行為之過程，仍具有少量創意，而從本片之拍攝手法、情節之安排，角色之選擇及女演員各種挑逗、撫媚的表情，可以窺見本片創意之獨特性，而得認定其具有足以表現出作者之個性或獨特性而具有最低程度之創意之創作性要件，足認附表一編號2所示之視聽著作有創作性。
⑶如附表一編號3所示之視聽著作具有創作性
如附表一編號3 所示之視聽著作，共分為四個段落，第一段女演員穿著泳衣，在鏡頭前接受訪談，並與旁邊的男演員交談，相談甚歡，爾後男演員在女演員身上使用潤滑液，撫摸胸部、下體，使女演員的身材畢露，男演員繼續撫摸女演員進行愛撫與性行為。第二段女演員穿著泳衣扮演游泳教練，在泳池內教導男學員進行換氣，誘惑男性學員後進而發生性行為。第三段女演員穿著泳衣扮演學員，與男演員所飾演的老師正在進行柔軟度的訓練，訓練過程有近距離的指導及身體接觸，之後男教練對女主角進行愛撫進而為性行為。第四段女演員穿著泳衣在泳池裡游泳，之後場景轉換至房間內，由女演員扮演游泳教練，並替扮演學員之男演員按摩，男演員並在女演員的指導下為游泳的姿勢練習，之後女演員將潤滑液塗在男演員及女演員身上，女演員自己撫摸自己的身體，並以身體為男演員按摩，繼續練習游泳的姿勢，之後與男演員進行性行為，一邊進行性行為一邊練習游泳的姿勢。第五段女演員在泳池邊做完伸展操後，即下水與兩名男演員交談並撫摸該兩名男演員的身體，之後開始愛撫並發生性行為，之後女演員在泳池邊休息等情，有本院105 年7 月15日刑事勘驗筆錄及擷取畫面存卷可考（見本院卷第115 至116 頁、第125 反面至126 頁），從該作品關於場景之選擇，利用游泳教導、體能訓練、心肺復甦及按摩等情節貫穿整體影片，演員間之對話，各該教導訓練按摩等動作之呈現，都可窺見其有異於單純的事實行為表達，而展現出作者等意欲藉由游泳相關議題或行為，引發出觀賞者的想像或情慾，故可認定其滿足足以表現出作者之個性或獨特性而具有最低程度之創意之創作性要件，足認附表一編號3 所示之視聽著作有創作性。
⑷如附表一編號4 所示之視聽著作應具有創作性
如附表一編號4 所示之視聽著作，第一段場景在醫院，護士進行日常工作，整理庶務，後來抱著大量的東西走在走廊上時不慎跌倒，撞到了男演員飾演的病患，女演員對男演員表示抱歉，且表示要觸診，而以手撫摸男演員的性器官，並進行口交。第二段護士替男演員飾演的病患擦澡時不慎將水潑到病患身上，在替病患擦拭的過程中兩人遂發生性行為。第三段護士於診療室因醫生不在，遂獨自替男演員飾演的病患診療，並為男病患進行觸診，兩人開始親密接觸並交談，進而為性行為。第四段護士在診療台上使用電動按摩器進行自慰時，不慎被兩名男演員飾演的醫生撞見，隨後三人一起進行性行為等情，有本院105 年7 月15日刑事勘驗筆錄及擷取畫面存卷可考（見本院卷第116至117 頁、第126 反面至127 頁），就其拍攝之架構係以診所為場景，透過醫療人員為患者診療的場景，交代親密行為之原因，仍具有少量創意，從本片診所的場景設計，以及患者、醫生、護士等身分設定，白袍、護士服等依身分而變的造型選擇，以及女主角依劇情與不同男性所發展出之互動關係等部分，難謂其無個性之表達隱含其中，可認定其具備足以表現作者之個性或獨特性而具最低程度之創意之創作性要件，足認附表一編號4 所示之視聽著作有創作性。
⑸如附表一編號5 所示之視聽著作應具有創作性
如附表一編號5 所示之視聽著作，影片一開始由女演員與飾演其男友之男演員在海邊餐廳吃麵，接著二人驅車前往到住宿飯店後，雙方交談談心，之後男演員嘗試接觸女演員身體並親吻，撫摸，之後雙方進行性行為。場景切換到擁池邊，男女演員一同在泳池邊享受悠閒時光，嬉戲，雙方互相擦防曬，肢體接觸並愛撫。之後場景又切換到房間，雙方在房間床上嬉戲、交談，之後發生性行為。場景又切換到沙灘，雙方親密接觸、撫摸，並進行性行為。場景再度換到戶外野餐，男演員贈送女演員禮物，女演員開心把玩，之後親密接觸並進行性行為。於旅途結束之際，男友告知女方已辭掉公司工作，女演員擔心之餘，也安慰男友提起元氣，兩人散步在路上，最後二人投宿另一家飯店，再發生一次性行為，女演員最後表示要與男演員再來旅行，有本院105 年7 月15日刑事勘驗筆錄及擷取畫面存卷可考（見本院卷第117 至118 頁、第127 頁反面至第128頁），由該作品之場景選擇，故事流程安排，女演員對於男友之愛戀及包容之心，以女演員之心理狀態為中心的拍攝手法等，當可認定具備足以表現出作者之個性或獨特性而具有最低程度之創意，足認附表一編號5 所示之視聽著作有創作性。
⑹如附表一編號6 所示之視聽著作應具有創作性
如附表一編號6 所示之視聽著作，女演員飾演一名公司之中階主管，二名男演員分別扮演高階主管、基層員工。公司安排了一名模特兒身穿公司出產的泳裝，但模特兒卻臨時離席，為讓會議能順利進行，女主管勉為其難的代替模特兒穿上泳裝繼續展示。公司之男員工及男上司在看到該位女主管穿著泳衣之姿色及身材後，各自對其產生性幻想：第一段男員工幻想其與女上司在樓梯間發生性行為，第二段男員工幻想與女主管、男主管進行性行為，第三段男主管幻想與女主管進行性行為，第四段女主管在廁所為自慰行為，第五段女主管穿上公司設計之泳裝讓男員工鑑賞，二人逐發生性行為，男演員以上開幻想方式來達到自我滿足，有本院105 年7 月15日刑事勘驗筆錄及擷取畫面存卷可考（見本院卷第119 頁、第128 頁反面至129 頁），從本片之場景設定，情節設計，故事流程，上司利用權勢之性騷擾行為，男性部屬對於女性主管之性幻想行為及女性主管因泳衣而生的情慾感覺等，大致可以窺見作者等所欲傳達之公司內女性主管與部屬，上層主管間的情欲發展過程的特色及獨特性，而得認其具備足以表現出作者之個性或獨特性而具有最低程度之創意，足認附表一編號6 所示之視聽著作有創作性。
3.綜上，本院依前揭勘驗之結果，審酌上開著作，除具有創作性外，亦各係以獨立之導演、編劇、演員、攝影、場景、道具及後製等部分融合成一獨立視聽著作，而其中任一演員在該次之演出中均係獨一無二之演出，並加入不同之劇情、台詞、場景、道具，在不同之攝影角度、光線、剪輯及後製下獨立完成而成為一新作品，均足以與先前已存在之作品相區別，即便類似之護士、男女朋友、主管與下屬、學生與教練等題材或元素，已有前人取材成作，而非首創之情形，然在不同演員異時異地之表演下，及不同製作團隊、製作方式之巧思完成下，仍難謂其無原始性，本案如附表一編號1 至6 所示之視聽著作均具有原創性，應可認定。
（三）至被告雖以上開日本色情影片不受我國著作權法保護，且上開影片只是角色扮演，一般男女間會做的事而已，不具創作性等語（見本院卷第113 、115 、116 、117 、118、119 頁），惟查：
1.色情著作仍受我國著作權法保護所謂著作者，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3 條第1 項第1 項定有明文。著作之保護，重在其表達之原創性，僅須有最低程度之創意即為已足，而所謂之「文學、科學、藝術或其他學術範圍」之解釋，尚不能將著作權法保護之客體侷限於文化活動之產物，動輒以非屬文化活動或學術範圍而否定具有原創性著作之保護。又著作權法保護智慧創作之投入，亦不應作道德風俗之審查，仍應端賴有無智慧創作之著作，作為保護之判斷標準。色情著作是否為猥褻物品，其製造、陳列、散布、播送及持有等行為，是否應受刑法或其他法令之限制、規範，應依各該法令決定之，自與著作權之規範無涉，著作權法保護之著作，僅重在著作之表達是否有原創性，不問創作之品質如何，縱使其創作出不容於一般社會道德或法律標準之作品時，亦不得因此否認該創作非為著作。再者，基於社會公益之考量，著作權法第9 條固有規定不得為著作權之標的，依該條各款所列者有一、憲法、法律、命令或公文；二、中央或地方機關就前款著作作成之翻譯物或編輯物；三、標語及通用之符號、名詞、公式、數表、表格、簿冊或時曆；四、單純為傳達事實之新聞報導所作成之語文著作；五、依法令舉行之各類考試試題及其備用試題，經核，色情著作亦非上開規定所定消極不保護之標的。另參諸我國專利法第24條第3 款、第105 條、第124 條第4 款及商標法第30條第1 項第7 款等規定，均明定違反公共秩序或善良風俗者，不受專利法或商標法保護，反之，著作權法並無相關規定，應屬立法者有意不加以規範者，足認違反公共秩序或善良風俗，尚非不得取得著作權之消極要件。況人民有言論、講學、著作及出版之自由，憲法第11條定有明文。如以著作權法未規範之消極要件，禁止或剝奪有原創性之色情著作權人，應受著作權法保護之權利，亦恐侵犯憲法賦予人民表現自由之基本權利。從而，具有原創性之色情著作自應受我國著作權法之保護。
2.日本色情著作應受我國著作權法保護我國為WTO 之會員，即應遵守TRIPS 協定，依據TRIPS 協定第9 條第1 項規定，會員應遵從伯恩公約第1 條至第21條及附錄之內容，依據TRIPS 第1 條第3 項、第3 條第1 項、第4 條及伯恩公約第5 條第1 項等規定，保護WTO 會員之國民著作，其保護之標準，適用最低限度保護原則、國民待遇、最惠國待遇原則、自動保護原則及獨立保護原則。伯恩公約第17條亦僅容許會員國以立法或行政程序行使允許、演出或展出等權利，未容許各會員國得將色情著作排除在著作權法保護客體之外。又日本同屬WTO 會員國，日本著作權法第2條第1 項第1 款所稱著作，係指表達思想或感情之創作，而屬於文藝、學術、美術或音樂之範圍者，而日本著作權法第13條規定不得為權利標的之著作，亦未排除色情著作，故色情著作在日本國內亦受其著作權法之保障，又依據我國著作權法第4 條第2 款規定，我國與WTO 之全體會員應適用互惠保護原則，日本色情著作自應受我國著作權法保護。
3.著作權法對於原創性之要求，本不在達空前未有之程度，僅須獨立創作而有少量創意即為已足，上開視聽著作經本院勘驗之結果，並非僅係單純在表達男女性愛行為，仍有其他少量之創意元素隱含其中，且各係在不同之導演、編劇、演員、攝影、場景、道具及後製下獨立完成，尚難僅以角色扮演，或僅表演男女間做愛之事，即否認其原創性，而可任人重製、利用，不受著作權法之保護。
4.綜上，被告前揭所辯，尚難憑採。
（四）附表二所示之光碟片均屬猥褻物品，被告販賣該等猥褻物品，且未作適當隔離措施，公開陳列該等猥褻物品在店內架上供不特定人選購：
查如附表二所示之色情光碟（包含影片內容及封面），強調性器官特寫、性器官接合、多人共同性交、或含有暴力、性虐待（綑綁）等之畫面，此有猥褻光碟擷取照片（見警卷所附作品編號冊）可證，該等色情光碟足以使一般人產生興奮或刺激性慾，而與單純展現人體美感因而裸露女子乳房、下體之圖像不同，更與具有教育性、醫學性之影像迥異，其拍攝手法足使觀看者產生羞恥心理及厭惡感而傷害善良風俗及性的道德感情，參諸大法官釋字第407 號解釋意旨：「猥褻出版品，乃指一切在客觀上，足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化之出版品而言。」及釋字第61
7 號解釋意旨：「刑法第235 條第2 項規定所謂意圖散布、播送、販賣而製造、持有猥褻資訊、物品之行為，亦僅指意圖傳布含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品而製造、持有之行為，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，意圖不採取適當安全隔絕措施之傳布，使一般人得以見聞而製造或持有該等猥褻資訊、物品之情形」，衡諸目前社會觀念，足認附表二所示之色情光碟，屬於「其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品」，堪以認定。而被告對於附表二所示之色情光碟均係猥褻物品，且其未加以適當之隔離措施，公開陳列在店內架上供不特定人選購，且已販出多片色情光碟之事實均不否認（見本院卷第67、110 頁、第160 頁反面），而被告所經營之該店每月販出將近萬餘片之色情光碟，亦有「○○○○○數位影音館」販出光碟片之發票收執聯、103 年1 月至9 月對帳單等資料在卷足稽（見警卷第188 頁、第190 至197 頁），亦堪以認定。
（五）綜上，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
（一）核被告就附表一所為，均係犯著作權法第91條之1 第3 項前段之散布侵害著作財產權之光碟罪；就附表二所為，均係犯刑法第235 條第1 項之販賣猥褻物品罪。被告意圖散布而持有，或意圖散布而公開陳列侵害著作權光碟之低度行為，均應為散布之高度行為所吸收，不另論罪；又被告意圖販賣而持有、公然陳列猥褻光碟，並進而為販賣行為，該持有、公然陳列之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，亦不另論罪。另著作權法第91條之1 第3 項之罪，乃同條第2 項之加重規定，其罪刑均屬獨立，此與借刑立法之例（如刑法第320 條第2 項、第339 條第2 項），雖亦有獨立之罪名，但其條文本文並無刑罰之規定，是於裁判時，仍須併引其罰出刑由之法條依據者，尚屬有別（最高法院97年度台上字第1509號判決意旨參照），準此，本件被告就附表一所為，應僅成立著作權法第91條之1 第3項之罪，無再論以同條第2 項之罪。
（二）又刑法之接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而論以單純一罪而言（最高法院100 年度臺上字第5085號判決意旨參照）。查被告基於散布侵害他人著作財產權之非法重製光碟及販賣猥褻光碟之單一犯意，自102 年12月間起迄103 年12月24日為警查獲時止，在前開店內，以販賣之方式散布非法重製光碟及猥褻光碟之行為，其時間密接，手段相同，依社會通念，客觀上應以包括之一行為，加以評價較為合理，是應論以包括一罪之接續犯。被告以一行為觸犯著作權法第91條之1 第3 項及刑法第235 條第1 項，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以著作權法第91條之1第3 項罪。因被告係以單一散布行為，侵害多數著作財產權人之著作財產權，亦為想像競合犯，依刑法第55條規定，論以情節較重之著作權法第91條之1 第3 項前段之散布侵害著作財產權之光碟罪。
（三）再按，除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑，刑法第16條定有明文。所謂不知法令，係指對於刑罰法令有所不知，且其行為不含有惡性而言。申言之，刑法第16條所規定之違法性錯誤之情形，採責任理論，即依違法性錯誤之情節，區分為有正當理由而無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立。至於違法性錯誤尚未達於不可避免之程度者，其可非難性係低於通常，則僅係得減輕其刑，並非必減。是否酌減其刑，端視其行為之惡性程度及依一般社會通念是否均信為正當者為斷（參照最高法院20年非字第11號判例、88年度臺上字第5658號、100 年度臺上字第15
6 號刑事判決）。查色情影片是否受著作權法保護，我國實務就此一議題，亦非全然採取一致之立場，如最高法院88年度台上字第250 號、94年度台上字第6743號判決即認色情影片不受著作權法之保護，是被告違法性錯誤固未達於不可避免之程度者，惟因有上揭最高法院謂色情影片有悖於公共秩序善良風俗，難認係著作權法所保護之著作之情，則被告行為之惡性程度及依一般社會通念觀之，其可非難性低於通常之違法性認識，符合刑法第16條但書得減輕其刑之要件，爰依法就被告所犯之罪減刑之。
（四）爰審酌被告有妨害風化案件前科，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分，並於100 年8 月30日繳納罰金執行完畢後，5 年內再犯本案（不構成累犯），明知扣案如附表一所示光碟片係盜版光碟、附表二所示之光碟片係猥褻物品，竟基於散布之意圖，公開陳列於前開店內並販售予不特定之消費者，侵害他人著作財產權，破壞市場交易秩序，連帶影響我國國際形象，亦敗壞社會善良風俗，再考量被告經營之期間非短，為警扣得為數不少之色情光碟片，被告經營該店每月獲利約10,000至30,000餘元（見本院卷第162 頁反面），所生危害程度固然不低，惟其行為之可非難性低於通常之違法性認識，業如前述，兼衡其自述高中肄業之智識程度，目前擔任超市大夜班店員、每月收入20,000餘元、經濟狀況不佳（見本院卷第162 頁反面至163 頁）及坦承客觀事實等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金以1,000 元折算1 日之折算標準。
三、沒收
（一）法律修正之說明：
1、按本件被告行為後，刑法關於沒收之規定於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，其中第2 條第2項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又因上開刑法修正將沒收列為專章，具獨立法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收新制施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則，查沒收新制施行後，著作權法關於沒收之規定，並未相應之修正，是本案附表一所示之非法重製光碟之沒收，仍應優先適用刑法沒收新制之規定。又「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」刑法第38條第2 項定有明文，而依該項之立法理由說明，刑法有其他特別規定者（如刑法第266 條第2 項）仍應優先適用，查刑法第235 條第3 項「前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之」，就猥褻物品之沒收有特別規定，揆諸前揭法條及立法說明，就本案附表二所示之猥褻光碟應優先適用刑法第235 條第3項之規定沒收之。
2、又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得包括違法行為所得；前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，新修正刑法第38條之1 第
1 項前段、第3 項、第4 項、第38條之2 第1 項前段亦分別定有明文。是被告如因違法行為而有所得，即屬犯罪所得，縱未扣案，亦應依前開規定於全部或一部不能沒收時，追徵其價額，至犯罪所得之範圍與價額，得以估算認定之。
（二）查扣案如附表三編號1 所示之光碟片，為被告所有供犯著作權法第91條之1 第3 項之罪所用之物，業據被告供承在卷足稽（見本院卷第160 頁反面），應依修正後刑法第38條第2 項規定宣告沒收。扣案如附表三編號2 所示之光碟片係猥褻物品，應依刑法第235 條第3 項之規定沒收。至扣案如附表三編號3 至6 所示之物，與本案犯行無直接關聯，業經被告供陳明確（見本院卷第160 頁反面）；扣案如附表三編號7 至10所示之物，均係證明本案犯行之證據，而非供犯罪所用之物，爰均不予宣告沒收。末以，卷內並無該店營業額之帳冊資料，無從得知被告所經營該店每月實際之營業數額，而揆諸修正後刑法第38條之2 第1 項之規定，犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，準此，被告自承經營該店每月獲利約
10 ,000 元至30,000元（見本院卷第162 頁反面），經核與卷附之對帳單、販出光碟片之發票收執聯等資料大抵相符，應堪採信，再以有利於被告之最低數額即每月10,000元計，自102 年12月起迄103 年12月24日為警查獲時止，獲利共計120,000 元，該現金120,000 元固未扣案，惟係被告違法行為而有所得，屬於犯罪所得，應依法宣告沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
四、不另為無罪之諭知之部分
（一）公訴意旨另以：被告販入色情光碟後，利用光碟燒錄機、空白光碟片重製後，在其所經營之○○○○○數位影音館公然陳列並銷售予不特定人牟利，因認被告有製造猥褻影音光碟片之行為，且為販賣猥褻物品之高度行為所吸收，不另論罪等語。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項，分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986號，分別著有判例可參。
（三）公訴意旨認被告涉犯重製猥褻影音光碟片之行為，無非係以被告警詢之供述，及扣案之燒錄機、電腦及空白光碟片等物為其論據。訊據被告固不否認員警於103 年10月24日持本院核發之搜索票至上開店內搜索時，扣得燒錄機、電腦及空白光碟片等物，且扣案之燒錄機係連接扣案電腦主機使用，惟堅詞否認有何重製色情光碟片之犯行，辯稱：係向「小凱」購入盜版色情光碟，並無自行燒錄購入之光碟，扣案之燒錄機是當成光碟機使用，檢查片子有無問題，而非用來燒錄用的等語（見本院卷第159 頁、第160 頁反面、第162 頁），經查：被告係以每片25元之價格購入，以如此低廉之進貨價格絕無購入正版光碟之可能，再參諸卷附之該店於103 年間之對帳單可知，該店每月進貨多達一萬餘片（見警卷第190 至197 頁），如被告有自行燒錄販入色情光碟片之行為，理應毋須每月進貨如此大量，足徵被告辯稱係向「阿凱」購入盜版光碟，且並無自行燒錄扣案光碟等語應堪採信，又經本院當庭勘驗扣案之電腦主機硬碟內檔案後，亦未搜尋到如附表一編號1 至6 所示
6 部視聽著作之影像檔案，此有本院製作之勘驗筆錄在卷足稽（見本院卷第159 頁反面至160 頁），衡情若被告確有重製如附表一編號1 至6 所示視聽著作之行為，電腦主機硬碟內理應可搜尋到如附表一編號1 至6 視聽著作影像檔案。再經本院當庭勘驗附表一編號1 至6 所示之6 片光碟，該等光碟片之樣式、廠牌及顏色，俱與扣案之空白光碟片（扣案空白光碟片之廠牌為MEDI A、顏色為紫色）不同，有本院製作之勘驗筆錄暨擷取照片在卷足稽（見本院卷第159 頁正反面、第164 至170 頁），足徵如附表一編號1 至6 所示之光碟非以扣案之空白光碟片加以燒錄（重製）甚明。除此，檢察官就被告是否重製如附表二所示之猥褻光碟亦未聲請調查任何證據（見本院卷第109 頁），卷內亦無其他證據足資證明被告有公訴人前揭所指之犯行。
（四）綜上，尚無證據足資證明被告有重製猥褻影音光碟片之犯行，此部分犯罪尚屬不能證明，就此，本應為無罪之諭知，惟此部分之起訴內容，與前揭經本院認定有罪之部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，著作權法第91條之1 第3 項前段，刑法第2 條第2 項、第11條、第235 條第1項、第3 項、第55條、第16條但書、第41條第1 項前段，修正後刑法第38條第2 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項、第38條之2 第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 25 日
刑事第十二庭 法 官 葉逸如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 8 月 25 日
書記官 呂美玲附表一┌──┬────────────────┬──────────────┬──┬─────┬────┬──────┬─────┐│編號│ 片名 │ 著作權人 │數量│發售日期 │ 原售價 │ 女優 │影片編號 │├──┼────────────────┼──────────────┼──┼─────┼────┼──────┼─────┤│ 1 │コスプレイガール7 ○○○○○ │0000000000株式會社│ 1 │2014/9/12 │3218日圓│ ○○○○○ │53dv1661 ││ │ │(XXXXX XXXX XXXXX XX.,Ltd.) │ │ │ │ │ │├──┼────────────────┼──────────────┼──┼─────┼────┼──────┼─────┤│ 2 │○○○○ お貸しします │0000000株式會社 │ 1 │2010/4/9 │3024日圓│ ○○○○ │49ekdv090 ││ │ │(XXXXXXX XX.,Ltd.) │ │ │ │ │ │├──┼────────────────┼──────────────┼──┼─────┼────┼──────┼─────┤│ 3 │憧れの競泳水著インストラクター │0000000000株式會社│ 1 │2009/2/13 │3066日圓│ ○○○○○ │53dvl009 ││ │○○○○○ │(XXXXX XXXX XXXXX XX.,Ltd.) │ │ │ │ │ │├──┼────────────────┼──────────────┼──┼─────┼────┼──────┼─────┤│ 4 │すぐにイっちゃう どじっ子ナース │株式會社XX │ 1 │2014/9/1 │3218日圓│ ○○○○○ │mide145 ││ │○○○○○ │(XX XX.,Ltd.) │ │ │ │ │ │├──┼────────────────┼──────────────┼──┼─────┼────┼──────┼─────┤│ 5 │きららとイク！バーチャル南國旅行│株式會社XXXX │ 1 │2010/2/12 │3066日圓│ ○○○○○ │47adz203 ││ │○○○○○ │(甲○ ○○○○) │ │ │ │ │ │├──┼────────────────┼──────────────┼──┼─────┼────┼──────┼─────┤│ 6 │上司が水著に著替えたら │株式會社○○○○○ │ 1 │2010/9/2 │4104日圓│ ○○○○○ │18sprd415 ││ │○○○○○ │(XXXXXXXX.，LTD.) │ │ │ │ │ │└──┴────────────────┴──────────────┴──┴─────┴────┴──────┴─────┘附表二（如附件）附表三┌─┬─────────┬─────┬────────┬────────┐│編│扣案物名稱及數量 │所有人 │用途 │是否宣告沒收 ││號│ │ │ │ │├─┼─────────┼─────┼────────┼────────┤│1 │扣案如附表一所示之│林子勛 │供犯著作權法第91│應依修正後刑法第││ │光碟片6片 │ │條之1 第3 項之罪│38條第2 項規定，││ │ │ │所用之物。 │宣告沒收。 │├─┼─────────┼─────┼────────┼────────┤│2 │扣案如附表二所示之│林子勛 │係猥褻物品 │應依刑法第235 條││ │光碟片共14,520片 │ │ │第3 項規定，宣告││ │ │ │ │沒收。 │├─┼─────────┼─────┼────────┼────────┤│3 │電腦主機1 台 │林子勛 │與本案犯行無直接│與本案犯行無直接││ │ │ │關聯。 │關聯，爰不予宣告││ │ │ │ │沒收。 │├─┼─────────┼─────┼────────┼────────┤│4 │列表機1台 │林子勛 │與本案犯行無直接│與本案犯行無直接││ │ │ │關聯。 │關聯，爰不予宣告││ │ │ │ │沒收。 │├─┼─────────┼─────┼────────┼────────┤│5 │燒錄機4台 │林子勛 │與本案犯行無直接│與本案犯行無直接││ │ │ │關聯。 │關聯，爰不予宣告││ │ │ │ │沒收。 │├─┼─────────┼─────┼────────┼────────┤│6 │空白光碟95片 │林子勛 │與本案犯行無直接│與本案犯行無直接││ │ │ │關聯。 │關聯，爰不予宣告││ │ │ │ │沒收。 │├─┼─────────┼─────┼────────┼────────┤│7 │記帳簿本2本 │林子勛 │應認為係證明本案│不沒收。 ││ │ │ │犯行之證據，但非│ ││ │ │ │供犯罪所用之物。│ │├─┼─────────┼─────┼────────┼────────┤│8 │收銀機收執聯36張 │林子勛 │應認為係證明本案│不沒收。 ││ │ │ │犯行之證據，但非│ ││ │ │ │供犯罪所用之物。│ │├─┼─────────┼─────┼────────┼────────┤│9 │對帳單8份 │林子勛 │應認為係證明本案│不沒收。 ││ │ │ │犯行之證據，但非│ ││ │ │ │供犯罪所用之物。│ │├─┼─────────┼─────┼────────┼────────┤│10│光碟封面75張、塑膠│林子勛 │應認為係證明本案│不沒收。 ││ │袋子1批 │ │犯行之證據，但非│ ││ │ │ │供犯罪所用之物。│ │└─┴─────────┴─────┴────────┴────────┘附錄本案所犯法條中華民國刑法第235條（散布、販賣猥褻物品及製造持有罪）散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 3 萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
著作權法第91條之1擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處 3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣 50 萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 萬元以上 75萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處 6 月以上 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 20 萬元以上 2 百萬元以下罰金。但違反第
87 條第 4 款規定輸入之光碟，不在此限。犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。