臺灣高雄地方法院刑事判決 105年度易字第278號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 黃再添上列被告因違反公平交易法案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵續一字第18號），被告於本院準備程序中為有罪之陳述，經合議庭裁定由受命法官依簡式審判程序獨任審理，本院判決如下：
主 文黃再添共同犯修正前公平交易法第三十五條第二項之非法多層次傳銷罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得共計人民幣貳拾柒萬壹仟壹佰肆拾捌元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、黃再添與胡碧雲、吳寶添、劉議鎂、徐憶婷、劉啟德、王智霖、許連水、陳勁國、陳郁鈴、黃大陣、黃珮禎等人（胡碧雲、吳寶添、劉議鎂、徐憶婷、劉啟德、王智霖、許連水、陳勁國、陳郁鈴、黃大陣、黃珮禎等人所涉公平交易法案件，業經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官起訴，現由臺灣臺南地方法院審理中）均明知由大陸地區不詳姓名之成年人在大陸地區廣西省南寧市所從事「純資本運作」行業，係以多層次傳銷之方式，許以高額之獎金為誘因招攬臺灣投資人（俗稱：下線），投資案入會門檻為人民幣6 萬9,800 元（術語：21份股、1 粒、1 球），次月退回招攬他人加入之補助費用人民幣1 萬9,000 元，投資人成為「資本運作」行業會員後，即取得招攬他人為下線（術語：傘下）、發展組織之資格，招攬55份股（即3 人）可升經理階級，招攬480 份股（即23人）可升老總階級，老總階級即可分配其下線投資之獎金，組織獎金分配方式係以：第一代會員以人民幣6 萬9,80
0 元加入「資本運作」後，其直接上線次月可自第一代會員投資金額中獲取人民幣6,612 元（未稅）之獎金，第二代會員之上線（第三代會員）可獲取人民幣7,904 元（未稅）之獎金，第三代會員之上線（第四代會員）若已達老總階級，則可獲取人民幣1 萬4,516 元（已稅）之獎金，若未達老總階級，則可獲取人民幣1 萬500 元（未稅）之獎金，推薦加入者（術語：推薦人，申購表代號：T ）可獲取人民幣6,00
0 元之獎金，即所取得獎金係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價，且借旅遊名義，以投資人僅需支付機票費用，其餘食宿全免之誘因，邀約投資人至大陸地區廣西省南寧市參訪（術語：走學習），嗣投資人至廣西省南寧市後，將投資人帶至當地市區參覽，並告以當地之東盟商業園區、五象廣場等處，均係當地「資本運作」行業所建設，復以安排每日至老總階級之會員住處聽課程（術語：分享），於課程中告以：「係投資於廣西省南寧市政府之建設」、「投資所得政府會扣稅10％」、「投資款項45％係交予政府建設」、「投資3 年可獲利上千萬元」等情，誘使投資人參加「資本運作」。詎其等竟共同基於以非法方式為多層次傳銷之犯意，推由黃再添、黃珮禎於民國 100年9 月間及同年11、12月間，以多層次傳銷方式及上開參與模式之說詞，分別向如附表所示之下線人員介紹資本運作組織，使如附表所示之下線人員循上開模式，各投資人民幣 6萬9,800 元，加入資本運作組織，再以上開方式朋分渠等所繳交之入會費。
二、案經陳秋諭、吳垂玲、莊志成訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件被告黃再添所犯為死刑、無刑徒刑或最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴犯罪事實，為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先指明。
二、上揭犯罪事實，業據被告黃再添於本院審理時均坦承不諱（見本院易字卷第37、43、46頁，核與證人即告訴人陳秋諭、吳垂玲、莊志成於調查局詢問及檢察官訊問時指訴之情節相符（見他1 卷第56至60、73至76、81至84、90至93頁，南偵續1 卷第25、26頁，高偵續1 卷第9 至12頁），另證人即共犯黃珮禎亦於檢察事務官詢問時證述明確（見交查卷第5 至
9 、33至35頁），而證人黃湘鈞、董月霞、陳龍雄亦於檢察事務官詢問時證述明確（見交查卷第5 至9 、25至28頁），並有錄音譯文1 份（見他1 卷第20至28頁）、告訴人陳秋諭、莊志成之護照、告訴人吳垂玲之簽證影本各1 份（見他 1卷第29至32頁）、匯款申請書影本1 份（見他1 卷第32頁背面、第33頁）、告訴人陳秋諭之中國工商銀行帳戶明細1 份（見他1 卷第33頁背面、第34頁）、告訴人吳垂玲之中國工商銀行、兆豐銀行東高雄分行帳戶明細影本1 份（見他1 卷第86至88頁）、被告所繪製之違法多層次傳銷組織圖1 份（見本院易字卷第40頁）附卷可稽。是被告上開自白內容，經查與卷內之積極證據均參核相符，應堪採認。
三、按修正前公平交易法第23條立法理由，係以多層次傳銷之變型態樣繁多，如其參加人所得之佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人參加，則後參加者必因無法覓得足夠之人頭而遭經濟上之損失，其發起或推動之人則毫無風險，且獲暴利，可能破壞市場機能，甚或造成社會問題，故對此類多層次傳銷明文加以禁止（公平交易法80年2 月4 日制訂條文說明參照）。該立法理由已表明多層次傳銷之「變型態樣」繁多，無法僅依修正前公平交易法第8 條第1 項之文義定義多層次傳銷，應認修正前公平交易法規範之多層次傳銷構成要素為：須給付一定代價始得成為正式會員；以由已入會之會員介紹加入組織，為其主要之招募會員方式（即俱平行擴散性）；給付代價之目的與取得介紹佣金之權利間有因果關係。本件依被告黃再添所陳參與及招募他人加入「純資本運作」之運作模式與獎金制度，係以加入「純資本運作」之參加人，均須給付至少人民幣69,800元後，始得加入成為「純資本運作」，而其召募方式必須由已加入「純資本運作」之會員介紹，才能加入「純資本運作」之新會員，顯具有所謂平行擴散性，且介紹新會員入會與取得前揭獎金間有因果關係。則前揭「純資本運作」投資及運作模式，顯係以多層次傳銷之方式為之，實堪認定。而「純資本運作」之參加會員之收入來源係必須藉由投資會員之組織不斷擴充，由先加入之會員朋分後加入會員所給付之前揭投資款，亦即其加入之投資人所取得之收入來源，主要係基於介紹新會員加入，並非來自推廣或銷售商品之合理市價，故「純資本運作」核屬修正前公平交易法第8 條第1 項所稱之多層次傳銷行為，亦已違反修正前公平交易法第23條規定無訛。
四、再者，修正前公平交易法第35條第2 項，以違反修正前同法第23條規定之行為人為規範對象。所稱「行為人」，不以多層次傳銷事業主體之負責人為限，傳銷事業中之參加人既參與其中，即多層次傳銷事業主體之負責人犯意聯絡、行為分擔，應認為是「行為人」。而依證人即告訴人莊志成於調查局詢問時證稱：黃再添等人一開始以提供食宿全免之赴陸考察行程遊說我們前往大陸廣西省南寧市，我們抵達後都住宿於黃再添在當地祖用的房子，由黃再添、黃珮禎、黃湘鈞等人出面擔任講師，每天以不同的課程內容向我們遊說投資，宣稱該純資本運作計畫「係投資於廣西省南寧市政府之建設」、「投資所得政府會扣稅10% 」、「投資款項45% 係交予政府建設」、「投資3 年可獲利上千萬元」、「該計畫是中國政府背後推動的」等言論，黃再添也有安排行程帶我們參觀廣西省南寧市區、東盟商業園區及五象廣場等處，並宣稱此均係廣西省南寧市政府默許該純資本運作計畫所建設，該地繁榮之景亦係該純資本運作計畫所實助，使我等投資人將該純資本運作計畫與公權力及當地繁榮之景為不當之連' 結，而陷於錯誤加入投資等語明確（見他1 卷第91頁），顯見本件被告黃再添不僅參加多層次傳銷，並發展自己下線組織，且已成為「老總」，並協助其他會員發展組織，積極參與「純資本運作」傳銷組織之擴散，且就每次推銷下線加入之行為，均有收取固定之佣金，顯見其確有違法多層次傳銷之犯意聯絡及行為分擔，自屬修正前公平交易法第35條第2 項所稱「行為人」無訛。
五、從而，本件被告黃再添違反修正前公平交易法第23條之犯行，事證明確，應依法論科。
六、按修正前公平交易法第23條規定：「多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之」；同法第35條第2 項規定：「違反第23條規定者，處行為人3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣1 億元以下罰金。」。本件被告黃再添行為後，多層次傳銷管理法，業經完成立法，並經總統於103 年1 月29日公布，並自公布日施行，該法第18條規定：「多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入來源」；又違反同法第18條規定者，處行為人7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金，同法第29條第1 項定有明文。比較新舊法，自以舊法即修正前之公平交易法第35條第2 項對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段之規定，自應適用修正前公平交易法第23條、第35條第2 項規定，對被告論罪科刑。
七、核被告黃再添所為，係犯修正前公平交易法第23條、第35條第2 項之非法多層次傳銷罪。被告與共犯胡碧雲、吳寶添、劉議鎂、徐憶婷、劉啟德、王智霖、許連水、陳勁國、陳郁鈴、黃大陣、黃珮禎及大陸地區不詳姓名之成年人間，就上開犯行有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。
八、次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等，具有重複特質之犯罪均屬之。被告黃再添於100 年9 月間至同年11、12月間4 月止，持續為違反公平交易法前揭規定之行為，核其行為性質，顯均具營業性及反覆性，揆諸前揭判決意旨，於刑法評價上，應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，應僅成立一罪。又公訴意旨雖僅就被告對告訴人陳秋諭、吳垂玲、莊志成為違法多層次行銷之犯行起訴，而漏未論及被告對如附表所示其他下線為違法多層次行銷之犯行，實屬未恰，然被告此部分犯行均與起訴之事實有集合犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理判決，附此敘明。
九、爰審酌被告黃再添因貪圖己身利益，而為如附表所載加入大陸地區廣西省南寧市所從事「純資本運作」之情事，嚴重擾亂社會經濟秩序，損及參加人之利益，並助長投機風氣，行為實屬不當；且其已晉升「老總」職位，除積極擴展下線達28人外（含被告本人），其佣金收入亦高達人民幣 271,148元，非法所得甚鉅，亦值非難。惟念其犯後能於本院審理時坦承犯行，態度尚可，且無前科，素行均尚稱良好，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參。另衡其自述學歷為高中畢業，從事鐵工工作，月收入約新臺幣4 、5 萬元，已婚，育有3 名成年子女等家庭經濟狀況（見本院易字卷第51頁）。末考量其犯罪動機、手段、所得利益所生損害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以示儆懲。
十、沒收：㈠按104 年12月17日及105 年5 月27日之修正後刑法，將沒收
改為獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，且適用裁判時法律，自105 年7 月1 日施行，刑法施行法第10條之3 第 1項及修正後刑法第2 條第2 項定有明文。次按，沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。另修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項、第5項分別規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「犯罪所得包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收」。是犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因及回復合法財產秩序。復參照修正後刑法第38之1 之修正說明：「六、為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，參考德國刑法第73條第
1 項，增訂第5 項，限於個案已實際合法發還時，始毋庸沒收，至是否有潛在被害人則非所問。若判決確定後有被害人主張發還時，則可依刑事訴訟法相關規定請求之。」則由上開條文及立法理由勾稽以觀，以違法行為自被害人處所取得之犯罪所得，除已實際合法發還被害人者外，概應予沒收。㈡查本件未扣案被告違法多層次傳銷行為所得佣金共計人民幣
271,148 元（計算方式詳如附表所載），並未實際合法發還被害人，亦查無過苛調節條款之情形，應依刑法第38條之 1第1 項前段、第3 項規定，諭知沒收，並同時諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第 1項前段，修正前公平交易法第23條、第35條第2 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第28條、第41條第1 項前段、第38條之 1第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官王百玄到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 14 日
刑事第五庭 法 官 陳盈吉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 105 年 11 月 14 日
書記官 劉容辰附表：本案多層次傳銷組織圖┌────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┐│被告 │第一層下線│第二層下線│第三層下線│第四層下線│第五層下線│第六層下線│├────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│黃再添 │周陳(岳并)│周再得 │季秀利 │鍾先生 │ │ ││ │ ├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ │ │陳勝利 │白玉美 │陳渙渝 │陳澄琳 │ ││ │ │ │ ├─────┼─────┼─────┤│ │ │ │ │莊秋華 │吳慶郎 │林郁妮 ││ │ │ │ │ │ ├─────┤│ │ │ │ │ │ │不詳人士 ││ │ │ │ │ ├─────┼─────┤│ │ │ │ │ │葉月壽 │ ││ │ │ │ │ ├─────┤ ││ │ │ │ │ │龔萬慈 │ ││ ├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ │黃景揚 │陳榮明 │ │ │ │ ││ │ ├─────┤ │ │ │ ││ │ │陳淑惠 │ │ │ │ ││ │ ├─────┤ │ │ │ ││ │ │王明仁 │ │ │ │ ││ ├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ │陳龍雄 │陳恒茂 │吳美娟 │ │ │ ││ │ ├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ │ │曾玉霞 │陳秋諭 │莊志成 │吳垂玲 │ ││ │ ├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ │ │董月霞 │潘文德 │ │ │ │├────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│共1 人 │共3 人 │共8 人 │共5 人 │共4 人 │共5 人 │共2 人 │├────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│可得佣金│6,612 X 3 │7,904 X 8 │10,500 X 5│10,500 X 4│10,500 X 2│14,516 X 2││（人民幣│=1 萬9,836│=6 萬3,232│=5萬 2,500│=4 萬2,000│=2萬1,000 │=2 萬9,032││） │元 │元 │元 │元 │元 │元 ││ │ │ │ │ │（以下為滿│ ││ │ │ │ │ │23人後之老│ ││ │ │ │ │ │總佣金） │ ││ │ │ │ │ │14,516 X 3│ ││ │ │ │ │ │=4萬3,548 │ ││ │ │ │ │ │元 │ │├────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┤│總計28人 ，總計獲取佣金人民幣27萬1,148元 │└────────────────────────────────────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
修正前公平交易法第35條第2 項違反第23條規定者，處行為人3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣1億元以下罰金。