臺灣高雄地方法院刑事判決 105年度易字第343號
105年度易字第399號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 陳惠珠選任辯護人 林伯祥律師被 告 陳黃美足上二人共同 阮文泉律師選任辯護人上列被告因背信等案件，經檢察官提起公訴（103 年度復偵字第
8 號）暨追加起訴（103 年度復偵字第9 號），本院判決如下：
主 文陳惠珠犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年陸月。緩刑肆年，並應參加法治教育壹場次，緩刑期間付保護管束。未扣案犯罪所得新台幣貳佰陸拾柒萬參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其餘被訴部分無罪。
陳黃美足無罪。
事 實
一、陳惠珠、周宜鈞原為夫妻關係（民國98年7 月16日經法院判決離婚）且共同經營金鑫不鏽鋼工程有限公司（81年6 月16日核准設立，下稱金鑫公司），多年來均由周宜鈞負責工地管理，陳惠珠則處理公司內部會計作業暨財務收支事宜，為從事業務之人。又金鑫公司因欲購置土地興建廠房，前於84年5 月18日以新台幣（下同）1453萬元向案外人楊義德購買坐落高雄市○○區○○段○○○段0000000 地號土地（下稱鳳山土地），且借用陳惠珠名義辦理所有權登記。詎陳惠珠明知鳳山土地乃金鑫公司出資購買並為該公司資產、僅係以伊名義辦理借名登記一事，猶意圖為自己不法所有而基於侵占犯意，於97年11月30日逕以357 萬3000元之價格，將該土地出售予不知情之陳黃美足（另判決無罪，詳後述）加以侵占，除其中90萬元係以金鑫公司積欠陳昆鎮（即陳黃美足之夫及陳惠珠之兄）另筆土地租金90萬元抵償外，餘款267萬3000元（357 萬3000元－90萬元＝267 萬3000元）則由陳黃美足陸續以匯款至陳惠珠所開設華南商業銀行苓雅分行帳號000000000000號帳戶（共計250 萬元，下稱陳惠珠華南帳戶）及現金方式交予其收受，嗣由陳惠珠將上述所得款項26
7 萬3000元挪為他用。
二、案經金鑫公司負責人周宜鈞（下稱告訴人）訴請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力之意見刑事訴訟法第159 條之5 規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。準此，本判決有罪部分所引用各項被告以外之人審判外言詞或書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，然審酌此等陳述作成時之外部情況俱無不當，復經檢察官、被告陳惠珠暨辯護人均明知同法第159 條第1 項不得作為證據之情形，仍表示同意具有證據能力（105 年度易字第343號〈下稱甲案〉卷一第138 至144 頁），嗣於審判程序業經依法調查，乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事實之依據。
貳、有罪部分
一、認定有罪之理由訊之被告陳惠珠固坦承將鳳山土地出售予陳黃美足之情，惟矢口否認業務侵占犯行，辯稱：金鑫公司最初係伊出資設立並擔任實際負責人，又鳳山土地係伊出資購買，當然有權出售予陳黃美足云云。另辯護人則以：陳惠珠、陳黃美足就本件鳳山土地買賣行為確屬真正，僅因陳黃美足難以提出購屋資金來源且考量稅額不高，遂選擇由財政部高雄市國稅局（下稱高雄國稅局）逕依贈與稅課徵；又土地登記具有絕對效力，告訴人既未能證明鳳山土地果係信託或借名登記予陳惠珠，自無從推翻該土地確係陳惠珠所有之事實；況陳惠珠主觀上自始認為鳳山土地係告訴人為了提供保障而登記在其名下，並非公司財產，是其將土地處分出售予陳黃美足，主觀上並無侵占犯意等語為其辯護。
經查：
㈠被告陳惠珠與告訴人原為夫妻關係（98年7 月16日判決離
婚），且共同經營金鑫公司（原名「金鑫建材有限公司」，81年6 月16日核准設立）及鎰鑫工程有限公司（下稱鎰鑫公司），多年來由告訴人負責工地管理，被告陳惠珠則處理公司內部會計作業暨財務收支事宜；又鳳山土地前於84年5 月18日由案外人楊義德以1453萬元出售，並於84年
6 月17日辦理移轉登記至被告陳惠珠名下，其後經被告陳惠珠於97年11月30日以357 萬3000元之價格將該土地出售予被告陳黃美足，嗣於98年1 月9 日辦理所有權移轉登記；另被告陳黃美足先後於97年12月9 日匯款50萬元、同年月月18日匯款100 萬元及同年月22日匯款100 萬元至予陳惠珠華南帳戶等情，業經告訴人指訴綦詳，與證人李素芬（即84年間買賣鳳山土地之承辦人）、鄭登耀（原金鑫公司員工）於本院審理中到庭（甲案卷三第123 頁反面至第
126 頁、第200 頁）、及楊雅玲（原金鑫公司員工）在台灣高等法院高雄分院103 年度上更一字第13號返還不當得利民事事件（下稱另案民事事件）第一審證述（甲案卷三第16頁）屬實，並有告訴人戶籍謄本、金鑫公司基本資料查詢與變更登記表、台灣省高雄縣土地登記簿、鳳山土地異動索引、土地所有權狀、高雄縣鳳山地政事務所（下稱鳳山地政事務所）98年11月10日鳳地所一字第0980013227號函附土地登記申請書（包括申請書狀補給、所有權移轉登記）暨相關資料（98年度偵字第31977 號卷〈下稱甲案偵卷〉第11至22、24、45至62頁），陳惠珠華南帳戶交易明細、台灣銀行新園分行99年5 月21日新園營字第09900018651 號函附陳黃美足匯款資料（甲案卷二第108 至114頁）及鳳山土地不動產買賣契約書（84年5 月18日簽立，甲案卷三第103 至104 頁）在卷可稽，且為被告陳惠珠坦認不諱，是此部分事實首堪認定。
㈡關於金鑫、鎰鑫公司經營暨財產處分權限之說明
⑴本件固據被告陳惠珠辯以：金鑫公司係由伊出資設立且
為該公司實際負責人云云。然觀乎金鑫公司前自81年6月16日核准設立原登記董事長為被告陳惠珠、告訴人為董事，直至90年7 月30日起經股東同意修改章程改由告訴人擔任董事長、被告陳惠珠擔任董事，此有高雄市政府106 年1 月12日高市府經商公字第10650118300 號函附金鑫公司登記案卷影本可查（甲案卷二第172 至188頁），則本件雖無從詳予查證金鑫公司最初設立資本來源暨後續股權變動情形為何，但形式上自90年7 月30日起既係告訴人擔任董事長一職，依公司法第108 條規定應由其對外代表公司，是除另有授權外，原則上應由告訴人代表金鑫公司或授權他人進行交易或重大經營決策事項，方屬適法。
⑵又依前述告訴人乃負責金鑫公司、鎰鑫公司工地管理，
被告陳惠珠原係告訴人配偶並長期負責公司會計作業暨財務收支事宜，僅堪推認渠2 人多年來共同經營前開公司，基於內部分工及職權劃分之故，約定分別管理外部工地施作及內部財務調度事宜。至證人徐彩珠雖於另案民事事件第一審證稱：伊只知道陳惠珠是原告公司（即金鑫公司）老闆，是否為公司負責人或有權掌管公司資金、伊不清楚等語在卷（甲案卷三第7 頁），惟參以該證人係新智實業有限公司（陳惠珠之姐陳燕貞所開設，參見甲案偵卷第23頁，下稱新智公司）員工、負責處理與金鑫公司財務往來事宜（詳後述），衡情本無從深入瞭解金鑫公司、鎰鑫公司實際組織狀況，且依其證詞僅係個人推測、猶無從確知陳惠珠果為公司負責人，遂不得遽認被告陳惠珠前揭所辯為真。職是，被告陳惠珠多年來雖負責金鑫公司、鎰鑫公司日常營運財務調度，又鑑於該等公司實質上近似家族企業、規模非鉅，且被告陳惠珠就一般財務調度事項本有相當權限，凡事雖非均須事前向負責人請示核准為必要，抑或縱令其果係前開公司實際負責人，亦因公司（法人）與負責人（自然人）兩者各屬不同法律人格，依法猶未可逕視公司資產即為負責人自身財產，故俱不得逾越正常營運範疇而任意處分公司財產以供己用，合先敘明。
㈢針對鳳山土地所有權歸屬之說明
所謂「借名契約」係指當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義登記為所有人或其他權利人，但無使他方取得實質所有權或其他權利之意思。查鳳山土地前經楊義德出售並於84年6 月17日移轉登記為被告陳惠珠所有，至依卷附買賣契約所示用以付款支票包括第一商業銀行（下稱第一銀行）青年辦事處001770帳戶所開立支票3 紙（票號KB0000000 、票面金額110 萬元；票號KB0000000 、票面金額500 萬元；票號KB0000000 、票面金額720 萬元），現時俱因逾會計傳票保存期限以致無法查知提示兌領情形（參見第一商業銀行博愛分行2017年5 月18日一博愛字第00
107 號函，甲案卷三第182 頁），然審諸本件茲據告訴人指述購買該土地係作為金鑫公司興建廠房使用、實際上由公司出錢，僅借用陳惠珠名義辦理登記之情在卷，且依被告陳惠珠迭於偵訊供承：當初要買來當廠房、後來發現禁建，金鑫公司有賺錢，所以購買土地資金由公司支付，且因伊出資經營金鑫公司、所以公司購買土地就直接登記伊名下，當時公司是伊出資，所以登記伊名下很合理，也比較安全，如果登記公司名下、告訴人也可以處理等語（甲案偵卷第110 頁；99年度偵續字第336 號卷〈下稱甲案偵續卷〉第158 頁；100 年度偵續一字第14號卷第161 頁；
103 年度復偵字第8 號卷第103 頁），非僅核與告訴人前揭指述大抵相符，且該土地嗣經設定抵押權予第一銀行，依卷附鳳山土地登記簿暨第二類登記謄本所載設定抵押債務人為金鑫公司，抵押權申請書亦記載借款人「金鑫公司」、借款用途「購置土地作廠房辦公用」、還款來源「營業收入」及被告陳惠珠僅為連帶保證人（甲案偵卷第17至
18、22頁，甲案卷二第47頁）等情交參以觀，堪信鳳山土地確係考量金鑫公司興建廠房需求而購入，且資金來源除向第一銀行申辦貸款（800 萬元）外，其餘均由金鑫公司日常營運收入支應並償付貸款利息無訛，由是可知鳳山土地實際上應為金鑫公司所有、僅係借用被告陳惠珠名義辦理所有權登記之情甚明，至其前揭所辯要屬臨訟卸責之詞，洵無足採。
㈣被告陳惠珠確因無權處分鳳山土地而成立業務侵占罪
⑴本件茲據被告陳惠珠供稱：當時伊缺錢、要繳房貸，自
85年間起長期向陳昆鎮承租新園鄉鹽埔村土地未付租金，遂將鳳山土地以每平方公尺9000元出售予兄嫂陳黃美足（甲案偵卷第75頁，99年度偵字第27625 號卷〈下稱乙案偵一卷〉第150 頁），及被告陳黃美足供述係因陳惠珠向伊借款，所以才將鳳山土地賣予伊等語在卷，又參諸證人陳昆鎮到庭證稱：伊自民國80幾年間起出租屏東縣○○鄉○○路○○○ 巷○ 號予金鑫公司作為廠房使用，沒約定承租條件，陳惠珠一開始每月拿5000元回去，可能是當時景氣不好，好像1 年多後就未繼續支付，亦未終止租約或結算租金，購買鳳山土地所需資金其中大約90萬元是以上述土地租金抵償，其餘由陳黃美足匯款或交付現金，伊不瞭解鳳山土地實際行情或價格，因為是自己人，陳惠珠說周轉不過來要賣、伊就說好等語（甲案卷三第127 頁反面至136 頁），再佐以前述陳黃美足乃先後於97年12月9 日匯款50萬元、同年月18日匯款
100 萬元及同年月22日匯款100 萬元至陳惠珠華南帳戶，交易時間與上述渠2 人簽約買賣鳳山土地（97年11月30日）暨辦理移轉登記日期（98年1 月9 日）甚為相近，足徵該等款項係為購買鳳山土地所支付，綜此堪認被告陳惠珠確以357 萬3000元之價格將該土地出售予陳黃美足甚明。
⑵至檢察官雖依告訴人指述以鳳山土地上述售價相較市值
顯然過低，且陳黃美足針對買賣鳳山土地曾出具說明書表示無法提出資金來源資料，遂由高雄國稅局依法核課贈與稅在案（甲案卷二第106 至107 頁），遂認被告2人應係通謀虛偽買賣鳳山土地云云；且該土地前經本院民事庭另案（98年度審重訴字第448 號）送請鑑定於99年2 月間估價結果約為492 萬3690元，亦有估價報告書在卷可查（甲案偵續卷第137 至148 頁）。然本院審諸一般土地交易雖常見所謂「行情」或「市價」，惟衡量土地價值之標準略有「公告現值」、「公告地價」及「實際交易價格」之分，其中實際交易價格雖由買賣雙方議定，並得作為其他鄰近區域交易之參考，但考量不動產標的各自具有獨特性，要與一般標準化生產之商品不同，非僅經濟價值較高，更往往隨時間或其他經濟因素產生明顯起伏變動，以致成為現今社會資金炒作或投資對象，況價格高低乃取決於交易雙方關係深淺、資力、有無迫切出售之需求、彼此對現在及未來價值之認知等情而異其標準，未可一概而論。從而考量被告陳惠珠、陳黃美足彼此為二親等旁系姻親，且因長年向陳昆鎮承租土地及不時向其借款周轉，若以較一般市價更低價格出售土地，尚與常情無悖。其次，不動產移轉予親屬將涉及贈與稅、土地增值稅、房屋契稅及印花稅等相關稅目，又依遺產及贈與稅法第5 條第6 款規定，二親等以內親屬間財產之買賣，以贈與論，但能提出已支付價款之確實證明，且該已支付之價款非由出賣人貸與或提供擔保向他人借得者，不在此限。是依同法第19條雖採級距課稅（98年1 月21日始修正為一律依10% 稅率課徵），然本件鳳山土地買賣依高雄國稅局核課結果僅須繳納
8 萬6740元（甲案偵續卷第79頁），數額非鉅，且考量被告2 人為二親等旁系姻親而屬法定視為贈與之範圍，且約定交易價格相較一般市價為低，其中部分價金更係以先前積欠另筆土地租金予以抵償或交付現金，資金來源舉證容有困難，設若買受人即被告陳黃美足為免予舉證之煩、逕行同意稅捐機關依贈與稅核課，亦非顯然違背常理。此外，被告陳黃美足確已匯款合計250 萬元予被告陳惠珠作為支付購買鳳山土地價金之用，業經審認如前，又鳳山土地本係借用被告陳惠珠名義辦理登記，且土地所有權登記內容依法具有公示效力，縱令被告陳惠珠擅自侵占該土地對外出售（詳後述），但本件既無從積極證明被告陳黃美足同屬知悉此情，當未可徒憑告訴人此等空泛指訴，率爾推認被告陳惠珠、陳黃美足果係基於通謀虛偽意思表示而買賣鳳山土地。
⑶業務侵占罪之成立，以因執行業務而持有他人之物為前
提，倘行為人基於業務關係合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中，擅自處分或易持有為所有之意思而逕為所有人之行為，即足當之。而所謂他人之物乃指有形之動產、不動產而言。查鳳山土地乃金鑫公司基於興建廠房需求、方始購入而為該公司重要資產，並借用被告陳惠珠名義辦理所有權登記，且被告陳惠珠原係告訴人配偶且多年來雖負責金鑫公司日常營運財務調度，但仍未可逾越正常營運範圍而任意處分公司財產等情，俱如前述，惟其明知此情，竟利用上述借名登記之機會，未事前徵得公司負責人即告訴人同意而擅自出售鳳山土地，且除其中90萬元係以公司積欠陳昆鎮之租金90萬元抵償外，餘款267 萬3000元（357 萬3000元－90萬元＝267萬3000元）均係指定匯入個人帳戶、要非金鑫公司所屬帳戶，迄今更始終未見釋明該款項果係用於金鑫公司日常營運所需，揆諸前揭說明，被告陳惠珠擅自處分基於借名登記合法持有之鳳山土地，主觀上亦表現排除真正權利人對該土地行使權利而具有不法所有意圖甚明，自應論以刑法業務侵占罪責。
㈤此外，待證事實已臻明瞭無再調查之必要或同一證據再行
聲請者，應認為不必要，刑事訴訟法第163 條之2 第2 項第3 、4 款分別定有明文。本件固據辯護人聲請傳訊「楊雅玲」、擬證明被告陳惠珠確係金鑫公司實際負責人並有權決定公司錢款管理與處分云云，然被告陳惠珠前揭犯罪事實業經審認如前，且該證人前於另案民事事件亦到庭詳予證述而得作為本案證據，揆諸上揭規定，本院乃認此項聲請應無調查必要，併此敘明。
㈥綜前所述，本件事證明確，被告陳惠珠前揭犯行洵堪認定，應依法論科。
二、新舊法比較㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第
2 條第1 項定有明文。查被告陳惠珠行為後，刑法第74條規定先後於98年6 月10日（同年9 月1 日施行）及104 年12月30日（105 年7 月1 日，本次第75條之1 未修正）修正公布，惟有關宣告緩刑之要件暨效力範圍俱未變動，應依刑法第2 條第1 項但書適用裁判時即98年6 月10日修正前刑法第74條規定作為應否宣告緩刑之依據。
㈡又刑法沒收相關規定亦經修正並自105 年7 月1 日起施行
，因刑法第2 條係行為後法律變更所生新、舊法比較適用之準據法，本身要無比較問題，應逕予適用（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。再修正後第2 條第2項乃規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，且依刑法施行法第10條之3 第2 項規定於105年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用等語，故沒收部分除應適用105 年7月1 日後始公布施行之特別法外，應一律適用裁判時即修正後刑法沒收相關規定。
三、論罪科刑㈠核被告陳惠珠所為，係犯刑法第336 條第2 項業務侵占既遂罪。
㈡爰審酌被告長期處理金鑫公司會計作業暨財務事宜，竟利
用告訴人之信任與借名登記之機會，擅自侵占鳳山土地對外出售，進而將所得款項挪供己用且數額非微，且事後猶飾詞否認犯行、難見悔意，兼衡其自承高中畢業，目前須扶養2 名子女等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈢又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院
被告前案紀錄表在卷可稽，茲念其多年與告訴人共同經營金鑫公司與操持家務，付出心力甚鉅，僅因事後與告訴人感情不睦，一時失慮以致誤罹刑章，諒經此偵審程序，理當知所警惕，信無再犯之虞，遂認前開所宣告之刑以暫不執行為適當，併依98年6 月10日修正前刑法第74條第1 項第1 款規定諭知緩刑4 年。然審酌被告所為乃擅自侵害他人財產權，為促使其日後得以知曉尊重法治之觀念，除前開緩刑宣告外，另有賦予一定負擔之必要，遂依同條第2項第8 款規定命其應接受法治教育1 場次，復依同法第93條第1 項第2 款規定併予宣告緩刑期間付保護管束，以啟自新。此外，倘被告未履行前開負擔情節重大，足認所宣告緩刑難收預期效果而有執行刑罰之必要者，檢察官得依依法聲請撤銷緩刑宣告，併予敘明。
㈣沒收部分
犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之
1 第1 、3 、4 項定有明文。查被告陳惠珠雖以357 萬3000元之代價出售鳳山土地，然其中90萬元係以金鑫公司積欠陳昆鎮另筆土地租金加以折抵，餘款始由陳黃美足陸續以匯款250 萬元及現金方式支付一節，業經認定如前，從而上述90萬元客觀上既使金鑫公司藉此免除該等租金債務，是此部分應類推適用刑法第38條之1 第4 項規定免予沒收為當。據此計算被告陳惠珠實際所獲不法利得數額267萬3000元（357 萬3000元－90萬元＝267 萬3000元），且迄今猶未返還金鑫公司，依法應諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、變更起訴法條之說明刑事訴訟法第300 條所謂變更起訴法條，係指在不擴張及減縮單一法益及同一被害客體之原訴之原則下，法院得就有罪判決，於不妨害基本社會事實之範圍內，得自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條而言。又刑法上之背信罪與侵占罪，同屬破壞信賴關係侵害財產之犯罪類型，而第342 條之背信罪，乃一般性違背任務之犯罪，同法第
336 條第2 項之業務侵占罪，則為特殊之背信行為，侵占罪之概念，隱含在背信罪之觀念之內，二者之基本社會事實同一，法院自得就起訴背信之犯罪事實，變更檢察官所引業務侵占罪之法條（最高法院87年度台非字第407 號判決意旨參照）。本件被告陳惠珠原與告訴人共同經營金鑫公司，並利用處理金鑫公司會計作業暨財務事宜之機會實施前開犯行，依法應論以刑法第336 條第2 項業務侵占罪，已如前述，故公訴意旨指稱其係犯同法第342 條第1 項背信罪云云，容有未洽，惟二者基本社會事實仍屬同一，揆諸前揭說明，應由本院變更起訴法條判決如上，方屬適法。
參、無罪與不另為無罪部分
一、公訴意旨另以：㈠被告陳惠珠明知鳳山土地與坐落高雄市○鎮區○○段○○○○○○號（權利範圍均為萬分之41）暨其上同段3142建號建物（即門牌號碼高雄市○鎮區○○○路○○號9 樓之2 ，權利範圍全部，以下合稱前鎮房地）之所有權狀均由告訴人持有保管而未遺失，竟基於使公務員登載不實之犯意，偽以權狀遺失為由，先後於97年6 月3 日及同年月4 日，分別向高雄市前鎮地政事務所（下稱前鎮地政事務所）、鳳山地政事務所申辦補發，使各該承辦公務員將此不實事項登載於職務上所掌公文書即遺失補發公告，迨公告期滿無人異議，復於97年7 月7 日接續在職務上所掌公文書即異動索引資料上登載「書狀補給」用以代表原權利書狀滅失之意，嗣再補發前開不動產所有權狀予被告陳惠珠收執，足生損害於地政機關對書狀補發管理之正確性及原權狀持有人即告訴人；㈡又被告陳惠珠明知鳳山土地係金鑫公司出資購買、僅借用其名義辦理所有權登記之情，竟與被告陳黃美足共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，於97年11月30日通謀簽訂以357 萬3000元將該土地出售予被告陳黃美足之不實買賣契約，再由被告陳惠珠持該契約向鳳山地政事務所辦理土地所有權移轉登記予被告陳黃美足，使不知情之承辦公務員於98年1 月9 日將此不實買賣事項登載於土地登記簿冊，足以生損害於地政機關對於地籍管理之正確性並損及金鑫公司利益；㈢被告陳惠珠另意圖為自己不法所有，利用職務上保管如附表所示金鑫公司、鎰鑫公司銀行帳戶之機會，且未經前開公司同意，擅自依附表各編號所示時間暨數額，匯款至其胞姊陳燕貞如該表所示帳戶而挪為私人所用（此即105 年度易字第399 號〈下稱乙案〉追加起訴部分），因認被告陳惠珠、陳黃美足就前揭事實㈠㈡均涉犯刑法第214 條使公務員登載不實罪，被告陳惠珠就事實㈢則另犯業務侵占罪云云。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。
苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號分別著有判例。
三、檢察官因認被告2 人涉犯前揭犯行，無非係以告訴人指述，及鳳山土地實係借用陳惠珠名義辦理借名登記，與被告陳惠珠確為附表所示匯款交易等情為其論據。然訊之被告陳惠珠、陳黃美足矢口否認此等犯行，均辯稱：渠2 人係實際有償買賣鳳山土地、並非虛偽交易；被告陳惠珠另辯以：鳳山土地並未約定由告訴人保管所有權狀，伊於97年
4 月間因知悉高雄縣政府欲辦理徵收鳳山土地，未能尋獲該等不動產所有權狀、才會認為遺失，遂向地政機關申請補發；又伊曾多次向陳燕貞借款作為金鑫公司及鎰鑫公司周轉使用，附表所示各筆匯款均係清償公司積欠陳燕貞及其所開設新智公司之債務，並非侵占等語。
四、本院之判斷㈠針對申請補發不動產權狀部分
⑴前鎮房地前於86年12月30日以買賣為由登記為陳惠珠所
有，其後被告陳惠珠於97年6 月3 日及同年月4 日同以遺失為由，分別向前鎮地政事務所、鳳山地政事務所申請補發前開不動產所有權狀等情，業有卷附前鎮房地土地及建物所有權狀、異動索引、前鎮地政事務所98年11月10日高市地鎮一字第0980010653號函附土地登記申請書暨相關資料、鳳山地政事務所98年11月10日鳳地所一字第0980013227號函附土地登記申請書（申請書狀補給）暨相關資料為證（甲案偵卷第25至28、33至53頁），此部分事實堪予認定。
⑵告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳
述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照）。查前鎮房地固據告訴人指稱兩人共同出資購買、僅係借用陳惠珠名義辦理登記云云，然參以該房屋本係供被告陳惠珠、告訴人暨子女居住使用，核與金鑫公司或鎰鑫公司營運事項無涉，況縱令渠2 人多年共同經營前開公司，猶未可憑此遽認告訴人果有共同出資之事實。是此部分除告訴人單方指訴外，既無其他積極事證可資補強，本件應依不動產登記名義即認定前鎮房地係被告陳惠珠所有，至告訴人所指該房地同係借名登記云云，即非有據。
⑶又被告陳惠珠所辯未能尋獲鳳山土地及前鎮房地所有權
狀、遂向地政機關申辦補發一節，業有卷附高雄縣政府99年1 月28日府地劃字第0990020598號函附鳳山土地辦理區段徵收相關資料（甲案偵卷第97至104 頁）為憑。
至依該資料所示區段徵收公告期間雖自97年10月29日開始，此當係主管機關辦理正式公告起始期間，但相關準備作業早於數月前即著手進行，且各土地登記所有權人或利害關係人事前聽聞將辦理區段徵收一事而預為規劃，俱與常理相符。其次，證人周郡楣亦於偵查及本院審理中證述：97年6 月間伊與告訴人、陳惠珠同住，陳惠珠曾表示因政府要徵收、開始找權狀，找不到便問伊有無看到，並請伊及弟弟幫忙找等語（甲案偵卷第95頁，甲案卷三第140 、143 頁），復參酌該證人係告訴人及被告陳惠珠之女，彼此同具至親關係且素無仇怨，雖因父母爭訟案件須以證人身分到庭證述，當無任意偏頗一方而故為不實陳述之理，綜此足徵被告陳惠珠前揭所辯應屬可信。
⑷另告訴人雖提出前開不動產所有權狀正本（甲案偵卷第
24至27頁）、指稱與被告陳惠珠約定由伊負責保管權狀云云。然參酌取得該等權狀之原因非僅一端，且前鎮房地既為被告陳惠珠所有，本無由約定告訴人負責保管該等權狀；又鳳山土地雖借用被告陳惠珠名義辦理所有權登記，但其既負責處理金鑫公司會計暨財務事宜，實非以推由告訴人保管該等權狀為必要。況告訴人所指雙方約定由其保管權狀一節亦無其他積極事證可憑，即未可率爾為不利被告之認定，自難推認被告陳惠珠事前果係明知鳳山土地及前鎮房地之所有權狀現由告訴人保管、仍偽以遺失為由向地政機關申請補發，故起訴書此部分所指使公務員登載不實之犯罪事實即屬無法證明。
㈡針對買賣鳳山土地部分
查被告陳惠珠確以357 萬3000元之價格將鳳山土地出售予被告陳黃美足一節，業經認定如前，故檢察官就事實㈡誤認被告2 人共同以不實買賣契約向鳳山地政事務所辦理土地所有權移轉登記，使不知情承辦公務員登載於土地登記簿冊，足以生損害於地政機關對於地籍管理之正確性並損及金鑫公司利益云云，亦非有據。
㈢被告陳惠珠就附表所示匯款不成立業務侵占罪
⑴查被告陳惠珠先後於附表所示日期，逕將附表所示金鑫
公司、鎰鑫公司帳戶內款項匯至陳燕貞所開設如該表所示帳戶（各次匯款金額如各編號所示）一節，業經告訴人指訴及證人陳燕貞證述屬實，並有卷附金鑫公司華南帳戶存款往來明細表暨對帳單、匯款回條聯、取款憑條、匯款申請書，鎰鑫公司台銀帳戶交易明細暨匯款回條、鎰鑫公司華南帳戶存款往來明細表暨對帳單、匯款回條、取款憑條，陳燕貞彰銀支票帳戶交易明細、彰化銀行苓雅分行100 年1 月17日彰苓字第1000149 號函可證（乙案偵一卷第17至26、37至39、74至75、85至86頁；99年度偵字第27626 號卷〈下稱乙案偵二卷〉第115 頁），且經被告陳惠珠坦認在卷，是此事實堪予認定。
⑵次依證人周郡楣（00年0 月0出生）到庭證述：伊於國
中時，母親（即被告陳惠珠）曾向伊表示公司財務有困難、對外借很多錢、還不出來，唸大學時亦由告訴人帶伊去申辦學貸（乙案卷二第26至27、30頁），及證人鄭登耀亦證稱：伊於90至95年間在金鑫公司任職，自94、95年間起因公司表示沒有賺錢、要收起來（結束營業）而離職，改為接受公司委託轉包工作，公司財務若有困難，伊聽到都是陳惠珠出去調錢（乙案卷二第82頁反面至84、87頁）等語，可知金鑫公司、鎰鑫公司前自94年間起確有經營不善、必須由被告陳惠珠負責向他人借款作為營運周轉使用之情甚明。
⑶其次，被告陳惠珠辯稱因金鑫公司、鎰鑫公司資金周轉
所需、曾多次向陳燕貞借款一節，除據證人陳燕貞於偵查及本院審理中證述綦詳（乙案偵一卷第177 至178 頁，101 年度偵續字第332 號卷第17至18頁，乙案卷二第58頁反面至63頁）外，並有證人徐彩珠在另案民事事件第一審證稱：伊於92年間離開前，陳惠珠還有欠陳燕貞錢，伊曾幫陳燕貞借錢給陳惠珠、交付現金或存入陳惠珠帳戶都有，次數很頻繁（甲案卷三第7 頁），及證人陳慈音（新智公司員工）到庭證述：伊係92年間與徐彩珠交接，於98年1 月間離職，工作內容負責新智公司會計與陳燕貞私人財務，交接當時徐彩珠表示陳惠珠大概有200 萬元未還，後來一直沒還，伊曾經手2 次匯款給陳惠珠，有3 、4 次是陳惠珠來拿現金，其中1 筆是93年12月20日以現金存入28萬元，最後到94至95年間才還完，該等借款均未簽立借據、也沒講到利息（乙案卷二第64頁反面至70頁）等語為證，且依卷附交易明細所示新智公司前於94年4 月18日曾匯款220 萬元至金鑫公司華南帳戶，及95年3 月20日匯款100 萬元至金鑫公司合作金庫五甲分行帳號0000000000000 號帳戶（乙案偵二卷第27、68頁），另參以告訴人亦證述確曾向陳燕貞借款、但不知道金額等語在卷（乙案卷二第47頁），綜此可知被告陳惠珠此部分抗辯當與事實相符。
⑷準此，被告陳惠珠前自92年起多次向陳燕貞借款作為金
鑫公司、鎰鑫公司財務周轉使用，且該等公司與陳燕貞或新智公司除上述資金調度關係外，彼此並無業務往來，再佐以附表所示各筆款項匯款時間相距長達1 年餘，要非短時間內密接匯款，況被告陳惠珠既負責金鑫公司、鎰鑫公司財務事宜並保管公司暨負責人印章，本得使用公司帳戶提領款項，苟若有意侵吞公司款項，自可逕自提領附表所示帳戶內款項加以挪用，實無猶以匯款方式留存交易記錄、以供日後查證之理，憑此堪信被告陳惠珠前揭所辯應屬有據。況交付金錢之原因雖屬多端，但本件既未能排除附表所示匯款係清償公司債務之可能性，基於「罪證有疑、利於被告」原則，本院乃認該等匯款當係被告陳惠珠用以清償先前向陳燕貞借款作為金鑫公司、鎰鑫公司財務周轉之欠款無訛。
⑸刑法上關於財產上之犯罪，所定意圖為自己或第三人不
法所有之意思條件，即所稱之「不法所有意圖」，固指欠缺適法權源，仍圖將財產移入自己實力支配管領下，得為使用、收益或處分之情形而言，然該項「不法所有」云者，除係違反法律之強制或禁止規定者外；其移入自己實力支配管領之意圖，違反公共秩序或善良風俗，以及逾越通常一般之人得以容忍之程度者，亦包括在內（最高法院94年度台上字第5194號判決要旨參照）。茲依告訴人及被告陳惠珠共同經營金鑫公司、鎰鑫公司分工情形觀之，除涉及處分公司重要資產（例如鳳山土地）或重大經營事項外，被告陳惠珠本屬有權運用公司資金作為財務調度之用，是其匯出附表所示款項用以清償公司債務，應屬權責範圍而與業務侵占罪之客觀構成要件有悖。況依前揭說明，縱認被告陳惠珠此舉事前未獲得公司代表人即告訴人之同意，亦難推認主觀上有何不法所有意圖而無由成立犯罪，至多僅生是否構成民事不當得利之問題，附此敘明。
五、被告於刑事訴訟程序中，本應受無罪之推定；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第154 第1 項及第161 條第1 項分別定有明文。故檢察官對於起訴之犯罪事實，依法應負提出證據及說服之實質舉證責任，藉以為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，說服法院以形成被告有罪之心證，其間若存有合理懷疑，而無法達到確信其為真實之程度，即不得遽為不利被告之認定。綜前所述，檢察官前揭所指犯罪事實及所憑證據俱難積極證明被告2 人分別涉有起訴書此部分所指使公務員登載不實及業務侵占犯行，此外復查無其他證據方法足證渠等果有該等罪嫌，除其中被告陳惠珠就買賣鳳山土地所涉使公務員登載不實罪（事實㈡）經檢察官認與前揭業務侵占有罪部分具有想像競合犯關係併予起訴，遂由本院不另為無罪之諭知外，其餘應依法分別就被告陳惠珠、陳黃美足諭知無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項、第300 條，刑法第2 條第1 項、第336 條第2 項、第38條之
1 第1 項、第3 項、第4 項，（98年6 月10日）修正前刑法第74條第1 項第1 款、第2 項第8 款、第93條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 8 日
刑事第十一庭 審判長法官 石家禎
法官 李爭春法官 陳明呈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 8 月 8 日
書記官 吳慕瑩附錄本判決論罪科刑之法條中華民國刑法第336 條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬──────────────────────┬─────┐│編號│匯款日期│交易內容 │備註 │├──┼────┼──────────────────────┼─────┤│ ① │94.3.11 │自金鑫公司所開立華南銀行新興分行000-00-00000│即起訴書附││ │ │72號帳戶（下稱金鑫公司華南帳戶）匯款150 萬元│表編號3 ││ │ │至台中商銀鳳山分行000000000000號帳戶（戶名陳│ ││ │ │燕貞，下稱陳燕貞台中商銀帳戶） │ │├──┼────┼──────────────────────┼─────┤│ ② │95.6.15 │自鎰鑫公司所開立華南銀行新興分行000-00-00000│即起訴書附││ │ │61號帳戶（下稱鎰鑫公司華南帳戶）匯款40萬元至│表編號5 ││ │ │彰化銀行苓雅分行00000-000-000000號帳戶（戶名│ ││ │ │陳燕貞，下稱陳燕貞彰銀支票帳戶） │ │├──┼────┼──────────────────────┼─────┤│ ③ │95.6.26 │自鎰鑫公司華南帳戶提款140 萬元後，再將其中40│即起訴書附││ │ │萬元匯至彰化銀行苓雅分行00000-000-000000號帳│表編號6 ││ │ │戶（戶名陳燕貞，下稱陳燕貞彰銀苓雅帳戶） │ │├──┼────┼──────────────────────┼─────┤│ ④ │95.9.14 │自鎰鑫公司所開立臺灣銀行苓雅分行000-000-0000│即起訴書附││ │ │35 號帳戶（下稱鎰鑫公司台銀帳戶）匯款30萬元 │表編號4 ││ │ │至陳燕貞彰銀支票帳戶 │ │├──┼────┼──────────────────────┼─────┤│ ⑤ │95.9.22 │自金鑫公司華南帳戶匯款30萬元至陳燕貞彰銀支票│即起訴書附││ │ │帳戶 │表編號1 │├──┼────┼──────────────────────┼─────┤│ ⑥ │95.12.14│自金鑫公司華南帳戶匯款60萬元至陳燕貞彰銀支票│即起訴書附││ │ │帳戶 │表編號2 │└──┴────┴──────────────────────┴─────┘