臺灣高雄地方法院刑事判決 105年度易字第68號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 陳威材上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（104年度調偵緝字第76號），本院判決如下：
主 文陳威材犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月。
事 實
一、陳威材擔任不動產仲介，以仲介不動產買賣、代客斡旋為其業務，係從事業務之人。緣其於民國102年4月15日受林美鳳委託仲介購買高雄市○○區○○街○○號房屋（下稱Ａ屋）之事宜，且簽訂標題斡旋金收據之合約，雙方約定斡旋價金為新臺幣（下同）280萬元、斡旋金5萬元、斡旋期限自102年4月15日起至同月25日止，並向林美鳳收訖斡旋金 5萬元。詎陳威材嗣斡旋未果，應於延長至102年4月30日之斡旋期間後退還斡旋金予林美鳳，猶於102年5月初起至同年6月7日前之某日，意圖為自己不法之所有而以變易持有為所有之意思，逕將斡旋金侵占入己。嗣因林美鳳發覺有異，催討還款未果，始報警處理而查悉上情。
二、案經林美鳳訴由高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。經查，檢察官、被告及辯護人就本院所認定犯罪事實而調查採用之下列供述證據均同意有證據能力（見易卷第28頁），復經審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，爰認為以之作為證據，應屬適當，而均有證據能力，合先敘明。
二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物，均尚無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院均同意下列文書證據、證物之證據能力（見易卷第28頁），經本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信情況與不得作為證據情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承從事不動產仲介業務，確有如事實欄所示受林美鳳委託斡旋並簽訂合約，有收取 5萬元之斡旋金，斡旋期間約至同月底（原為 102年4月15至25日，延長5日），嗣曾於警局簽發面額 5萬元之本票交予林美鳳等語（見偵一卷第29反面頁，訴卷第26頁），惟矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：我於議價不成之後，大概是原定斡旋期間後5、6天就把斡旋金還給林美鳳了，並將斡旋金收據正本收回；我是斡旋過程中另外在肯得基速食店向林美鳳借貸並取得 5萬元，之後沒還，才會為此簽發本票給她；林美鳳是把斡旋金與借貸混為一談，若她拿得出來斡旋金收據的正本，我就承認我有業務侵占云云。經查：
(一)被告以不動產仲業為業，與林美鳳為前揭不動產之仲介約定，簽訂標題為斡旋金收據之合約，據此收受 5萬元之斡旋金，雙方原定斡旋期間為102年4月15日至同月25日，嗣延長約
5 日，被告自102年5月起即未曾再為林美鳳就購買Ａ屋進行斡旋；後來被告於警局簽發面額5萬元、發票日102年6月7日、到期日同年月14日之本票，迄今仍對林美鳳負擔 5萬元之債務未清償等節，業據證人暨告訴人林美鳳證述明確，並有斡旋金收據、本票可稽，亦為被告所不爭執，首堪認定。
(二)被告固以前詞置辯，惟上節業據林美鳳證稱：我於 101年間曾經去看Ａ屋，得悉屋主有意出售，嗣被告於 102年打電話給我，說房子要賣，價格為320至330萬元，說先拿 5萬元給他，給他10天去斡旋，我就交付 5萬元之斡旋金給被告，並簽訂斡旋金收據；斡旋期間內我問被告，被告說尚在洽談中，我要求當面與屋主談，被告卻一直以屋主深夜才回屋等由推辭；我後來去Ａ屋找屋主，但屋主不在，我聽鄰居說Ａ屋沒有要賣，且打電話去我所認知之被告任職不動產仲介店面，方知被告已經離職，而且疑似騙其他客戶錢，我因而覺得上當，就沒有要讓他繼續斡旋；但被告之後就避不見面，我曾一度聯繫上被告，被告說讓他延幾天還錢，但仍然沒還；後來我去警局報案，派出所代為聯絡被告前來，被告說讓他再寬限幾天，並簽發面額 5萬元的本票給我，發票日就是在警局開票的日期；但之後被告還是沒有還錢，我才提告等語（見警卷第1-2頁，偵一卷第19-20頁，偵三卷第14頁，易卷第 18-26頁），其中就交付斡旋金並約定斡旋期間為10日內、收受本票及約定 7日後即102年6月14日清償，嗣仍未收到款項因而正式提告等節，核與斡旋金收據、本票上之發票日及到期日之記載，以及林美鳳於本票到期日後不久即至警局提告之客觀行為，俱相合致，此有前揭斡旋金收據、本票及警詢筆錄在卷可稽（見警卷第1、11-12頁）。且林美鳳就所關注之付款、等待斡旋、詢問未果及探訪生疑、催討款項、透過警局為協調並取得擔保、嗣債權仍未實現而提告等節，歷次所述大致相符，堪信確係其本於親身經歷所為陳述。
(三)且被告前於 102年11月25日之偵訊中供稱：林美鳳在警局說
5萬元會讓我延期，要我寫本票給她，我簽好本票之後，才拿回斡旋金收據等語（見偵一卷第29反面頁），復於103年2月6日之偵訊中供稱：我有去找Ａ屋屋主議價，期間是104年4月至6月，（檢察官問：斡旋金變成借貸是怎麼來的？）當時還在斡旋，我就跟林美鳳說先借一點錢讓我用，斡旋金就當借貸，我們還在派出所簽借貸，林美鳳是想以刑逼民等語（見偵二卷第41頁），已兩度自承迄至其本票簽發時，仍未返還 5萬元斡旋金予林美鳳之事實。而自本票記載之發票、到期日各為102年6月7日、同月14日觀之，堪認前揭發票日、到期日分別為被告簽發本票、承諾清償之實際日期一節，亦有本票可稽（見警卷第12頁），是被告自104年5月初起，明知斡旋期間已結束，實際上亦未再為林美鳳處理斡旋事宜，仍然未返還斡旋金，迄至 102年6月7日經員警通知始出面並簽發本票之事實，俱堪認定。參以被告於 103年10月20日之偵訊中供稱 5萬元已自行花用以支付房租等語（見偵四卷第 6頁），依據其於偵訊中係稱僅向林美鳳取得過1次5萬元，原因乃收取斡旋金，嗣以斡旋金返還債務充作借貸金額之辯解邏輯，足徵其於此前業已對斡旋金易持有為所有，而有侵占之主觀犯意至明。
(四)被告固辯稱持有斡旋金收據正本，足徵已返還斡旋金云云。然被告於偵訊中已兩度自承於本票簽發時仍未返還斡旋金，並辯稱以斡旋金債務充作借貸金額，以本票換回斡旋金收據等語，縱被告確實持有斡旋金收據正本，亦應係在警局簽發並交付本票予林美鳳之際所取回者，應堪認定，更徵被告簽發本票之原因債務與斡旋金有關。又其所辯稱向林美鳳取得借款之情節，於偵訊中稱係以斡旋金債權充作借貸金額，於審理中改稱係另行取得現金，前後敘述迥異。參以雙方係因不動產仲介之斡旋委託結識，未見存在足以產生借款信賴之私人交誼狀況，難認被告前揭辯解確係本於真實經驗所為。
(五)末查，Ａ屋房地原係朱德正所有，嗣於102年5月21日贈與予其子朱文生，以及朱德正於贈與Ａ屋予朱文生前，確有出售之意，並委由朱文生張貼自售訊息，朱文生因此亦接獲許多房屋仲介之來電一節，業據證人朱文生證述明確，並有土地登記公務用謄本可稽（見偵二卷第27-28、40-41頁）。參以被告歷次偵訊及審理中均稱有為林美鳳欲購買Ａ屋進行議價、斡旋而從事不動產仲介業務，縱經告知若未曾從事斡旋，而係虛構故事向林美鳳收取斡旋金，所該當之詐欺取財罪其法定刑反較業務侵占罪為輕，被告仍堅稱確實有為斡旋等語（見易卷第30頁），應認已足以排除被告實係詐欺取財嫌疑。綜上，本件事證既明，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、按侵占業務上持有物罪，以其所侵占之他人所有物係因執行業務而持有為構成要件，所謂業務係指吾人於社會上之地位所繼續經營之事務而言（最高法院71年度台上字第5508號判決意旨參照）。次按侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有物有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後將侵占之物設法歸還，亦無解於罪名之成立（最高法院44年台上字第546號、43年台上字第675號、22年上字第4762號判例意旨參照）。是被告以仲介、斡旋不動產為業務，且收取斡旋金後逾期不還，並將款項挪為己用，已該當業務侵占之即成狀態，無論雙方嗣於 102年6月7日有無和解或就斡旋金以借貸取代之真意，俱無礙於被告業務侵占犯行之成立。故核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。爰審酌被告藉從事不動產仲介業務機會，起意侵占所持有之斡旋金，到案後否認犯行，飾辭狡辯，未與告訴人達成和解之犯罪主觀動機、目的、客觀手段、情節及犯後態度，兼衡及其有偽造文書等前科之素行，所為實不足取，惟念及被告所侵占之款項僅 5萬元，金額尚非甚鉅，兼衡及其大專畢業、曾任不動產仲介等（見易卷第31頁）之智識程度、家庭經濟狀況及生活情況等一切情狀，量處如主文之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第336條第2項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本件經檢察官李美金到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 6 月 17 日
刑事第十七庭 審判長法 官 洪碩垣
法 官 薛博仁法 官 張谷瑛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 6 月 17 日
書記官 黃鈺玲附錄論罪科刑法條中華民國刑法第336條第2項（業務侵占罪）對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。