臺灣高雄地方法院刑事判決 105年度智易字第3號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 吳政陞選任辯護人 李永裕律師上列被告因違反著作權法等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第683 號），本院判決如下：
主 文吳政陞無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告吳政陞明知我國為「世界貿易組織」（簡稱WTO ）之會員，對於同屬世界貿易組織會員國國民之著作，應加以保護。而日本為世界貿易組織之會員國之一，依著作權法第4 條第2 款之規定，其發行之著作亦應受我國著作權法之保護。又如附件（指起訴書漏未附加之附件，並非本判決之附件）著作權人編號①至編號⑯所示之影片均經日本國相關倫理審查團體，依其審查標準審查（日本國之倫理審查團體之相關基準，演員均需年滿18歲，性器官均應以馬賽克遮蔽或剪除，並不得具有人獸交之畫面等）通過，分別為附件編號①至編號⑯製造者享有著作權之視聽著作，非經前開著作權人之同意或授權，不得擅自重製，或以移轉所有權之方法，散布著作物原件或重製物或意圖散布而公開陳列持有侵害著作財產權之重製物等方式侵害著作財產權。被告竟基於違反前開著作權之犯意，自民國103 年4 月初某日起，在高雄市○○區○○○路○○○ ○○ 號經營之「北海道DVD」店，以每片新臺幣（下同）10元至13元不等之價格，向姓名年籍不詳之王先生及李小姐購入由不詳之人重製之前揭著作權人享有著作權之視聽著作（有碼片）；另基於販賣猥褻色情影音光碟之犯意，購入內容具有男女性交、裸露生殖器官，足以挑起他人性慾，使不特定人產生羞恥感之色情光碟（無碼片），擺放在上址店內，未做任何阻隔，以舊片每片10元至20元、新片每片50元之價格供不特定人選購。嗣於10
3 年12月24日下午3 時5 分許，為警持搜索票在上址查獲，並扣得前揭著作權人製造之有碼光碟共1 萬1,485 片，名稱其數量詳如附件著作權人編號①至編號⑯所示（指起訴書漏未附加之附件）、無碼光碟74片，因而認被告涉犯著作權法第91條之1 第3 項、第2 項之罪嫌（指有碼片）、刑法第23
5 條第1 項之罪嫌（指無碼片）等語。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定。因此用以證明犯罪事實之證據，須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。另犯罪事實之認定，係據以確定具體刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。
而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為。依上說明，本案經本院審理後，既認不能證明被告犯罪（詳如後述），而為無罪之諭知，即不再就所援引之證據有無證據能力逐一說明（然針對搜索扣押是否適法，仍有加以說明之必要，詳下述），合先敘明。
三、又按基於貫徹憲法第11條保障人民言論及出版自由之本旨，性言論之表現與性資訊之流通，不問是否出於營利之目的，亦應受憲法對言論及出版自由之保障。惟憲法對言論及出版自由之保障並非絕對，應依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則，國家於符合憲法第23條規定意旨之範圍內，得以法律明確規定對之予以適當之限制。是刑法第235 條第1 項規定所謂散布、播送、販賣、公然陳列猥之資訊或物品，或以他法供人觀覽、聽聞之行為，係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為而言，依本解釋意旨，上開規定對性言論之表現與性資訊之流通，並未為過度之封鎖與歧視，對人民言論及出版自由之限制尚屬合理，與憲法第23條之比例原則要無不符，並未違背憲法第11條保障人民言論及出版自由之本旨（司法院大法官95年10月26日釋字第617 號解釋意旨可參）。基此，合憲性解釋刑法第235 條之猥褻物品，包括兩類猥褻出版品，其中一類係指「含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值」之所謂硬蕊（hard core ）猥褻資訊或物品；另一類則為「客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒」，即所謂非硬蕊之一般猥褻言論或資訊。若傳布屬於前者「硬蕊」（亦有稱「軟蕊」）猥褻資訊或物品，即為刑法第235 條第1 項所欲處罰之行為。至於傳布後者「非硬蕊」之一般猥褻言論或資訊，是否構成上開法律規定處罰之對象，則須視行為人是否同時採取適當安全隔絕措施而定，兼以保障憲法第11條之「言論或出版」自由。
四、公訴意旨認被告涉有前揭罪嫌，無非係以搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案光碟及翻拍、蒐證照片、告訴代理人出具之著作權內容意見書、經濟部智慧財產局97年3 月25日智著字第09700025950 號函及100 年
8 月19日智著字第10000080750 號函各1 份暨被告之供述以為論據。
五、首先，本案起訴書範圍，起訴書不僅漏未將附件附於起訴書之後，以致被告、辯護人均無從確認起訴標的，已有缺失。又起訴書所謂之附件，亦有以下錯誤，必須先予指明：
㈠、起訴書認為被告涉犯二罪，針對有碼光碟共1 萬1,485 片，即附件著作權人編號①至編號⑯所示，係違反著作權法第91條之1 第3 項、第2 項之罪嫌，本判決概稱「主張有著作權之光碟」；另扣案無碼光碟74片，則指涉犯刑法第235 條第
1 項之罪嫌，係著作權人並未主張有著作權，屬刑法所稱之猥褻物品，本判決概稱「猥褻光碟」，然警方扣押物品目錄表原先係記載「告訴片9 箱、A 片2 箱」，案件繫屬本院後入庫之扣押物品清單則記載「盜版著作及色情光碟共1 萬3,
131 片，共計24箱」（即D1至D24 箱），至於起訴書之附件，則記載「作品編號1 至9729，箱號為D1至D23 」，就形式而言，警方扣押物品目錄表、起訴書本文之記載及起訴書之附件，各自表述，究竟如何契合，即須探求。
㈡、觀之證人即執行搜索之員警張應麟於本院審理時到庭具結證述：當時至上址執行搜索，將店內光碟均扣案，製作扣押物品目錄表，記載「告訴片9 箱、A 片2 箱」，其中A 片2 箱係指藍光即盒裝之無碼片，其他為一般光碟即非盒裝之告訴片光碟；起訴書記載「1 萬1,485 片有碼片、74片無碼片」，該74片無碼片即為扣押物品目錄表所載之「A 片2 箱」等語（見本院卷一第74頁），然起訴書所稱主張有著作權之光碟，係指告訴代理人（實則複代理人羽部康裕，本院認仍可稱為告訴代理人，詳下述）製作之附件（作品編號係1 至9729），有一欄位即「扣押物品箱號」，記載「D1至D23 箱」，可見D24 箱並非起訴書所稱主張有著作權之光碟，佐以前揭員警證述，可徵盒裝光碟並非所謂之告訴片，即不應出現在D1至D23 箱中。然本院當庭隨機取出D23 、D24 箱內之光碟，卻均有盒裝光碟，質之張應麟員警，其證稱：應該係拍照清點時，將之全部裝在一起之故等語（見本院卷一第74頁背面），並有照片4 張在卷可稽（見本院卷一第81至82頁），而經本院清查，告訴代理人製作清冊之電腦檔案，有編號9730至9763（並未列在起訴書清冊中，本院將之列印附於本院卷三第154 至157 頁），共34片，為盒裝片，即裝在本院扣押物品清單之D24 箱，至於編號9687至9729亦均為盒裝片，裝在D23 箱中，而D24 箱內只有該34片盒裝片，此有本判決附件一之扣押物箱號及片數勘誤表乙份在卷為佐（見本院卷二第38至114 頁背面）。承此，盒裝片43片列在告訴代理人製作之清冊中，表示其主有著作權，本案警方扣案時卻以光碟片為享有著作權之標的，盒裝片則為刑法之猥褻光碟為扣案，已屬有誤，則檢察官起訴書所稱之「74片猥褻光碟」，並非D24 箱之34片盒裝片，亦非指全部扣案之77片盒裝片，應按D24紙箱外之記載，實際上並非74片，而係34片。
㈢、再者，告訴複代理人羽部康裕於本院審理時到庭具結證述：當時至警局，將所有扣案光碟作成清冊，之後又再被要求以著作權人之「公司別」作清冊，即偵查卷所附編號①至⑯之公司，至於起訴書附件清冊各編號中若有欄位內容係屬空白，即表示並未主張著作權等語（見本院卷一第157 頁背面至
158 頁），而觀諸起訴書之附件，編號33、34、55、63、71、79、84、88、89、98、100 、101 、106 、121 、135 、
147 、160 、161 、163 、165 、166 、178 、192 、209、216 、218 、233 、234 、237 、239 、240 等均有至少未載明「權利公司」之空白欄位（筆數甚多），甚至如編號8983、8987至8993之光碟片，全部欄位均付之闕如，由羽部康裕之證詞，可知有欄位空白之光碟，可能非其所主張有著作權之光碟。而起訴書附件，係告訴代理人單方製作，檢察官若欲將之作為起訴書正式之附件，至少須確認內容係屬正確，然經本院清查，各箱扣案光碟之片數有誤，部分光碟係重複或者根本不在該箱中而係在其他箱中，以D1箱為例，錯誤之光碟片共有139 片，其餘各箱亦有相當多之錯誤，此有本院製作本判決附件一之扣押物箱號及片數勘誤表乙份在卷足參（即本院卷二第39至114 頁背面）。再者，有空白欄位者，部分內容可由該光碟封面或其他光碟（實際上有重複）欄位之記載加以確認，無法由光碟封面及清冊確認著作權公司，則有本判決附件三所示「由光碟封面及清冊無法確認著作權公司」（即本院卷三第72頁至背面），另亦有扣押物中並無該片光碟，卻列在清冊中之情形，亦有本判決附件三之「扣押光碟中無該片光碟」乙份存卷供憑（見本院卷三第73頁至背面）。更者，編號2077、3282之發行日期甚至在103年12月25日及同年月26日，而本案搜索時間為103 年12月24日，則現場豈可能查扣到搜索日期之後發行之盜版光碟？公訴意旨將告訴代理人所製作之清冊，剔除編號9730至9763之盒裝片，其餘編號1 至9729均作為起訴書附件，認定係被告觸犯前揭著作權法之標的，又未清查D24 箱中只有34片盒裝片，造成本院需大費周章清點所有扣案光碟，亦徒增被告及辯護人攻擊防禦之困難。本案告訴代理人主張有著作權之光碟，應以本判決附件二「告訴代理人主張享有著作權之光碟清單一覽表」為據（以編號①至⑯之公司別作區分，見本院卷二第115 至263 頁；本院卷三第1 至7 頁，此部分包括搜索日期之後發行之盜版光碟），又告訴代理人亦將部分員警所稱之「盒裝片」列入主張享有著作權範圍，即起訴書所稱『針對附件之有碼光碟共1 萬1,485 片，為「主張有著作權之光碟」；另無碼光碟74片（盒裝片），則為「猥褻光碟」』，實則前者範圍內有非主張著作權之光碟，後者範圍內亦有主張著作權之光碟，首須敘明。
㈣、雖被告之選任辯護人主張：接到之起訴書並無附件，且警方扣押物品係「告訴片9 箱、A 片2 箱」，與起訴書所載不符，標的已非同一等語（見本院卷一第159 頁），惟由起訴書及相關卷證之記載，起訴之光碟，均為警方在上址查扣之光碟，應無疑問，同一性並無爭議，係因有前揭諸多錯誤，導致起訴範圍標的難以確定，本院認尚不影響起訴同一性之認定。
六、再者，被告之選任辯護人主張：特定非營利活動法人知的財產振興協會，受任編號①至⑯公司之委任，係事前概括授權，所提委任狀又未經外交單位認證，對被告提出告訴並非合法等語（見本院卷一第107 至109 頁），然按私法上委任關係及授與代理權之行為，並未限定僅能就特定事項或單一事項為委任或授權，凡其委任或授權代行之事項類別可得特定者，即應認為其內部間之委任關係或授權關係已經成立，無須再就委任期間內單一事項再為特別委任。是以，著作權人既委任告訴代理人，得就委任期間內在我國境內發生之侵權行為提起民刑事訴訟，只要該委任關係之真正得以確認，則告訴代理人於委任期間內就我國境內所生一切侵害著作權人著作權之行為，自得代行告訴，或提起民事請求，不能因此即認為該概括授權無效。本案起訴書記載附件著作權人編號①至⑯之公司共同委由日本國「知的財產振興協會」（代表人島崎啟之），再複代理予羽部康裕訴由內政部警政署保安警察第二大隊偵辦，原先羽部康裕於103 年10月2 日至被告經營之北海道DVD 購買5 片光碟，分別為著作權人編號①ジャバンホ－ムビテオ株式會社至④株式會社マルクス兄弟」所示公司製作之光碟，然依「知的財產振興協會」於103 年10月6 日所提出之刑事告訴狀，編號①ジャバンホ－ムビテオ株式會社、②有限會社ブレステ－ジ委任日期均係100 年
6 月8 日、編號③株式會社CA委任日期係100 年9 月14日、編號④株式會社マルクス兄弟委任日期為100 年7 月12日，此有告訴狀、委任狀等件附卷可稽（見警一卷第35至38、41至48頁），之後於警方執行搜索扣押後，知的財產振興協會再將扣案光碟製作清冊，並再提出編號①至⑯之委任狀，除編號①、⑪至⑯之委任狀日期均為104 年2 月24日外，其餘皆於本案提出告訴之103 年10月6 日前，此亦有委任狀等件在卷供參（見偵查卷第65至96頁），因編號①已有100 年6月8 日之委任狀，是編號①至⑩於本案提出刑事告訴狀之前，已有委任知的財產振興協會為告訴代理人，至於編號⑪至⑯則明顯係於本案遭查獲後，始委任知的財產振興協會提出告訴，其等之委任狀均有日本東京法務局所屬公證人之公證，雖未經外交部認證，但形式上可認係屬真實。是編號①至⑩之公司雖於案發前概括授權，以前揭說明，仍屬有效之代理，提出告訴亦屬適法。至於編號⑪至⑯公司係案發後始委任告訴，亦未違法，況依著作權法第100 條規定，本案被告被訴涉犯同法第91條之1 第3 項之罪嫌，並非告訴乃論之罪，即辯護人前揭主張，尚非有據，本判決下揭提到知的財產振興協會俱以告訴代理人稱之，先予說明。
七、本院認定本案搜索非適法，且查扣之證物不得作為證據
㈠、本案之所以發動搜索，係因為告訴代理人主張至被告店內購買5 片光碟，該5 片光碟之製作公司有著作權，並已受任告訴權，又出具影片編號53dv1657、pgd717、832sma494 、83sma327、118abq170 著作權內容意見書5 份，以被告違反著作權法，向警方申告犯罪，警方即檢具上開資料向本院聲請核發搜索票，並經本院核發搜索票在案，此有刑事告訴狀、意見書、告訴代理人提出蒐證資料及實體證據照片與正盜版比對照片1 份、告訴代理人提出現場照片4 張及購買收據1張、本院搜索票乙份等件在卷為佐（見警一卷第17、49至74頁），而搜索票上應扣押物係記載「違反著作權法（盜版成人情光碟、燒錄器具及電腦主機等其他相關帳冊資料）」等語，搜索範圍則為「違反著作權法等相關證物」等語，可見告訴代理人提出告訴及警方聲請搜索票所憑證據及主張，均係被告因有販賣上開5 片具有著作權之光碟，是搜索時即應先確認該5 片光碟，然本案扣押物並無該5 片光碟，可見並未查扣到與該5 片光碟相同之光碟。
㈡、又張應麟員警於本院審理時證稱：聲請搜索票時係以5 片光碟為準，但我們知道日本A 片有著作權，而被告經營之北海道DVD 店內均為日本A 片，光碟片後面也有寫哪家出版；告訴代理人代表好幾家著作權公司，並未逐片詢問在場之日本公司代表是否為主張著作權之光碟，況且以塑膠袋包裝光碟形式來看，即知非正版光碟，亦請示小隊長，其表示將全部光碟扣案；至於現場盒裝光碟係藍光片，就我認知，成本較高，屬猥褻物品，告訴代理人並未主張有著作權等語（見本院卷一第70至72、73、74頁），然本院隨機抽取扣案D13 箱之光碟1 片，供證人指出如何看出係日本公司所享有著作權之光碟，其證稱：本片看不出來，光碟背面發行人係「多易影視有限公司」，並沒有寫到日本公司等語（見本院卷一第73頁背面），可見並無法僅以光碟封面認定係日本公司享有著作權之光碟。復以本院勘驗搜索光碟，顯示：
１、畫面剛開始，員警（藍色上衣）將架上最上一排光碟逐一取下，並未詢問現場任何人是否為有著作權之光碟，旁邊員警出聲要拍攝記載價格之板子，錄影鏡頭將店內巡視一遍，另一員警仍在將架上光碟全部逐一拿下。
２、錄影時間01：55，張應麟員警蹲在地上，將地上箱子內之光碟放入另一個紙箱，其背後藍色上衣之員警，亦在將架上光碟取下；旁邊有戴口罩，穿黑上衣男子，一手在講手機，另一隻手將架上剩下之1 片光碟擋住，藍色上衣員警要將該光碟取下，該戴口罩男子則搖手，藍色上衣員警或張應麟並未拿下該片光碟，張應麟繼續將地上箱子內之光碟放入紙箱，藍色上衣員警亦轉身，該戴口罩男子說「等一下」，員警則表示「這個還沒決定」；錄影時間02：02，藍色上衣員警表示「這個是不是、這個是不是」，戴口罩男子此時腳部有往前，手有往前指，畫面再拍攝到張應麟將地上箱子內之光碟放入紙箱中，藍色上衣員警則仍將架上光碟取下。
３、錄影時間02：56，戴口罩男子將手機拿給張應麟，張應麟說「喂喂，您好，我知道，但是他跟我們說全部，我不知道他現在要問什麼，好OKOK，你順便跟他講說，我們現在是要分類，就是說，你們公司的告訴片我們全部要裝在一起，不要把其他不是的又混在一起這樣，告訴他我現在要裝的是你們公司的告訴片這樣，可以喔，好好」，結束通話後並將手機拿給戴口罩男子，該男子即拿著電話到旁邊講電話。
４、錄影時間08：00，藍色上衣員警和張應麟均在取下架上光碟，並未再聽到或看到有向現場戴口罩之男子詢問是否為所謂「告訴片」等情形。
５、錄影時間12：54，戴口罩男子站在架子背後，有稍微蹲下來看架上光碟，又站起來，站在該處；錄影時間14：21，藍色上衣員警走向戴口罩男子，藍色上衣警員及戴口罩男子均指向前方，並說「那邊」，員警即走向前方收光碟，張應麟亦至該處收光碟；錄影時間13：24有聽到詢問「這個也是嗎」，另亦聽到有人以日文在講話；錄影時間26：05，現場有聽到有人表示「我們的有碼，無碼的要分開來」等語，員警表示「沒有，我們現在，因為他剛剛也搞不清楚有碼無碼，所以我們現在要將告訴片放在一起」，該人又問「後面是無碼的，你們要沒收嗎」，員警表示「你們的我們會用紙箱封起來，寫告訴片，後面的我們要扣，就寫非告訴片，這樣比較好清點」等語，此有本院勘驗筆錄乙份附卷供參（見本院卷一第118頁背面至119頁）。
６、由搜索過程觀之，該戴口罩日籍男子即為告訴代理人方面派至現場人，業據張應麟員警證稱在卷（見本院卷一第71頁），則警方既知悉前揭5 片光碟為違反著作權之標的，搜索之際應先確認與該5 片光碟相同之光碟是否存在，卻未為之，亦未見有向該日籍男子確認。再者，店內其餘各片光碟是否確為告訴代理人主張有著作權之光碟，理應逐一確認，亦未見員警於搜索時觀看光碟或與日籍男子確認，由出現之對話內容亦可知該明日籍男子亦不清楚，員警即將店內光碟盡予扣押，是否有據，已非無疑。
㈢、按刑事訴訟法第128 條第2 項明文列舉搜索票法定必要之應記載事項，此規範搜索票應記載事項者，即學理上所謂「概括搜索票禁止原則」。第2 款「應扣押之物」，必須事先加以合理具體特定與明示，方符明確界定搜索之對象與範圍之要求，以避免搜索扣押被濫用，而違反一般性（或稱釣魚式）搜索之禁止原則。再者，搜索之目的，在於扣押，為彰顯正當法律程序之要求，除法定情況急迫容許無票搜索外，刑事訴訟法第128 條第1 項第2 款明定搜索票應記載應扣押之物，以制限得實施扣押之標的物，並於同法第137 條再規範所謂「本案附帶扣押」準用第131 條第3 項陳報、報告及撤銷之事後審查機制，即檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索或扣押時，發現本案應扣押之物為搜索票所未記載者，雖得扣押，但須事後陳報、報告，由法院為事後審查。同理，同法第152 條所定「實施搜索或扣押時，發現另案應扣押之物亦得扣押之，分別送交該管法院或檢察官」，此即學者所謂「另案附帶扣押」之情形，鑒於亦屬事先未經令狀審查之扣押，對扣押物而言，性質上相當於無票搜索，為避免以一紙搜索票藉機濫行搜括之疑義，案件遇有司法警察機關實施「另案附帶扣押」時，法院自應依職權審視個案之具體情節，依扣押物之性質以及有無扣押之必要，確認「另案附帶扣押」是否符合法律之正當性。苟有因違背法定程序取得證據情形者，並應依刑事訴訟法第158 條之4 規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，而決定其證據能力之有無，以彰顯司法程序之純潔性。
１、本案搜索票及聲請意旨，均係被告販賣告訴代理人主張有著作權之色情光碟，執行搜索扣押，自應以違反著作權之範圍為據，雖本案被訴散布盜版色情光碟依法並非告訴乃論之罪，告訴人不提告訴亦不妨害案件之追訴，然是否有人主張著作權攸關是否成立犯罪，自應於搜索扣押時加以釐清確定。本案搜索既未查明有無主張著作權之5 片光碟，亦未逐一確認架上光碟是否確有著作權人，即將全店光碟加以扣押，而所扣押光碟亦有告訴代理人不主張著作權者（如本判決附件三所示），甚至亦有員警認為並非有著作權者，而以猥褻物品扣押，然事後告訴代理人卻主張有著作權者，可見警方以此方式先予全部扣押，之後再帶回去清查，是否適法，甚為有疑。
２、又所謂之色情光碟、A 片（即無人主張著作權部分）是否為刑法第235 條之猥褻物品，因大法官釋字已於95年間即有合憲性解釋，若「客觀上足以刺激或滿足性慾，令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒」之「非硬蕊」猥褻言論或資訊，則須視行為人是否採取適當安全隔絕措施，若有該等措施，即不構成刑法第235 條之犯行，已於前述。而所謂之「適當隔絕措施」，由使不想觀看者獲得阻隔、保障兒童、未成年人，不致使其等得以隨意購得或觀看之目的解釋，例如加封套、警語或固定場所等措施，均屬之。換言之，若有適當隔絕措施之非硬蕊色情光碟、A 片，可以陳列販賣，該陳列販賣之人自可對於光碟物主張所有權，此財產權亦受憲法保障。基此，警方執行搜索時，必須注意搜索猥褻物品時，是否為硬蕊或非硬蕊，若為非硬蕊，更應著重於是否有適當隔絕，以避免不當違法搜索扣押，而侵害到人民之財產甚至工作權益。又因前揭大法官釋字距本案執行搜索時，亦已有8 年之久，警方對此執法意識無從推以不知，若有質疑，亦可請示檢察官，不宜無視於已然形成之法意識，仍毫無區別將所有色情光碟均予以扣押。
⑴、本案搜索既以違反著作權為範圍，則無著作權之色情光碟，
亦非即可謂係屬猥褻光碟，被告是否構成刑法第235 條之罪嫌，並非在搜索票之範圍，若警方加以扣押，即應依前揭「另案附帶扣押」是否符合法律之正當性加以檢驗。換言之，警方必須在認為該等光碟為「硬蕊」或「非硬蕊」而有嫌疑並未適當隔絕之情形下，始得加以扣押。
⑵、本案警方認為係屬猥褻物為盒裝光碟，無證據證明有「有暴
力、性虐待或人獸性交」等情形，又既以外盒包裝，顯已有適當之隔絕。至於其餘非盒裝光碟，均有先以圖片為外包裝包覆，再一併放置於透明塑膠封套內，封口係可重覆使用黏貼之膠模，光碟封面照片，均無「有暴力、性虐待或人獸性交」之情形，此有如本判決附件二「告訴人主張有著作權光碟一覽表」之圖片在卷可稽（見本院卷二第115 至263 頁；本院卷三第1 至71頁），另有些光碟正面有中文加註之「警告，本產品為限制級內容，禁止在公開場合播放及派發、傳閱、出售、出租、交與、或借予未滿18歲人士」等語，背面亦可見中文加註：「未滿18歲請勿購買」之警語，此觀扣案光碟D1箱編號149 即明，亦屬有效隔絕無意接觸、觀覽此等內容之人。再者，該店即為全部陳列色情光碟之場所，而警方在場又未發現被告有販賣予未成年人之情形，亦據張應麟員警證述在卷（見本院卷一第69頁）。另被告供稱：門口一進來是結帳區，結帳區也有放A 片，從門外即可看到，結帳區後面隔門上方有貼「禁止18歲進入」之標誌等語（見本院卷三第133 頁背面），然張應麟員警於本院審理時具結證述：對於店內有無張貼禁止18歲進入或購買等警語乙節，並無印象等語（見本院卷一第69頁），且本院勘驗搜索光碟亦未看到警方有向被告確認警語標示處，亦未拍攝到被告所供稱有警語之位置，警卷所附照片亦均無之，此有本院勘驗筆錄、擷錄照片附卷供按（見本院卷一第67頁背面至68、77至78、118 頁背面至121 頁背面），進而，被告販賣色情光碟既以「場所」之空間為區隔，警方若認為構成刑法第235 條之罪嫌時，於蒐證時即應注意有無相關警語標誌加以蒐證，然卻未為之，此部分之舉證責任應由檢察官為之。是本案既無任何證據顯示被告所言係屬不實，則有疑利於被告，本院認被告前揭所辯，尚非不可採信，即被告亦有在場所處設置警語標示，警告未滿18歲之人勿進入。
⑶、是被告雖販賣色情光碟，然並無「有暴力、性虐待或人獸性
交」之內容，再者光碟已有盒子包裝，以固定場所為區隔，另又有設有警告標語，客觀上均已符合「適當隔絕措施」，此部分於警方執行搜索時即已顯現，而應無疑義。承此，本案原先聲請搜索票之主張有著作權之光碟僅5 片，卻毫無差別地將全店全數上萬片之光碟查扣，事後清查發現警方自認係屬猥褻物之光碟，有遭告訴人代理人主張有著作權者，認為係有著作權之光碟，亦有告訴代理人並未主張有著作權者，詳於前述，更見警方執行搜索對於有著作權光碟、猥褻光碟，並無相當依據及認知，對於非搜索範圍之猥褻光碟，亦未蒐證有關未有適當隔絕之事證，本院認警方執行搜索，並非無其他方式可加以確保執法之正確性，卻未為之，如此侵害人民受保障之財產權、工作權，顯已違反比例原則，難認係屬適法。
㈣、另按刑事訴訟法第158 條之4 之規範目的在於要求實施刑事訴訟程序之公務員，於蒐求證據之初始與過程中，應恪遵程序正義，不得違法侵權。如有違反，於個案審酌客觀權衡之結果，或將導致證據使用禁止之法效。本院認警方執行搜索時，對於告訴代理人主張具有著作權之光碟，並未先予確認，更者，若未發現該5 片光碟，而欲以該4 家著作權公司之光碟為標的，然光碟外觀標示有者不明，警方卻忽視之而盡予扣押。又縱使發現被告另可能涉犯刑法第235 條之罪嫌時，並非聲請搜索票之違反著作權法範疇，亦未將現場相關大法官釋字宣示多年之違反刑法第235 條之要件，加以確認，此等措施若有疑問均可先請示檢察官，並無急迫而非予立即扣押，否則危急他人之情形，卻未加以詢問確認，反而將上萬片之光碟全數扣押，警方自認有著作權之光碟與刑法猥褻物之光碟，又與交由告訴代理人自行製作清冊具有著作權之光碟，亦有差異。本院持以前揭各節，認警方以此方式執行搜索，目的雖為保護著作權人之著作財產權及社會善良風俗，然被告並非色情光碟製造商，每片光碟亦僅售價新片50元、舊片10元至20元不等，業據其供承在卷（見警一卷第4 頁），對社會善良風俗之侵害非重，警方卻以前揭違失方式，將店內色情光碟全數扣押，侵害被告之工作權、財產權，情節非輕，因此扣獲之色情光碟，應無法作為本案認定被告涉有前揭罪嫌之證據。
八、綜上所述，本案搜索扣押之執行難謂適法，所扣押之色情光碟經與公益維護權衡後，亦認不得作為證據，是本案即無證據證明被告涉有前揭罪嫌，公訴意旨所舉5 片光碟有著作權部分，因該5 片光碟並未在本案扣押物品中，自無憑此推論其餘光碟亦為享有著作權之光碟。至於公訴意旨所舉其餘證據均無法作為認定被告有所指犯行之證據，依首揭說明，本案被告之犯罪自屬不能證明，應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王勢豪到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 2 月 20 日
刑事第三庭 法 官 林青怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 2 月 20 日
書記官 洪王俞萍【附件一】「扣押物箱號及片數勘誤表」乙份【附件二】「告訴代理人主張享有著作權之光碟清單一覽表」乙
份【附件三】「由光碟封面及清冊無法確認著作權公司」、「扣
押光碟中無該片光碟」各乙份