臺灣高雄地方法院刑事裁定 105年度聲判字第104號聲 請 人即 告訴人 徐慶璋代 理 人 吳剛魁律師
陳哲偉律師被 告 黃秀惠
張水蓮上列聲請人即告訴人因告訴被告詐欺等案件，不服臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長於民國105 年9 月29日105 年度上聲議字第1489號駁回再議之處分（原不起訴處分案號：臺灣高雄地方法院檢察署檢察官105 年度偵續字第117 號），聲請交付審判，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
壹、按告訴人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由而駁回之處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判，刑事訴訟法第
258 條之1 第1 項定有明文。經查，本件聲請人即告訴人徐慶璋（下稱聲請人）以被告黃秀惠、張水蓮共同涉犯刑法第
339 條第1 項詐欺取財罪嫌、第214 條使公務員登載不實罪嫌，向高雄市政府警察局三民第二分局提出告訴，經臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查後，於民國105 年8 月19日以105 年度偵續字第117 號為不起訴處分（下稱原不起訴處分），聲請人不服，聲請再議，並經臺灣高等法院高雄分院檢察署（下稱高雄高分檢）檢察長於105年9 月29日105 年度上聲議字第1489號以再議無理由駁回再議等情，有前開不起訴處分書及駁回再議處分書可稽，並經本院調閱上開偵查全卷審核屬實，堪可認定。次查，上開駁回再議處分書於105 年10月6 日寄存送達予聲請人住所，而聲請人委任律師於105 年10月14日具狀向本院聲請交付審判等情，有前開駁回再議處分書之送達證書、蓋有本院收件戳章之刑事聲請交付審判狀及委任狀附卷可稽，從而本件聲請未逾法定期間，程序上於法有據，合先敘明。
貳、本案得心證之理由
一、告訴意旨略以：被告張水蓮係址設高雄市○○區○○○路○號「成家不動產經紀有限公司」（下稱成家公司）之仲介人員，於102 年6 月間仲介聲請人向被告黃秀惠購買坐落高雄市○○區○○段○○○○○○號及同段257 建號即門牌號碼高雄市○○區○○○街○○號之房地（下稱本件房地），詎被告張水蓮、黃秀惠為騙取鉅額定金，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，共同向聲請人訛稱可將本件房地設定抵押權予成家公司，以保障聲請人於本件房地買賣契約不成立時之定金返還債權，致聲請人陷於錯誤，於102 年6月6 日交付面額新臺幣（下同）500 萬元之支票2 紙，合計1,000 萬元定金予被告黃秀惠，因而受有損害。嗣被告黃秀惠、張水蓮收受上開定金，未將本件房地設定抵押權予成家公司，另基於使公務員登載不實之犯意聯絡，明知許金鵬對被告黃秀惠並無消費借貸1,200 萬元之債權，仍以擔保該債權為由，將本件房地設定抵押權予許金鵬，使高雄市政府地政局三民地政事務所承辦公務員不查，將上開申辦抵押權之不實內容登載於職掌之公文書，足生損害於聲請人及地政機關對不動產管理之正確性，因認被告黃秀惠、張水蓮共同涉有刑法第339 條第1 項詐欺取財罪嫌、第214 條使公務員登載不實罪嫌。
二、聲請交付審判意旨略以：
（一）被告黃秀惠、張水蓮共同涉犯刑法第214 條罪嫌部分：
1.成家公司登記之法定代理人為洪榮富，且洪榮富自成家公司設立登記後至102 年6 月6 間均有匯款薪資予被告張水蓮之交易紀錄，足認洪榮富為成家公司實際負責人。反觀許金鵬僅於成家公司設立登記前及自102 年11月5 日後才按月匯款薪資予被告張水蓮，足認許金鵬並非成家公司之實際負責人。況縱認許金鵬係成家公司之實際負責人，因聲請人僅同意被告黃秀惠將本件房地設定抵押權予成家公司，藉此擔保聲請人對被告黃秀惠違約時之追償定金權利，並不代表聲請人同意設定抵押權予許金鵬，此由被告黃秀惠於本院104 年度重訴字217 號請求返還定金民事案件審理時所陳、被告張水蓮以證人身分於該民事事件第二審審理時（臺灣高等法院高雄分院105 年度重上字第39號）證述內容、被告張水蓮與聲請人之電話錄音及譯文等可證，則被告黃秀惠未經聲請人同意，以擔保許金鵬消費借貸債權1,200 萬元為由，率將本件房地設定抵押權予許金鵬，其登記之擔保債權、債務人、抵押權人均與聲請人與被告黃秀惠原約定之內容不同，自屬以不實之事項使地政機關公務員登載，已架空聲請人簽訂買賣定金收據時所欲獲得保障之效果，並違犯刑法第214 條規定，則原不起訴處分以聲請人已同意被告黃秀惠將本件房地設定抵押權予許金鵬，逕認本件抵押權登記係出於當事人間共識而無虛偽之處，自有誤會。
2.再者，地政機關就本件抵押權登記事項是否進行實質審查，並非聲請人所得置喙，是以地政機關公務員既依被告黃秀惠、張水蓮之申請而將前揭不實事項登載於公文書，已發生不動產登記之絕對效力，從而，原不起訴處分以縱認被告黃秀惠、張水蓮就本件房地所為之抵押權設定有不實之情形，亦應由地政機關依據相關法令另為適當處理，而認與刑法第21
4 條使公務員登載不實事項於公文書之罪之構成要件不合，即有違誤。
3.此外，聲請人於103 年12月31日催告被告黃秀惠塗銷前開抵押權，經被告黃秀惠於104 年1 月6 日函覆拒絕，並於同年月13日發函催告聲請人於3 日內出面簽訂正式買賣契約書，聲請人則以存證信函解除買賣定金契約，要求被告黃秀惠返還定金1,000 萬元，俟聲請人於104 年2 月24日提起前揭民事訴訟後，被告黃秀惠始於次日即104 年2 月25日將前揭抵押權塗銷，並於同年7 月20日將本件房地所有權移轉登記予他人，至今未返還上開定金，足見聲請人受有損害，而與刑法第214 條所稱足以生損害於他人之要件相符。原不起訴處分以本件抵押權設定登記之原因部分縱有不實，難認有生損害於公眾之虞，而為不起訴處分，再議駁回處分另以聲請人可循民事訴訟請求損害賠償為由，駁回聲請人之再議，均有違誤。
（二）被告黃秀惠、張水蓮共同涉犯刑法第339 條第1 項罪嫌部分：
1.被告黃秀惠已於104 年1 月6 日以存證信函告知聲請人其拒絕塗銷前揭抵押權，嗣於同年7 月20日將本件房地所有權移轉登記他人，業如前述，則原不起訴處分認被告黃秀惠未將本件房地擅自變賣，且其仍願與聲請人簽訂買賣契約等情，顯與事實不符。又聲請人於告訴意旨係指述被告黃秀惠、張水蓮向聲請人謊稱成家公司願擔保被告黃秀惠履約，且被告黃秀惠同意將本件房地設定抵押權予成家公司，致聲請人陷於錯誤而給付定金1,000 萬元，因此受有損害等情，乃原不起訴處分認被告黃秀惠既願完成本件房地買賣，聲請人交付定金之目的已達成，尚無悔約或返還定金之問題，對聲請人無損害可言等語，顯係誤會告訴意旨，錯將被告黃秀惠是否願意返還定金或簽訂買賣契約書為損害與否之認定，自有不當。
2.被告張水蓮於前開民事案件第二審審理時，以證人身份證稱其因本件房地交易已向被告黃秀惠收取服務費，則原不起訴處分以被告張水蓮未向被告黃秀惠收取服務費為據，推論被告張水蓮於本件無詐欺犯意且欠缺不法所有之意圖，自不足採。再者，依本件抵押權設定登記之內容，其所擔保者係許金鵬對被告黃秀惠之之借款債權，與原約定之內容不符，另參以許金鵬並非成家公司法定代理人之情，如被告黃秀惠悔約不願簽訂買賣契約書，成家公司及聲請人之追償權利將有不同，原不起訴處分以被告黃秀惠仍有將本件房地設定抵押權而負有不利益，驟認被告黃秀惠欠缺詐欺犯意及不法所有意圖，其認定自有違誤。
3.聲請人願交付定金1,000 萬元，無非著眼於成家公司願保證被告黃秀惠依約簽訂正式買賣契約書及履約，且被告黃秀惠願意設定抵押權予成家公司，此經聲請人之妻李麗芬、被告張水蓮於前開民事案件第一審審理時到庭證述明確，足見聲請人交付定金與被告黃秀惠將本件房地設定抵押權間確實存在因果關係，原不起訴處分略此事實而認二者不具因果關係，應非妥適。
4.此外，許金鵬非成家公司之法定代理人，縱認許金鵬為成家公司實質負責人，二者在法律上各具有不同法人格，再議處分先認聲請人係抵押權設定登記予許金鵬後才知情，又認被告2 人所為均無涉詐欺等情，明顯矛盾而有違經驗及論理法則。
（三）綜上，依卷內事證，被告黃秀惠、張水蓮確有詐欺取財、使公務員登載不實之犯罪嫌疑，依法應予起訴，乃原不起訴處分及再議駁回處分之論據及推論卻有上揭違誤之處，爰依法聲請交付審判等語。
三、按刑事訴訟法第258 條之1 規定告訴人得向法院聲請交付審判制度，核其立法意旨，係法律對於檢察官不起訴或緩起訴裁量權制衡之外部監督機制，此時法院之職責僅在就檢察官所為不起訴或緩起訴之處分是否正確加以審查，藉以防止檢察機關濫權。從而，交付審判之制度雖賦予法院於告訴人交付審判之聲請裁定准否前，可依同法第258 條之3 第3 項規定為「必要之調查」，然該條項所規定之「得為必要之調查」，其調查證據範圍應以偵查中曾顯現之證據為限，不得就聲請人新提出之證據再為調查，亦不可蒐集偵查卷宗以外之證據，否則將與同法第260 條之再行起訴規定混淆不清，且將使法院兼任檢察官之角色而有回復「糾問制度」之虞。再法院對於聲請交付審判案件之審查，應限於檢察官不起訴處分是否違法，至於檢察官據以不起訴處分之基礎事實，則非法院應行介入審查之對象，蓋法院裁定交付審判之前提，乃該案件已經跨越起訴門檻，亦即在偵查卷內所存證據，已符合刑事訴訟法第251 條第1 項規定檢察官應提起公訴之情形，否則縱或法院對於檢察官所認定之事實有不同判斷，惟該案件必須繼續偵查始能判斷應否起訴者，即該案件並未存有應起訴之犯罪事實及理由，而未到達起訴門檻時，因交付審判審查制度並無如同再議救濟制度，得為發回原檢察官續行偵查之設計，法院仍應依據現行第258 條之3 第2 項前段規定，以聲請無理由裁定駁回。準此，法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第134 條亦規定，法院於審查交付審判之聲請有無理由時，除認為告訴人所指摘不利被告之事證未經檢察機關詳為調查或斟酌，或不起訴處分書所載理由違背經驗法則、論理法則或其他證據法則外，自不宜率予交付審判。上開所謂告訴人所指摘不利被告之事證未經檢察機關詳為調查，係指告訴人所提出請求調查之證據，檢察官未予調查，且若經調查，即足以動搖原偵查檢察官事實之認定及處分之決定，倘調查結果，尚不足以動搖原事實之認定及處分之決定者，仍不能率予交付審判。
四、再按犯罪之被害人，得為告訴，刑事訴訟法第232 條定有明文。又所謂被害人，指因犯罪行為直接受害之人而言，至其他因犯罪間接或附帶受害之人，在民事上雖不失有請求賠償損害之權，但既非因犯罪直接受其侵害，即不得認為該條之被害人，因而陳告他人之犯罪事實，請求究辦，亦祇可謂為告發，不得以告訴論（最高法院20年上字第55號判例意旨參照）；使公務員登載不實事項於職務上所掌之公文書罪，係侵害國家法益之罪，因公務員登載不實文書而間接受害之人請求究辦，僅可認為告發而非告訴，此亦有最高法院79年度台上字第4969號判決意旨可資參照。
五、被告黃秀惠、張水蓮於偵查中均堅詞否認有何上揭犯行，被告黃秀惠辯稱：伊與聲請人商議本件房地買賣事宜時，聲請人原僅願支付500 萬元定金，伊覺得太少，因正式買賣契約書尚需1 年半後才簽訂，對伊保障不足，聲請人才願加碼給付至1,000 萬元定金，並在成家公司之仲介人員即被告張水蓮提議下，伊同意將本件房地設定抵押權予成家公司，至於後來如何設定，伊未過問，對伊來說都沒關係，就是履行義務，詎料之後房地產景氣不佳，聲請人反悔不願購買本件房地，伊一直找聲請人出面簽約都不出來，反而遭聲請人提起本件告訴等語；被告張水蓮則以：伊係成家公司仲介人員，於商議本件房地買賣事宜時就約定由被告黃秀惠設定抵押權予成家公司，因為在這類案件，為避免被告黃秀惠於簽訂正式買賣契約書前一屋二賣，成家公司將會無法求償，依照一般習慣都會設定給仲介公司，之後伊就將相關資料交予成家公司，由公司代書部門負責設定抵押權，至於公司為何會將本件房地設定抵押權予老闆許金鵬，伊也不清楚，俟到正式簽訂買賣契約書時間屆至，聲請人卻反悔，伊不斷解釋不會影響聲請人權益，聲請人仍不願出面，伊和被告黃秀惠從來沒有拒絕簽約等語。
五、經查：
（一）聲請人於102 年間透過成家公司人員即被告張水蓮之仲介，欲向被告黃秀惠購買本件房地，其等3 人於102 年6 月6日在成家公司內磋商買賣事宜，鑑於是時簽訂買賣契約將遭課徵俗稱「奢侈稅」之重稅，乃約定買賣總價5,900 萬元，聲請人應先支付定金1,000 萬元，其與被告黃秀惠則於約1年半後之103 年12月30日正式簽訂買賣契約書，聲請人旋於當日交付發票日為102 年6 月6 日，面額500 萬元之支票2紙予被告黃秀惠等情，經聲請人、被告黃秀惠、張水蓮於偵查中陳稱一致在卷，並有聲請人所提買賣定金收據1 紙、永豐銀行南高雄分行、渣打國際商業銀行北高雄分行為付款人之支票各1 紙在卷可稽【見高雄市政府警察局鼓山分局高市警鼓分偵字第10472747100 號卷（下稱警卷）第21頁、第32頁至第33頁】，堪以認定。又聲請人指述其交付定金後擔心被告黃秀惠違約且恐無法取回定金，乃經被告張水蓮、黃秀惠同意，由被告黃秀惠將本件房地設定抵押權予成家公司，約定成家公司於被告黃秀惠違約時實行上開抵押權，以代被告黃秀惠償還定金之情，核與被告黃秀惠、張水蓮於偵訊中陳述內容相符，洵堪認定聲請人此部分指述為真。嗣聲請人向地政機關調取本件房地登記第二類謄本，查覺本件房地未設定抵押權予成家公司，反係於102 年6 月7 日設定抵押權予許金鵬，其上記載擔保債權總金額1,200 萬元、擔保債權種類及範圍為102 年6 月6 日之金錢消費借貸、債務人為被告黃秀惠等情，經聲請人指述明確，並有聲請人所提於103年12月31日申請上開土地、建物登記第二類登記謄本各1 份（見警卷第23頁至第24頁）、高雄市政府地政局三民地政事務所函附之抵押權登記申請書及設定契約書各1 份【見高雄地檢署105 年度偵字第564 號卷（下稱偵卷）第109 頁至第
113 頁】附卷參憑，亦可認定此部分為真實。
（二）聲請人指述被告2 人涉犯使公務員登載不實罪嫌部分：
1.按刑法第214 條之使公務員登載不實罪，係為保護國家公文書製作之正確性及憑信性，是於被害人因信賴公文書所登載之不實事項為真實，因而受有損害者，固可認其個人法益亦遭受侵害而為此犯罪之直接受損害之人，反之，明知該公文書登載之事項為不實者，縱其因公務員登載之不實事項受有影響或不利益（如需請求該管公務員更正錯誤或提起訴訟除去此不實之登載），亦僅為因公務員登載不實文書而間接受損害之人，依前揭說明，其非得為告訴之人，亦不得聲請交付審判自明。本件縱認被告黃秀惠、張水蓮明知許金鵬對黃秀惠並無1,200 萬元消費借貸債權存在，仍基於使公務員登載不實之犯意聯絡，以抵押權發生原因為擔保該虛偽債權之不實事項申辦本件房地之抵押權登記，使地政機關公務員將此不實事項登載於職掌之公文書，因而共同涉有使公務員登載不實之犯嫌，然觀之告訴及聲請交付審判意旨，可知聲請人發現上揭抵押權登記內容後即認為屬不實之登載，此由聲請人提起告訴於警詢指稱：被告黃秀惠、張水蓮本應將本件房地設定抵押權給成家公司，後來伊發現係設定抵押權予許金鵬，但被告張水蓮於前揭民事案件審理時稱許金鵬並未借錢給被告黃秀惠，所以伊要告被告2 人使公務員登載不實等語（見警卷第12頁）、偵訊時陳稱：伊在約定正式簽約前一天，請陳哲偉律師幫伊調閱地籍謄本，發現抵押權設定登記予許金鵬而非成家公司等語【見高雄地檢署105 年度偵續字第117 號卷（下稱偵續卷）第36頁】即可證明。再質之聲請人於105 年1 月20日偵訊時陳稱：被告黃秀惠、張水蓮有答應伊要將抵押權設定登記予成家公司，用以擔保成家公司應返還之定金及損害賠償債權，結果卻設定予許金鵬，讓伊沒辦法求償等語（見偵卷第8 頁背面），足見聲請人所稱受有損害乙節，無非係指被告黃秀惠、張水蓮未依約定設定抵押權予成家公司，而另設定予許金鵬，如被告黃秀惠不願與聲請人正式簽訂買賣契約書，將致聲請人向成家公司求償時遇有障礙等情，顯非主張其因信賴被告黃秀惠於本件設定登記抵押權之內容為真實而受有損害。再查卷內資料，均無可佐聲請人因信賴其所指公務員登載之不實事項而受有損害之證據，依前揭說明，其不得提起告訴，縱其以「告訴」名義申告被告黃秀惠、張水蓮涉有使公務員登載不實罪嫌，仍屬告發性質，聲請人尚難以告訴人身分自居，自不得就此部分聲請交付審判，職是，本件聲請交付審判被告2 人共同涉犯使公務員登載不實犯嫌部分，於法顯有不合。
2.此外，被告張水蓮於偵訊時陳稱：伊與聲請人、被告黃秀惠商議本件房地交易事宜時，曾說要設定抵押權給成家公司，但公司內有代書部，伊就將相關資料交給代書部，代書部如何設定伊就不管了等語（見偵續卷第34頁背面）。被告黃秀惠於偵訊時亦供稱：抵押權設定予成家公司法人或是公司內內部成員，伊都未曾過問，對伊來說都沒差，伊只是履行義務等語（見偵續卷第35頁及背面），足見被告黃秀惠、張水蓮於偵查中均未坦承其等知悉本件房地係設定抵押權予許金鵬而非成家公司之情。參以成家公司登記負責人即證人洪榮富於偵查中證稱：許金鵬是成家公司大股東，也是實際負責人，本交易案一開始伊未參與，係要設定抵押權時，會計部門有提供意見，說這件不能用成家公司名義設定，因為設定後代表公司有此債權，在公司帳上之會計處理會比較麻煩，討論結果就以許金鵬名義設定等語（見偵續卷第60頁背面）、證人許金鵬於偵訊時證稱：伊係成家公司實際負責人，洪榮富是股東，當初係伊與洪榮富、尤安青等人共同出資成立包含成家公司在內之12家公司，伊用妻子周文惠名義持有約百分之80之股份，洪榮富、尤安青各只有百分之15、5 之股份，這12家公司則由股東個別登記為負責人，現已整合成1家公司，由伊兒子許富凱登記為負責人；當初考量如設定抵押權予成家公司會涉及公司法問題，且成家公司也會有作帳問題，變成好像是成家公司向被告黃秀惠購買本件房地，但實際上沒有，且當時成家公司要改名字，所以才將抵押權設定登記予伊等語（見偵續卷第35頁背面），可認本件抵押權改設定登記予許金鵬，係因洪榮富、許金鵬等成家公司股東另有上揭考量而作此決定，要非被告2 人主動要求，且觀之前開抵押權設定登記申請書、設定契約書，均僅有被告黃秀惠之印文，而無其親筆簽名，即難排除成家公司持被告黃秀惠印章自行申辦抵押權設定之可能，加以證人洪榮富、許金鵬均未證稱被告2 人於成家公司人員向地政機關申辦前已知悉抵押權係設定登記予許金鵬等情，則依卷內現有資料，尚難認被告2 人確知此情，自須由偵查機關繼續偵查始能判斷應否起訴，循首揭意旨，縱認聲請人此部分交付審判之聲請合法，本院亦應依刑事訴訟法第258 條之3 第2 項前段規定，以其聲請無理由駁回，附此敘明。
（三）聲請人指述被告2 人涉犯詐欺取財罪嫌部分
1.被告黃秀惠、張水蓮於偵訊中固不否認其等曾與聲請人約定由被告黃秀惠將本件房地設定抵押權予成家公司之事實，然依卷內證據，無從可認被告2 人於設定抵押權前已知悉係設定予許金鵬而非成家公司等情，業如前述，自難憑認被告2人確有聲請人所指「行使詐術」之行為，先予敘明。
2.被告黃秀惠、張水蓮於偵訊中一致辯稱：被告黃秀惠收受定金後，從未表示不願意履約，係聲請人事後反悔不願意購買本件房地，伊等甚至不斷央求聲請人出面協商等語。查聲請人於103 年12月31日寄發存證信函要求被告黃秀惠於文到3日內塗銷前揭抵押權設定，有該存證信函及收件回執在卷可稽（見偵卷第74頁至第76頁），被告張水蓮旋於104 年1 月
1 日以電話聯絡聲請人，除向聲請人解釋時值國定元旦連續假期，地政機關公務員於聲請人所定期限末日即104 年1 月
4 日仍未上班，希望聲請人於次日即同年1 月2 日至成家公司與被告黃秀惠當面協調塗銷抵押權及後續簽約事宜，更不斷強調「設定不是什麼問題啦，重點是產權清楚交到你的手上」等語，然聲請人未同意出面協商，僅在電話中以「就照存證信函上我寫的去處理」之詞敷衍，有被告張水蓮所提其與聲請人電話錄音譯文在卷可稽（見偵卷第84頁）。嗣被告張水蓮多次前往聲請人位於光華南路之住處拜訪未果，遂以電話聯繫聲請人，除澄清抵押權人許金鵬實係成家公司之「老闆」，對聲請人權益並無影響，並再次強調會將本件房地「產權清楚地」移交予聲請人，希冀聲請人能提出適宜之時間、地點供其安排與被告黃秀惠見面協商之事，然聲請人仍未明確答覆可否，有該次電話錄音譯文附卷參憑（見偵卷第87頁至第90頁）。被告黃秀惠則於104 年1 月6 日寄發存證信函向聲請人說明：本件房地抵押權與聲請人購屋權益無涉，聲請人亦非債務人，伊僅需於移轉所有權時併塗銷抵押權即可等語，復於104 年1 月13日以存證信函催告聲請人於函到3 日內出面簽訂正式買賣契約書等語，有上揭存證信函各
1 份存卷足憑（見偵卷第77頁至第78頁、第79頁至第80頁）。聲請人拒絕與被告黃秀惠簽訂正式買賣契約書，於104 年
1 月23日以存證信函為解除買賣「定金契約」之意思表示，並要求被告黃秀惠返還1,000 萬元定金等情，有該存證信函
1 份在卷可查（見偵卷第81頁至第83頁），聲請人於偵訊時亦自承：被告黃秀惠於103 年12月30日前並沒有說不願意簽正式買賣契約書，且被告張水蓮確曾要求伊出面協商，並說「要塗銷再塗銷」，但伊沒出面協商，是因為覺得整件事是詐騙；103 年12月30日以後，伊先提出要解約等語（見偵續卷第34頁、第36頁、第61頁背面），足徵被告黃秀惠、張水蓮所辯非虛，是以被告黃秀惠、張水蓮於聲請人為解除買賣「定金契約」之意思表示前，其等各有積極履約或協助履約之作為，被告黃秀惠從無毀約而故不出售本件房地之情形。再佐以上揭抵押權於104 年2 月24日即由抵押權人許金鵬辦理塗銷登記之事實，有高雄市政府地政局新興地政事務所檢附之抵押權塗銷登記申請書、債務清償證明各1 份附卷可佐（見偵卷第121 頁至第124 頁），亦可認被告黃秀惠請求許金鵬塗銷抵押權並無現實上困難，其確有將未設定任何抵押權之本件房地所有權移轉予聲請人之履約能力。本件聲請交付審判意旨截以前揭被告黃秀惠於104 年1 月6 日存證信函拒絕逕先塗銷本件房地抵押權等語為據，略不述及被告黃秀惠於信函中亦提及其可於移轉本件房地所有權時一併塗銷抵押權之意旨，率指被告黃秀惠拒絕簽訂正式買賣契約及履約云云，自不足採憑。
3.參以民法第249 條第1 款規定及前揭買賣定金收據所列約款，可見被告黃秀惠與聲請人正式簽訂買賣契約書並履約，聲請人前所交付之定金1,000 萬元即成為原約定買賣價金5,90
0 萬元之一部分，被告黃秀惠並未獲得額外利益，且需將本件房地所有權移轉登記予聲請人，職是，被告黃秀惠既願簽訂正式買賣契約書並移轉本件房地所有權，且無證據可認其缺乏履約能力，殊難想像其收受聲請人1,000 萬時存有何詐欺取財之不法所有意圖。至被告張水蓮為本件房地買賣之仲介，其藉買賣成交本可收取佣金，且依卷內資料，俱無證據可證其除約定佣金外另可自被告黃秀惠處受有其他利益，自難想見被告張水蓮有何與被告黃秀惠共同行使詐術騙取聲請人定金之動機。況如被告張水蓮明知被告黃秀惠自始即無意出售本件房地，其簽訂買賣定金收據僅係騙取定金之手段，則被告張水蓮於聲請人交付定金後理應就日後正式簽約及履約之事敷衍不理，甚至避不見面，然被告張水蓮持續有敦促聲請人及被告黃秀惠出面簽訂正式買賣契約書之積極作為，更願居中協商聲請人所指之抵押權疑義，實難推斷其有何以詐術騙取聲請人定金之犯意。綜上可知，被告黃秀惠、張水蓮就本件房地買賣皆未因聲請人交付定金而可獲得買賣價金或仲介佣金以外之利益，實欠騙取聲請人定金之動機，加以其等嗣後均有履約或協助履約之積極作為，被告黃秀惠亦具有履約能力，自不足認其等有何為自己或第三人不法所有意圖，即難僅憑本件房地未設定抵押權予成家公司之情而遽論被告2 人有何詐欺取財之犯嫌。
4.按刑法詐欺取財罪之成立，須行為人以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，係指被詐欺人因其詐術陷於錯誤而交付財物，易言之，被詐欺人交付財物與行為人行使詐術間需具有因果關係，否則即不得以詐欺取財罪論斷。質之聲請人之妻即證人李麗芬於前揭民事案件第一審審理時到庭證稱：伊於102 年6 月6 日陪同聲請人至房屋仲介公司，同時攜帶
500 萬元支票作為定金，後來談妥買賣價金5,900 萬元，並和仲介公司談妥100 萬元服務費，伊和聲請人就交付上開支票給被告張水蓮，這時被告黃秀惠要求1,000 萬元定金才要簽約，於是被告張水蓮陪同伊與聲請人至銀行開立另1 張50
0 萬元支票交付被告張水蓮，後來簽訂買賣定金收據後，伊等有詢問要如何保障聲請人債權，是否進行履約保證，被告張水蓮答稱因為還沒簽訂正式買賣契約，沒辦法使用履約保證程序，但會幫伊們設定抵押權，由成家公司擔保，如果被告還不出1,000 萬元，會由成家公司負責還錢，並由成家公司實行抵押權求償等語，經本院調取上開民事案件卷宗查核無訛（見本院104 年度重訴字第217 號卷第156 頁背面至第
157 頁），核與聲請人於偵訊時陳稱：伊於102 年6 月6 日至成家公司洽談買賣事宜，在沒去之前，被告張水蓮就先請伊準備500 萬元支票作定金，之後談妥買賣價金為5,900 萬元，伊要付定金時，被告黃秀惠和她先生卻要求定金提高至1,200 萬元，最後約定為1,000 萬元，所以伊又去開了1 張
500 萬元支票，後來有跟被告張水蓮表示因為定金提高，需要履約保證，被告張水蓮告訴伊可以用本件房地設定抵押權給成家公司來保證伊債權等語相符（見偵續卷第33頁背面），可認聲請人亟欲以5,900 萬元總價之交易條件購入本件房地，始同意被告黃秀惠提高定金至1,000 萬之要求，並交付前揭500 萬元支票2 紙，被告張水蓮才提出由被告黃秀惠將本件房地設定抵押權予成家公司，由成家公司於被告黃秀惠違約時實行上開抵押權，以代被告黃秀惠償還定金之擔保辦法，職是，縱認被告黃秀惠、張水蓮向聲請人告稱會將本件房地設定抵押權予成家公司係「行使詐術」之舉，然聲請人交付定金1,000 萬元係出於其與被告黃秀惠就本件房地買賣總價及定金數額之約定，要與被告2 人有無表示會將本件房地設定抵押權予成家公司無涉，二者不具因果關係甚明，揆諸前揭意旨，自難論認被告2 人涉犯詐欺取財罪嫌。此外，被告張水蓮於前揭民事案件第一審審理時以證人身分證稱：設定抵押權是為了保護雙方交易安全，因為1,000 萬元由屋主拿去，怕屋主一屋二賣或捲款逃跑，於是伊告訴聲請人要設定抵押權，因為1,000 萬元會設定1,200 萬給公司，當下聲請人和被告黃秀惠都同意，所以就去辦理抵押權設定等語（見偵卷第94頁），並未述及聲請人係因聽其所提設定抵押權予成家公司之擔保方案才願給付1,000 萬元定金等情，則本件聲請交付審判意旨以此為據指摘被告張水蓮已自承聲請人給付定金與被告黃秀惠願將本件房地設定抵押權予成家公司間具有因果關係云云，顯屬對被告張水蓮陳述誤解，洵難採憑。
參、綜上所述，本件交付審判之聲請，關於所指被告黃秀惠、張水蓮共同涉犯使公務員登載不實罪嫌部分，聲請人非得為告訴之人，自不得聲請交付審判，則其就此部分聲請交付審判不合法，應予駁回；至所指被告黃秀惠、張水蓮共同涉犯詐欺取財罪嫌部分，依卷內現存證據尚不足認被告黃秀惠、張水蓮有何聲請人所指之犯行，而原不起訴處分及駁回再議處分書所載理由亦無違背經驗法則、論理法則或其他證據法則等據以交付審判之事由存在，聲請人猶執前詞，指摘原不起訴及駁回再議處分書理由不當，揆諸上揭說明，此部分交付審判之聲請為無理由，依法亦應予駁回。
肆、依刑事訴訟法第258 條之3 第2 項前段，裁定如主文。中 華 民 國 106 年 6 月 13 日
刑事第九庭 審判長法 官 毛妍懿
法 官 呂明燕法 官 宋恩同以上正本證明與原本無異。
本裁定不得抗告。
中 華 民 國 106 年 6 月 13 日
書記官 何秀玲