臺灣高雄地方法院刑事裁定 105年度聲判字第47號聲 請 人 劉書伶（即告訴人）代 理 人 焦文城律師被 告 黃綉娟上列聲請人因告訴被告侵占等案件，不服臺灣高等法院高雄分院檢察署中華民國105 年5 月17日105 年度上聲議字第692 號駁回聲請再議之處分（原不起訴處分案號：臺灣高雄地方法院檢察署
104 年度偵字第28372號），聲請交付審判，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請交付審判意旨如刑事聲請交付審判理由狀所載（如附件）。
二、按告訴人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由而駁回之處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判。法院認為交付審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之。刑事訴訟法第25
8 條之1 、第258 條之3 第2 項前段分別定有明文。經查，聲請人即告訴人劉書伶於105 年5 月19日收受臺灣高等法院高雄分院檢察署處分書（105 度上聲議字第692 號），並於同年5 月26日委任律師向本院聲請交付審判，未逾法定不變期間，業經本院調閱臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第28372 號、臺灣高等法院高雄分院檢察署105 年度上聲議字692 號卷宗核閱屬實，合先敘明。
三、次按刑事訴訟法第258 條之1 規定告訴人得向法院聲請交付審判，核其立法意旨，係法律對於「檢察官不起訴或緩起訴裁量權」制衡之外部監督機制，此時，法院之職責僅在就檢察官所為不起訴或緩起訴之處分是否正確加以審查，藉以防止檢察機關濫權。依此立法精神，同法第258 條之3 第3 項規定：「法院就交付審判之聲請為裁定前，得為必要之調查」，其所謂「得為必要之調查」，係指調查證據之範圍應以偵查中曾顯現者為限，不可就新提出之證據再為調查，亦不可蒐集偵查卷宗以外之證據，否則將與刑事訴訟法第260 條之再行起訴規定混淆不清。又法院於審查交付審判之聲請有無理由時，除認為告訴人所指摘不利被告之事證未經檢察機關詳為調查或斟酌，或不起訴處分書所載理由違背經驗法則、論理法則或其他證據法則者外，不宜率予交付審判（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第134 條參照）。至上開所謂告訴人所指摘不利被告之事證未經檢察機關詳為調查，係指告訴人所提出請求調查之證據，檢察官未予調查，且若經調查，即足以動搖原偵查檢察官事實之認定及處分之決定，倘調查結果，尚不足以動搖原事實之認定及處分之決定者，仍不能率予交付審判。
四、原不起訴處分書、再議駁回處分書認依調查結果，尚難認被告黃綉娟有何侵占等犯行，其理由已論列甚詳。聲請人固以前揭刑事聲請交付審判理由狀指摘前揭處分書不當，致難甘服等語。然本院茲核：
（一）旺旺開發不動產仲介經紀有限公司（下稱旺旺不動產公司），公司所在地為：高雄市○○區○○○路○○號14樓之4，董事1 人，代表人姓名為黃綉娟，公司章程訂定日期為
103 年10月16日，資本為新臺幣（下同）現金100 萬元，所營事業有不動產仲介經紀業、住宅及大樓開發租售業、不動產買賣業等營業項目，核准登記日期為103 年10月20日等情，此有高雄市政府104 年10月12日高市府經商公字第10453980600 號函暨旺旺不動產公司設立登記表各1 份在卷可佐（警卷第15至18頁），此部分事實，可以認定。
是被告於103 年10月20日前申請公司設立登記時，上開資本額100 萬元，業已到位，可供主管機管查核。
（二）被告於103 年11月3 日與聲請人、劉朝明簽定出資契約書，依該出資契約書第3 條規定：聲請人、劉朝明各出資50萬元，被告為技術入股，3 人就旺旺不動產公司之股份各為3 分之1 ，上開出資契約書業經民間公證人楊士弘公證，聲請人、劉朝明嗣後於同年11月間另分別交付增資款30萬元與被告等情，業據聲請人於警詢、偵訊中證述（警卷第12至14頁、偵卷第66頁反面）、及證人劉朝明於偵訊中證述明確（偵卷第65頁反面至66頁），且為被告所不否認，復有103 年11月3 日出資契約書、臺灣高雄地方法院所屬民間公證人楊士弘事務所103 年度雄院民公士字第0102
0 號公證書影本各1 份在卷可稽（偵他卷第3 至6 頁），此部分事實，亦可以認定。
（三）另旺旺不動產公司成立後，陸續有僱用顧問、秘書、美工及數名業務人員從事土地、建物之仲介業務等情，有該公司人事資料卡共10紙、103 年11月7 日至104 年11月13日之業務會報會議紀錄表共42紙附卷可稽（偵卷第79至130頁）；佐以證人劉朝明亦證稱：被告聘任顧問、秘書、美工等人員時，均有聽被告提起等語（偵卷第67頁反面），堪信旺旺不動產公司登記設立後，確有招募工作人員從事不動產仲介業務，並非無營運事實之虛設公司，亦可認定。
（四）本院認被告稱聲請人為隱名合夥人乙節，尚非無據，理由如下：
1.證人劉朝明於偵訊中證述：103 年11月3 日我跟劉書伶、被告一起簽立出資契約書，契約中約定被告是負責人，是請被告管理這個公司，我與劉書伶並無擔任公司之職務，亦無實際上管理公司，但依契約第5 條規定，我跟劉書伶是對公司進行監督、聽取業務狀況，該公司的業務推廣、人事、財務都是被告在處理，因我與劉書伶都不是這方面的專業，所以就想只要出資就好，其他由被告處理等語（偵卷第65頁反面），可知證人劉朝明與劉書伶只有擔任旺旺不動產公司之出資人，並無實際參與該公司對外之經營，且將公司之業務推廣、人員聘用、財務全權交由被告管理。此與被告於警詢、偵訊中陳述：劉朝明是軍職人員不宜在外成立公司，且於公司還沒有成立時，我曾經詢問過他們兩位是否要掛名負責人或股東，但因他們兩位不願意負擔稅額，故均不願意掛名，約定由我擔任負責人，負責公司營運，公司業務推廣、人事、財政不需要股東同意，當時成立公司時，我說公司需要秘書、美工各1 位，業務就用我原先的業務人員之情節（警卷第9 頁），互核並無違背。
2.聲請人稱於103 年9 月間分別匯款20萬、30萬元至被告所指定之帳戶（汪廣華之金融帳戶），並於偵訊中證述：約定被告負責拓展業務，且出資契約中載明共同經營事業，在公司擔任股東職務，當時是約定每個月要開會報告業務狀況，因資金投入，我們負責監管，公司如要聘僱人員、推廣業務、財政花費，我認為要經過我的同意，但當時簽約也沒有寫這麼細等語。然查，聲請人係於103 年9 月24日、同年10月23日（在旺旺不動產公司設立登記103 年10月20日之後）分別將20萬元、30萬元匯入汪廣華之金融帳戶，並非均在103 年9 月間，此有玉山銀行匯款申請書影本2 紙在卷可參（警卷第19頁）；又依據出資契約第5 條規定「1.出資人乙（即劉朝明）、丙（即劉書伶）方均同意，公司以甲方（即黃綉娟）為負責人。2.出資人之權利：乙、丙對於公司得進行監督；聽取甲方開展業務情況之報告；檢查公司帳冊及經營狀況」，亦非如聲請人所述，係約定共同經營旺旺不動產公司。故聲請人上開所述，與卷內客觀事證，即有不符。
3.按有限公司，由一人以上股東所組織，就其出資額為限，對公司負其責任之公司；負責人為董事；公司設立登記後，應發給股單，載明公司名稱、設立登記之年、月、日及股東姓名或名稱及其出資額、發給股單之年、月、日等各款事項；公司股單，由全體董事簽名或蓋章；每屆會計年度終了，董事應依第228 條之規定，造具各項表冊，分送各股東，請其承認；股東非得其他全體股東過半數之同意，不得以其出資之全部或一部，轉讓於他人。前項轉讓，不同意之股東有優先受讓權；如不承受，視為同意轉讓，並同意修改章程有關股東及其出資額事項，為公司法第2條第1 項第2 款、第8 條第1 項、第104 條、第105 條、第110 條第1 項、第111 條第1 、2 項定有明文。參酌上開出資契約書僅就出資名稱、經營事業地址、出資額、轉讓、出資負責人及其他出資人之權利、禁止行為、糾紛的解決及其他未盡事實等為約定，且其中第4 條規定「出資之轉讓：非經甲、乙、丙三方之同意，不得以自己出資之全部或一部，轉讓於他人。轉讓時其他出資人有優先承買權」，顯見上開出資契約書就轉讓出資額部分，需全部出資人之同意，此顯與有限公司僅需全體股東過半數之同意之規定不同。另依卷內所存之證據，聲請人及劉朝明自與被告於103 年11月3 日簽立出資契約書起至提起本案訴訟之日（104 年9 月7 日）止，其等並未提出發給股單之訴求，亦無於103 年會計年度終了，要求被告送交公司各項表冊，顯見聲請人與劉朝明並無踐行公司法有限公司具名股東之權利。
4.雖聲請人於偵訊中證述：沒有同意出資額登記為被告之名下；證人劉朝明於偵訊中證述：被告沒有跟我講過我與劉書伶的出資額會登記在被告名下等語，然參酌（1 ）上開聲請人投資款30萬元匯款之時間（為103 年10月24日，在旺旺不動產公司申請設立登記之後）；（2 ）上開出資契約書經民間公證人楊士弘公證之時間（為103 年11月3 日，在旺旺不動產公司申請設立登記之後）；（3 ）證人劉朝明於偵訊中證述，其與聲請人並無擔任公司之職務，亦無實際上管理公司，依契約第5 條規定，其等僅是對公司進行監督、聽取業務狀況，該公司的業務推廣、人事、財務都由被告處理，因其等並非此方面專業，所以只要出資就好，已如前述；（4 ）另卷內亦無證據顯示聲請人、證人劉朝明自公司成立後有對外代表該公司經營業務之行為；（5 ）聲請人及劉朝明就其所投資之公司經營方式並未與被告達成約定，堪認未參與公司之經營方式，其等投資目的重在該公司日後盈餘之分派，且聲請人及劉朝明與被告間，亦未明確約定需將聲請人及劉朝明在公司設立登記表上登記為董事或股東。從而，尚難僅依上開聲請人、證人劉朝明關於未同意或沒聽過出資額欲登記在被告名下等證述，遽認被告有侵占犯行之不利認定。
5.綜合上開各情判斷，可知被告與聲請人、劉朝明間確存有隱名合夥關係，且約定由被告為合夥之出名營業人，就投資合夥之旺旺不動產公司業務推廣、人員之聘用、財物等相關事宜經營管理。
（五）又隱名合夥人之出資，依民法第702 條規定，其財產權移屬於出名營業人。該項合夥財產，自係屬於出名營業人，並非與隱名合夥人所共有，關於營業上收取之款項，仍由出名營業人取得所有權，隱名合夥人除依法律或契約之規定，就其應受返還之出資及應得之利益，對於出名營業人得行使請求權外，要非直接就營業上收取之款項當然取得所有權。縱令出名營業人將該款據為己有，並未分給隱名合夥人，究與侵占他人所有物之條件不符，自無成立業務上侵占罪之可言（最高法院28年滬上字第31號判例要旨參照）。本院認定聲請人、劉朝明與被告間為隱名合夥關係，已如前述，揆諸上開說明，聲請人與劉朝明各自於103年11月間交付增資款30萬元與被告，其財產權移屬於出名營業人即被告，自與業務上侵占罪構成要件有間。
（六）又被告於104 年7 月23日旺旺公司股東會議中，當場允諾聲請人、劉朝明2 人將退還其等投資之股款，嗣並於104年8 月11日與劉朝明簽定股份轉讓契約書，將80萬元款項全數退予劉朝明等情，業據證人劉朝明證述明確（偵卷第66頁），並有104 年8 月11日股份轉讓契約書影本1 份（偵卷第40頁）在卷可憑。而觀諸卷附被告委任陳敬琇律師於104 年8 月27日、9 月11日寄發之高雄新興郵局存證號碼1506號存證信函暨附件股份轉讓契約書、本票8 紙、高雄新興郵局存證號碼1618號存證信函內容，被告於104 年
8 月間，亦曾比照退款予劉朝明之模式，明確告知聲請人將退還80萬元股款並承接聲請人股權，惟未獲聲請人具體回應；參以聲請人亦陳稱：有收到被告寄發的存證信函，但當時已經委任律師提告，所以就沒有跟對方聯絡等語。足徵被告所辯其已通知聲請人將退還全部投資款項，但聲請人始終拒不出面處理，其迫不得已，只好結束公司營運等詞，應屬有據，衡情尚難認被告解散、清算旺旺不動產公司資產，主觀有何為自己不法之利益或損害聲請人利益之意圖，是被告此部分所為，核與刑法背信罪之構成要件亦屬有別。
（七）至聲請意旨另稱聲請人與劉朝明各交付被告30萬元之增資款，被告自應辦理增資，然該公司103 年12月31日、104年7 月31日資產負債表並無此部分之記載已違公司法之規定等語。然查，公司設立登記後，有應登記之事項而不登記，或已登記之事項有變更而不為變更之登記者，不得以其事項對抗第三人，公司法第12條定有明文。揆諸前開條文，被告申請旺旺不動產公司設立登記時資本額登記為現金100 萬元，嗣後由聲請人、劉朝明各交付30萬元增資額，就已登記之資本額事項應變更，卻不為變更之登記，依公司法第12條規定不得以其事項對抗第三人，上開情形與違反公司法第9 條應收股款股東未實際繳納之處罰規定不同，附此敘明。
五、從而，原不起訴處分及駁回再議處分書均已詳查相關事物跡證，並經本院調閱前開卷證核閱無訛。上開不起訴處分書、處分書之理由，已詳為敘明何以認定被告罪嫌不足之理由，其認事用法亦無何違背經驗法則、論理法則或其他證據法則之情事，本院認本件並無不利被告之事證未經檢察機關詳為調查或斟酌，或不起訴處分書所載理由違背經驗法則、論理法則或其他證據法則等得據以交付審判之事由存在，聲請人即告訴人就檢察官、檢察長已詳加斟酌之事，猶以刑事聲請交付審判理由狀聲請交付審判，指摘原不起訴處分及駁回再議聲請之理由不當，揆諸上開說明，本件交付審判之聲請為無理由，應予駁回。
六、依刑事訴訟法第258條之3 第2 項前段，裁定如主文。中 華 民 國 105 年 9 月 19 日
刑事第十一庭 審判長法 官 石家禎
法 官 陳力揚法 官 李爭春以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
中 華 民 國 105 年 9 月 19 日
書記官 陳麗靜