臺灣高雄地方法院刑事裁定 105年度聲字第1361號聲 請 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受 刑 人 歐倍成上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（105 年度執聲字第818 號），本院裁定如下：
主 文歐倍成犯如附表編號１、２所示之貳罪，所處如附表編號１、２所示之刑，應執行有期徒刑拾貳年陸月。
其餘聲請駁回。
理 由
一、本件聲請意旨略以：受刑人歐倍成因違反槍砲彈藥刀械管制等案件，先後經判決確定如附表，應依刑法第50條、第53條及第51條第5 款，定其應執行之刑，經受刑人請求，爰依刑事訴訟法第477 條第1 項聲請裁定定其應執行刑等語。
二、本件受刑人行為後，刑法第50條業於民國102 年1 月23日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布，並於同年月00日生效施行，修正前第50條係規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後則規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，亦即修正後刑法第50條賦予受刑人在該條第1 項但書所規定之4 種情況下，得選擇於判決確定後聲請檢察官定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，抑或不聲請檢察官定執行刑而取得易科罰金之利益，自屬法律有變更而有新舊法比較之適用，且整體觀察應屬有利於受刑人之修正，是依刑法第2 條第1 項但書規定，自應適用修正後刑法第50條規定處斷。
三、按修正後刑法第50條第1 項但書及第2 項規定，對於判決確定前所犯數罪，有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪等各款情形之一者，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑外，不得併合處罰。稽其立法意旨，無非為明確數罪併罰適用範圍，避免不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪與得易科罰金或得易服社會勞動之罪合併，造成得易科罰金或得易服社會勞動之罪，無法單獨易科罰金或易服社會勞動，罪責失衡，不利於受刑人。而受刑人於請求檢察官聲請定應執行刑後，得否撤回其請求及其撤回之期限為何，雖法無明文，然該規定係賦予受刑人選擇權，以維其受刑利益，並非科以其選擇義務，且數罪能否併合處罰既繫乎受刑人之意思，則在其行使該請求權後，自無不許其撤回之理。又為避免受刑人於裁定結果不符其期望時，即任意撤回其請求，濫用請求權，影響法院定執行刑裁定之安定性及具體妥當性，受刑人撤回請求之時期，自應加以合理限制。衡諸告訴或請求乃論之罪之告訴或請求，係請求追訴犯人之意思表示，而定應執行刑之請求，則係請求檢察官聲請法院定應執行刑之意思表示；且刑法第50條第1 項但書各款所列情形，非經受刑人請求，檢察官不得聲請定其應執行之刑，而告訴或請求乃論之罪，非經合法告訴或請求，檢察官不得起訴。是就同屬請求之意思表示，又同為合法啟動國家裁判權之必要條件而言，前揭情形受刑人定執行刑之請求與告訴或請求乃論之罪告訴人或請求人之請求，二者性質雷同。參照告訴或請求乃論之罪之撤回告訴或請求，依法必須於第一審辯論終結前為之，其原因在於第一審言詞辯論終結後，審理業已成熟，適於判決，自不許更為撤回告訴或請求之同一法理，並審酌定應執行刑之裁定以書面審理為原則，無須行言詞辯論，暨裁定除有特別規定者外，因宣示、公告或將其正本送達於當事人、代理人、辯護人及其他受裁判之人時始發生效力等情，基於目的合理性解釋，除受刑人上揭請求之意思表示有瑕疵或不自由情事者外，應認第一審管轄法院若已裁定生效，終結其訴訟關係，受刑人即應受其拘束，不得任意撤回；亦即必須於第一審管轄法院裁定生效前，始許受刑人撤回其請求（最高法院刑事104 年度臺抗字第237 號裁定可資參照）。
四、經查：本件受刑人因偽造文書、違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經法院判處如附表所示之刑，均經確定在案，此有上開判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽。
茲受刑人請求檢察官就附表所示之各罪聲請定應執行刑，有受刑人聲請書在卷可查，然本院因認受刑人聲請書記載有疑，遂依職權訊問受刑人，受刑人當庭表示撤回本件定應執行刑之請求，有本院民國105 年4 月29日訊問筆錄及撤回聲請狀在卷可稽（見本院卷第14至16頁），揆諸前揭說明，此一撤回因在本院裁定生效前為之而具有效力，是附表編號１、２所示不得易科罰金之罪與編號３至８所示得易科罰金之罪，因欠缺受刑人請求，不符刑法第50條第2 項規定要件，故無從併予定其應執行之刑，且附表編號３至８所示之罪，業經本院以104 年度訴字第625 號判決定其應執行之刑，自不得再重複定之，從而檢察官就此部分之聲請即應予駁回；惟附表編號１、２所示均為不得易科罰金之罪，縱依修正後刑法第50條規定，亦不待受刑人請求，檢察官本得依職權向本院聲請定其應執行之刑，是本院審核認檢察官就此部分之聲請為正當，爰依刑法第51條第5 款，在各刑中之最長期以上、各刑合併之刑期以下之範圍內，同時衡酌受刑人各次犯罪之時間、侵害法益、犯罪型態等整體非難評價，以及刑罰目的及相關刑事政策、數罪併罰定執行刑規定所採取之限制加重原則等因素，定如主文第1 項所示應執行之刑。
五、依刑事訴訟法第477 條第1 項，刑法第2 條第1 項但書、第53條、第51條第5 款、第220 條，裁定如主文。中 華 民 國 105 年 4 月 29 日
刑事第九庭 法 官 王宗羿以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5 日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 105 年 4 月 29 日
書記官 林秀敏附表：
┌──┬────┬──────┬───────┬──────────────┬──────────────┬────────┐│編號│罪 名│宣 告 刑│犯 罪 日 期│ 最後事實審 │ 確定判決 │備 註││ │ │ │ ├──────┬───────┼──────┬───────┤ ││ │ │ │ │ 法院、案號 │ 判決日期 │ 法院、案號 │ 確定日期 │ │├──┼────┼──────┼───────┼──────┼───────┼──────┼───────┼────────┤│ 1 │偽造文書│ 有期徒刑 │93年12月中旬某│臺灣高等法院│ 104年12月15日│最高法院105 │ 105年3月3日 │ ││ │ │ 8 年6 月 │日至94年2 月5 │高雄分院104 │ │年度臺上字第│ │ ││ │ │ │日 │年度上重訴字│ │526 號 │ │ ││ │ │ │ │第7 號 │ │ │ │ │├──┼────┼──────┼───────┼──────┼───────┼──────┼───────┤ ││ 2 │槍砲彈藥│ 有期徒刑 │94年3 月間某日│本院104 年度│ 105年2月4日 │本院104 年度│ 105年3月8日 │ ││ │刀械管制│ 4 年2 月 │至104 年2 月9 │訴字第625 號│ │訴字第625 號│ │ ││ │條例 │ │日 │ │ │ │ │ │├──┼────┼──────┼───────┼──────┼───────┼──────┼───────┼────────┤│ 3 │偽造文書│有期徒刑4 月│ 101年11月22日│本院104 年度│ 105年2月4日 │本院104 年度│ 105年3月8日 │編號3 至8 之罪，││ │ │，如易科罰金│ │訴字第625 號│ │訴字第625 號│ │曾經本院以104 年││ │ │，以新臺幣1 │ │ │ │ │ │度訴字第625 號判││ │ │千元折算1 日│ │ │ │ │ │決應執行有期徒刑│├──┼────┼──────┼───────┼──────┼───────┼──────┼───────┤1 年10月，如易科││ 4 │偽造文書│有期徒刑4 月│ 103年2月26日 │本院104 年度│ 105年2月4日 │本院104 年度│ 105年3月8日 │罰金，以新臺幣1 ││ │ │，如易科罰金│ │訴字第625 號│ │訴字第625 號│ │千元折算1 日確定││ │ │，以新臺幣1 │ │ │ │ │ │ ││ │ │千元折算1 日│ │ │ │ │ │ │├──┼────┼──────┼───────┼──────┼───────┼──────┼───────┤ ││ 5 │偽造文書│有期徒刑4 月│ 103年4月26日 │本院104 年度│ 105年2月4日 │本院104 年度│ 105年3月8日 │ ││ │ │，如易科罰金│ │訴字第625 號│ │訴字第625 號│ │ ││ │ │，以新臺幣1 │ │ │ │ │ │ ││ │ │千元折算1 日│ │ │ │ │ │ │├──┼────┼──────┼───────┼──────┼───────┼──────┼───────┤ ││ 6 │偽造文書│有期徒刑4 月│ 103年5月20日 │本院104 年度│ 105年2月4日 │本院104 年度│ 105年3月8日 │ ││ │ │，如易科罰金│ │訴字第625 號│ │訴字第625 號│ │ ││ │ │，以新臺幣1 │ │ │ │ │ │ ││ │ │千元折算1 日│ │ │ │ │ │ │├──┼────┼──────┼───────┼──────┼───────┼──────┼───────┤ ││ 7 │偽造文書│有期徒刑4 月│ 104年1月17日 │本院104 年度│ 105年2月4日 │本院104 年度│ 105年3月8日 │ ││ │ │，如易科罰金│ │訴字第625 號│ │訴字第625 號│ │ ││ │ │，以新臺幣1 │ │ │ │ │ │ ││ │ │千元折算1 日│ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼────┼──────┼───────┼──────┼───────┼──────┼───────┤ ││ 8 │偽造文書│有期徒刑4 月│ 104年2月6日 │本院104 年度│ 105年2月4日 │本院104 年度│ 105年3月8日 │ ││ │ │，如易科罰金│ │訴字第625 號│ │訴字第625 號│ │ ││ │ │，以新臺幣1 │ │ │ │ │ │ ││ │ │千元折算1 日│ │ │ │ │ │ │└──┴────┴──────┴───────┴──────┴───────┴──────┴───────┴────────┘