臺灣高雄地方法院刑事裁定 105年度聲字第3955號聲明異議人即 受刑人 蔡嶔瀧上列聲明異議人即受刑人對於檢察官之執行指揮（臺灣高雄地方法院檢察署檢察官民國104 年10月19日104 年執更山字第1930號），聲明異議，本院裁定如下：
主 文臺灣高雄地方法院檢察署檢察官104 年執更山字第1930號執行指揮書應予撤銷。
理 由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人蔡嶔瀧（下稱受刑人）因犯肅清煙毒條例等數罪，判處有期徒刑15年11月，於民國88年12月入監服刑12年後，於100 年1 月10日假釋出獄，殘刑為3 年5 月8 日，假釋期滿日為103 年6 月18日，受刑人假釋期間均按時向觀護人報到，並於103 年6 月報到期滿，觀護人亦依法結案。今法務部法授矯教字第0000000000
0 號撤銷假釋處分書中，指受刑人於103 年1 月22日犯槍砲罪6 月徒刑確定在案後，係於103 年6 月18日假釋期滿前所犯，故依法撤銷假釋。惟查受刑人因符合96年罪犯減刑條例，經臺灣高雄地方法院以104 年度聲減字第11號裁定減刑在案，復經花蓮監獄重新核算假釋殘刑為1 年6 月8 日，故受刑人於100 年1 月10日假釋出監後，應於101 年7 月18日即假釋期滿。今受刑人於103 年所犯之槍砲罪係在101 年7 月18日假釋期滿後所犯，故依法不得再撤銷假釋，故檢察官所簽發繼續執行之執行指揮書即有不當，請求撤銷臺灣高雄地方法院檢察署104 年執更山字第1930號執行指揮書之裁定等語。
二、按中華民國96年罪犯減刑條例第13條規定：減刑前已羈押之日數及已執行之刑期，均折抵或算入減刑後之刑期。再按86年11月26日修正公布刑法第79條之1 第5 項規定，經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿20年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第1 項有關合併計算執行期間之規定不適用之。亦即二以上徒刑合併執行者，刑法第77條所定「得許假釋」最低應執行之期間合併計算之規定，其中執行撤銷假釋殘餘刑期部分，不適用之，即該殘餘刑期應先執行完畢，再接續執行他刑。而二以上徒刑併執行者，第77條所定最低應執行之期間，合併計算之；依第79條之1第1 項規定合併計算執行期間而假釋者，第79條第1 項規定之期間，亦合併計算之；在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論，為刑法第79條之1 第1項、第3 項及第79條第1 項前段所明定。則除併執行撤銷假釋之殘餘刑期外，其他二以上有期徒刑併執行之情形，倘經假釋出獄，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既應合併計算，且假釋後應經過之所餘刑期即假釋期滿之期間，亦應合併計算之，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期滿之期間內，均應認為尚未執行完畢。另刑法施行法第7 條之1 第2 項規定，因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在86年刑法第79條之1 修正施行前者，依修正前之刑法第79條之1 規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行期間。但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在86年刑法第77條修正施行後者，不在此限。則於86年11月26日修正公布刑法第79條之1 前，因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在86年11月26日修正公布刑法第79條之1 施行前，而無但書所定情形者，仍應適用修正前即83年1 月28日增訂公布之刑法第79條之1 第1 項規定，即仍合併計算其假釋殘餘刑期與他刑報請許可假釋所須最低應執行之期間及假釋期滿之期間，不予除外，有最高法院98年度臺非字第97號判決意旨可資參照。又按行刑累進處遇條例施行細則第15條第1 項規定：「對有二以上刑期之受刑人，應本分別執行合併計算之原則，由指揮執行之檢察官於執行指揮書上註明合併計算之刑期，以定其責任分數。」依該規定，有二以上刑期之受刑人，其刑期既合併計算，以定其責任分數，則依行刑累進處遇條例第28條之1 第1 項，就該責任分數計算所得縮短應執行之刑期，自亦合併計算；又「經縮短應執行之刑期者，其累進處遇，應依其縮短後之刑期計算」、「受刑人經縮短刑期執行期滿釋放時，由典獄長將受刑人實際服刑執行完畢日期，函知指揮執行之檢察官」，該條第3 、4 項分別定有明文，足見有二以上刑期之受刑人，雖應分別執行，但由上開合併計算刑期、合併計算所得縮短應執行之刑期、累進處遇，依縮短後之刑期計算、縮短刑期執行期滿為實際服刑執行完畢日期觀之，實無從區分各項刑期執行完畢之日期，而應待全部刑期執行完畢，始能認為各項刑期已執行完畢，亦有最高法院98年度臺抗字第358 號判決意旨可資參照。
三、經查：
（一）受刑人所犯各罪及執行經過⒈受刑人前於81年9 月至82年10月間，因違反麻醉藥品管理
條例及肅清煙毒條例等案件，分別經本院以82年度訴字第3398號、臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）82年度上易字第2454號、本院82年度訴字第4560號及本院83年度易字第1756號判決各判處有期徒刑3 年、4 月、3 年2月、5 月（詳附表編號1 至編號4 所示）確定，並於83年
1 月18日入監執行，於85年2 月12日縮短刑期假釋出監。⒉受刑人假釋出監後，自85年3 月間起至85年4 月22日止，
因再施用煙毒、安非他命及涉犯贓物案件，而觸犯肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例及贓物等罪，經本院以85年度訴字第1742號、臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）85年度易字第339 號分別判處有期徒刑3 年3 月、2 月、3 月，並經本院93年度聲字第1042號裁定定應執行刑為有期徒刑3 年8 月確定（詳附表編號5 至編號7 ）。⒊嗣法務部以受刑人於假釋期間觸犯上開罪行，而撤銷其假
釋（即第一次經撤銷假釋）。受刑人於假釋經撤銷尚未入監服刑之87年8 月21日、88年5 月19日又因違反毒品危害防制條例案件，經高雄高分院以88年度上訴字第497 號、89年度上訴字第49號判決各判處有期徒刑8 月、有期徒刑
7 年6 月，褫奪公權4 年確定（詳附表編號8 、編號9 所示）。
⒋受刑人於前揭假釋經撤銷後，於88年12月29日再度入監執
行附表編號1 至編號4 所示各罪之殘刑（殘刑原為4 年3月又29日），及執行第一次假釋後再犯之附表編號5 至編號9 所示5 罪。檢察官就附表編號5 至7 所示之3 罪，以93年執更字第1464號指揮書執行，執行期間自88年12月19日起至92年8 月28日止，並接續執行附表編號1 至編號4所示之前揭殘刑及附表編號8 、9 所示之刑。
⒌其後因中華民國九十六年罪犯減刑條例施行（下稱96年減
刑條例），經高雄高分院以96年度聲減字第1835號裁定依96年減刑條例就受刑人所犯如附表編號2 至編號4 、編號
8 等罪各減為附表各編號所示之刑後，並各與附表編號1、編號9 所示不予減刑之罪定其應執行刑結果，就附表編號1 至編號3 所示3 罪定應執行刑為有期徒刑4 年8 月；附表編號8 、編號9 所示2 罪則定應執行刑為有期刑徒7年9 月，褫奪公權4 年（至附表編號4 所示之罪因不符合
102 年1 月23日修正前刑法第50條數罪併罰之要件，故未與他罪定應執行刑）。
⒍經減刑後，核算受刑人前揭第一次假釋遭撤銷後所應執行
之殘刑（即附表編號1 至編號4 之殘刑）變更為2 年5 月又14日，並就該殘刑部分經檢察官以96執減更字第10553號指揮書執行，執行期間自92年8 月29日起至96年7 月16日止，而再以96年執減更字第00000-0 號指揮書於同日接續執行附表編號8 、編號9 所示之2 罪，指揮書執畢日原為104 年4 月15日，經縮短刑期304 日後，原應執行至10
3 年6 月15日。⒎至於附表編號5 至編號7 所示3 罪，本不在檢察官聲請向
高雄高分院以前揭96年度聲減字第1835號之聲請減刑範圍，故經受刑人就附表所示之各罪，均聲請依96年減刑條例減刑，然經本院以96年度聲減字第4679號，以附表編號5至編號7 所示3 罪已執行完畢，無減刑之實益；附表編號
1 至編號4 、編號8 、編號9 業經檢察官另案聲請為由，駁回其聲請。
⒏受刑人於100 年1 月7 日，再次因假釋出監（第二次假釋
），保護管束期間原自100 年1 月7 日至103 年6 月15日止，受刑人於本次假釋付保護管束期間之102 年11月間至
10 3年1 月22日間另犯槍砲彈藥刀械管制條例罪，經本院
10 4年度簡字第493 號判決判處有期徒刑6 月，併科罰金
3 萬元，於104 年3 月31日確定（即附表編號10），是法務部以受刑人於假釋期間觸犯編號10所示罪行為由，而於
104 年6 月3 日以法授矯字第10401064250 號函撤銷受刑人本次假釋（即第二次經撤銷假釋），原應執行殘刑3 年
5 月又8 日。⒐而受刑人前揭假釋經撤銷後，檢察官因受刑人符合96年減
刑條例之規定，故就附表編號5 至編號7 所示3 罪，聲請本院依96年減刑條例減刑，並經本院以104 年度聲減字第11號裁定減刑，並定應執行有期徒刑1 年9 月，則減刑後受刑人第二次假釋經撤銷後，所應執行之殘刑始變更為1年6 月又8 日。
⒑前揭受刑人所犯各罪及執行經過有各該判決書、裁定書及
臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，並經本院調閱臺灣高雄地方法院檢察署96年度執減更字第10553 號、
100 年度執護字第97號、104 年度執更字第1930號卷核閱屬實，復有臺灣高雄地方法院檢察署106 年2 月14日雄檢欽山104 執更1930字第12017 號函及附件（聲字卷第32頁至第42頁）在卷可考，則上開事實，洵堪認定。
（二）受刑人之第二次假釋期間屆滿日⒈受刑人第一次假釋經撤銷，因撤銷假釋之原因事實係發生
於00年間，依刑法施行法第7 條之1 第2 項規定，因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在86年刑法第79條之1 修正施行前者，依修正前之刑法第79條之1 規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行期間，是受刑人第一次假釋經撤銷後，於88年12月29日再度入監服刑至100 年1月10日止，所執行附表編號1 至編號4 所示殘餘刑期，與附表編號5 至9 所示之他刑期間，應合併計算，期間已無從區分。準此，附表各編號所示之罪，均應認為尚未執行完畢。
⒉附表編號5 至編號7 所示3 罪，雖曾經本院96年度聲減字
第4679號裁定，以已執行完畢，無減刑之實益為由駁回其聲請，然按犯罪在96年4 月24日以前者，除本條例另有規定外，有期徒刑減其刑期二分之一；緩刑或假釋中之人犯，於本條例施行之日起，視為已依第1 項規定減其宣告刑，毋庸聲請裁定減刑；但經撤銷假釋者，仍應依本條例規定聲請裁定減刑；依本條例應減刑之罪，已經判決確定尚未執行或執行未完畢者，由檢察官或應減刑之人犯聲請最後審理事實之法院裁定之，96年減刑條例第2 條第1 項第
3 款、第2 條第2 項、第8 條第1 項分別定有明文。次按刑法第79條之1 第1 項規定「二以上徒刑併執行者，第77條所定最低應執行期間，合併計算之」同條第3 項規定：
「依第1 項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第1 項規定之期間，亦合併計算之」，則合併執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算；且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢，須待假釋期滿，殘刑均已以執行論後，始可認為執行完畢【最高法院88年度台非字第218 號判決意旨、臺灣高等法院96年第
4 次刑事庭庭長會議討論中華民國96年罪犯減刑條例法律問題（五）決議參照】。是檢察官於受刑人第二次假釋經撤銷後，依前揭意旨，認附表編號5 至編號7 所示各罪尚未執行完畢而依96年減刑條例第2 項但書之規定，聲請本院裁定減刑，並重新計算減刑後之殘刑，核無違誤。
（三）從而受刑人附表編號5 至7 所示各罪，經本院104 年度聲字第11號裁定減刑，並定應執行有期徒刑1 年9 月，共經減刑1 年11月，依前揭規定，均應算入減刑後之刑期，是受刑人之殘刑因而變更為1 年6 月又8 日。則自受刑人第二次假釋之100 年1 月10日起算，應至101 年7 月18日已假釋期滿，是受刑人雖於102 年11月間至103 年1 月22日間再犯附表編號10所示之罪，然因受刑人之假釋期間早已屆滿，自非於假釋期間所犯，是法務部法授矯教字第00000000000 號撤銷假釋處分書所認定之內容，已有違誤，則臺灣高雄地方法院檢察署檢察官104 年執更山字第1930號執行指揮書，即失所依，應予撤銷。
五、依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中 華 民 國 106 年 3 月 27 日
刑事第二庭 法 官 鄭珮玟以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 106 年 3 月 27 日
書記官 吳翊鈴附表：
┌──┬───────┬──────┬───────┬────┬─────┬───────┐│編號│罪名及所犯法條│犯罪時間 │最後事實審案號│宣告刑 │減刑依據 │執行案號與執行││ │ │ ├───────┤ ├─────┤情形 ││ │ │ │確定日期 │ │減刑後刑度│ │├──┼───────┼──────┼───────┼────┼─────┼───────┤│ １ │麻醉藥品管理條│81年9 月間至│本院82年度訴字│有期徒刑│96年罪犯減│編號1 至編號4 ││ │例第13條之1 第│81年10月11日│第3398號 │3 年 │刑條例（下│所示之罪，原於││ │2 項第1 款販賣│ ├───────┤ │同）第3 條│83年1 月18日入││ │麻醉藥品 │ │82年10月5 日確│ │第1 項第18│監執行，於85年││ │ │ │定 │ │款 │2 月12日因縮短││ │ │ │ │ ├─────┤刑期假釋出監（││ │ │ │ │ │不予減刑 │第一次假釋），│├──┼───────┼──────┼───────┼────┼─────┤，嗣假釋經撤銷││ ２ │麻醉藥品管理條│82年3 月間至│高雄高分院82年│有期徒刑│第2 條第1 │後，原殘刑為4 ││ │例第13條之1 第│82年10月4 日│度上易字第2454│4 月 │項第3 款：│年3 月29日，減││ │2 項第4 款施用│ │號 │ │有期徒刑 │刑後殘刑變更為││ │麻醉藥品 │ ├───────┤ ├─────┤2 年5 月14日。││ │ │ │82年12月15日確│ │2月 │嗣經雄檢檢察官││ │ │ │定 │ │ │以96年度執減更│├──┼───────┼──────┼───────┼────┼─────┤字第10553 號指││ ３ │肅清煙毒條例第│82年8 月間至│本院82年度訴字│有期徒刑│第2 條第1 │揮書執行，執行││ │9 條第1 項施用│82年10月5日 │第4560號 │3年2月 │項第3 款：│期間自92年8 月││ │毒品 │ ├───────┤ ├─────┤29日起至96年7 ││ │ │ │83年1 月22日確│ │有期徒刑1 │月16日止。 ││ │ │ │定 │ │年7月 │ │├──┴───────┴──────┴───────┴────┴─────┤ ││上開三罪經高雄高分院96年度聲減字第1835號裁定減刑，並定應執行有期徒刑4年8│ ││月。 │ │├──┬───────┬──────┬───────┬────┬─────┤ ││ │麻醉藥品管理條│82年12月下旬│本院83年度易字│有期徒刑│第2 條第1 │ ││ 4 │例第13條之1 第│至83年1 月18│第1756號 │5月 │項第3 款 │ ││ │2 項第4 款施用│日 ├───────┤ ├─────┤ ││ │麻醉藥品 │ │83年12月31日 │ │有期徒刑2 │ ││ │ │ │ │ │月又15日 │ │├──┼───────┼──────┼───────┼────┼─────┼───────┤│ │刑法第349 條第│82年12月 │嘉義地院85年度│有期徒刑│第2 條第1 │編號5 、6 、7 ││ │1項故買贓物 │ │易字第339 號 │3月 │項第3 款 │所示3 罪依雄檢││ 5 │ │ ├───────┤ ├─────┤93年度執更字第││ │ │ │86年4 月9 日確│ │有期徒刑1 │1464號執行指揮││ │ │ │定 │ │月15日 │書執行，執行期│├──┼───────┼──────┼───────┼────┼─────┤間自88年12月29││ │肅清煙毒條例第│85年3 月間至│本院85年度訴字│有期徒刑│第2 條第1 │日起至92年8 月││ 6 │煙毒條例第9 條│85年4 月22日│第1742號 │3年3 月 │項第3 款 │28日止。 ││ │第1 項施用毒品│ ├───────┤ ├─────┤ ││ │ │ │86年3 月17日確│ │有期徒刑1 │ ││ │ │ │定 │ │年7 月15日│ │├──┼───────┼──────┼───────┼────┼─────┤ ││ │麻醉藥品管理條│85年4 月22日│本院85年度訴字│有期徒刑│第2 條第1 │ ││ │例第13條之1 第│ │第1742號 │2月 │項第3 款 │ ││ 7 │2 項第4 款施用│ ├───────┤ ├─────┤ ││ │麻醉藥品 │ │86年3 月17日確│ │有期徒刑1 │ ││ │ │ │定 │ │月 │ │├──┴───────┴──────┴───────┴────┴─────┴───────┤│◎編號4所示之罪經高雄高分院96年度聲減字第1835號裁定減刑。 ││◎編號5 至編號7 原經本院93年度聲字第1042號裁定，定應執行有期徒刑3 年8 月。並曾經本院96年││ 度聲減字第4679號裁定不予減刑。嗣於被告第二次假釋經撤銷後，經本院104 年度聲字第11號裁定││ 減刑，並定執行有期徒刑1 年9 月。 │├──┬───────┬──────┬───────┬────┬─────┬───────┤│ │毒品危害防制條│87年8 月21日│高雄高分院88年│有期徒刑│第2 條第1 │左列2 罪經雄檢││ 8 │例第8 條第2 項│ │度上訴字第497 │8月 │項第3 款 │檢察官以96年執││ │轉讓第二級毒品│ │號 │ ├─────┤減更字第10553 ││ │ │ ├───────┤ │有期徒刑4 │-1號指揮書執行││ │ │ │88年9 月2 日確│ │月 │，執行期間自96││ │ │ │定 │ │ │年7 月16日起，│├──┼───────┼──────┼───────┼────┼─────┤指揮書原執行期││ │毒品危害防制條│88年5 月19日│高雄高分院88年│有期徒刑│第3 條第1 │間至104 年4 月││ │例第4 條第1 項│ │度上訴字第755 │7 年6 月│項第7 款 │15日。 ││9 │販賣第一級毒品│ │號 │，褫奪公│ │ ││ │ │ ├───────┤權4 年 ├─────┤ ││ │ │ │89年10月5 日確│ │不予減刑 │ ││ │ │ │定 │ │ │ │├──┴───────┴──────┴───────┴────┴─────┴───────┤│編號8 、9 經高雄高分院96年度聲減字第1835號裁定減刑，並定應執行有期徒刑7年9 月，褫奪公權 ││4 年。 │├──┬───────┬──────┬───────┬────┬─────┬───────┤│ 10 │槍砲彈藥刀械管│102 年11月間│本院104 年度簡│有期徒刑│已無上開減│ ││ │制條例第13條第│至103 年1 月│字第493號 │6 月，併│刑條例之適│ ││ │4 項非法持有槍│22日 ├───────┤科罰金新│用。 │ ││ │砲彈藥之主要零│ │104 年3 月31日│臺幣3 萬│ │ ││ │件罪 │ │確定 │元 │ │ │└──┴───────┴──────┴───────┴────┴─────┴───────┘