臺灣高雄地方法院刑事裁定 105年度聲字第3246號聲 請 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受 刑 人 黃家郡上列聲請人因受刑人違反毒品危害防制條例案件（104 年度簡字第4304號），於判決確定後發覺為累犯，聲請更定其刑（105 年度執聲字第2127號），本院裁定如下：
主 文黃家郡施用第二級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又持有第二級毒品，累犯，更定其刑為拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人黃家郡前因違反毒品危害防制條例等案，經本院以民國100 年度易字第430 號、100 年度審訴字第1084號及100 年度簡字第805 號判決分別判處有期徒刑7月、2 年6 月及3 月，後經本院100 年度聲字第4272號裁定應執行有期徒刑3 年2 月，並於103 年7 月30日執行完畢。
詎受刑人於期滿後之104 年7 月8 日再次違反毒品危害防治條例案件，經本院以104 年度簡字第4304號判決判處有期徒刑5 月及拘役30日確定，惟未論以累犯。核被告再犯罪情形與累犯之要件相符，是於裁判確定後始發覺，自應依法更定其刑，爰依刑事訴訟法第477 條聲請裁定等語。
二、受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 ；又裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限，刑法第47條第1項、第48條分別定有明文。又依刑法第48條應更定其刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，此於刑事訴訟法第477 條第1 項亦有明文。至所謂「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院實際上發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱之前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時，疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」。是判決確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑（最高法院92年度台非字第149 號判決意旨參照）。
三、復二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力；為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，採依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間，以維護受刑人之利益，放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用，併執行之徒刑，本係得各別獨立對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議、103 年度台非字第53號判決意旨可資參照）。
四、經查，受刑人前因竊盜、違反毒品危害防制條例等案件，分別經本院以100 年度易字第430 號、100 年度審訴字第1084號及100 年度簡字第805 號判決判處有期徒刑7 月、2 年6月及3 月確定，上開3 案嗣經本院以100 年度聲字第4272號裁定合併定應執行有期徒刑3 年2 月，入監起算刑期之日為
100 年5 月31日，於103 年7 月30日刑期期滿（下稱甲案）。次查，受刑人復因違反毒品危害防制條例案件，分別經本院100 年度審訴字第2442號、100 年度審訴字第2993號判決判處有期徒刑1 年、8 月確定，上開2 案復經本院以101 年聲字第358 號裁定合併定應執行有期徒刑1 年6 月，起算刑期之日為103 年7 月31日，後於104 年4 月7 日獲假釋並交付保護管束出監，復於104 年10月30日撤銷假釋及保護管束（下稱乙案）。而受刑人於104 年7 月8 日、104 年7 月11日另因施用、持有第二級毒品案件等違反毒品危害防制條例案件，經本院以104 年度簡字第4304號判決分別判處有期徒刑5 月、拘役30日（下稱本案）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、法務部矯正署屏東監獄報請撤銷假釋報告表在卷可稽。是前揭甲、乙二案，甲案刑期業於103 年7 月30日執行完畢，乙案復於同年月31日接續執行，而受刑人於甲案執行完畢後之乙案假釋期間內再犯本案之罪，揆以前揭說明，應屬累犯無訛。
五、茲聲請人於受刑人刑之執行完畢或赦免前發覺此情，且係於裁判確定後始發覺，向最後事實審法院（即本院）聲請更定累犯之刑，經核認聲請為正當，爰就受刑人所犯施用、持有第二級毒品罪部分，更定其刑如主文所示之刑。
六、末按刑法第48條所稱更定其刑，乃指依累犯之規定，將法定本刑加重後重行宣告之義；更定其刑之裁定，附隨於原確定判決而存在，原確定判決，除主刑經更定後有變更外，其餘部分並不因之動搖。從刑部分既不在更定之列，即毋庸於更定其刑之裁定內重予宣告，最高法院76年度台非字第178 號判決、69年度第12次刑事庭會議決議可資參照。而刑法於10
4 年12月30日修正公布、105 年7 月1 日施行之沒收新制，明定沒收係獨立於刑罰及保安處分外之法律效果，已非屬從刑，則依前揭判決、決議意旨，益徵沒收不具刑罰性質而不因更定其刑而受影響，是就本案沒收銷燬部分，無須更定其刑，附此敘明。
七、依刑事訴訟法第477 條第1 項，刑法第48條前段、第47條第
1 項、第41條第1 項前段，裁定如主文。中 華 民 國 105 年 9 月 7 日
刑事第七庭 法 官 林記弘以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 105 年 9 月 7 日
書記官 解景惠