臺灣高雄地方法院刑事裁定 105年度聲字第794號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受 刑 人 林念誠上列聲請人因受刑人違反毒品危害防制條例案件（103年度簡字第4030號），於判決確定後發覺為累犯，聲請更定累犯之刑（105年度執聲字第392號），本院裁定如下：
主 文林念誠施用第二級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由
一、聲請意旨略以：查受刑人林念誠因違反毒品危害防制條例、竊盜案件，經本院以100年度聲字第5859號裁定應執行有期徒刑1年10月確定(下稱前案)。另因違反毒品危害防制條例案件、偽造文書等案件，經本院以100年度聲字第5859號裁定應執行有期徒刑4年6月確定(下稱後案)。上開2案接續執行，受刑人因縮短刑期於101年12月28日假釋出監，並假釋付保護管束至104年1月13日。前開接續執行中先予執行之前案既已於99年11月23日執行完畢，受刑人於前案執行完畢後5年內，復於103年7月24日0時45分許經警採尿起回溯120小時內之某時，故意再犯違反毒品危害條例案件，經本院以103年度簡字第4030號判處有期徒刑6月，並於103年11月19日確定，惟未論以累犯。揆諸最高法院103年度第1次刑事庭會議、104年度第7次刑事庭會議決議要旨，本件受刑人再犯罪情形與累犯之要件相符，嗣於裁判確定後始發覺，自應依法更定其刑，爰依刑事訴訟法第477條聲請裁定。
二、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1；又裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，刑法第47條第1項、第48條前段分別定有明文。另依刑法第48條規定應更定其刑者，由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項亦有明文。次按，所謂前揭判決確定後之「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院「實際上」發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時，疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」，故於裁定確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑，最高法院91年度台抗字第23號、92年度台非字第149號及93年度台抗字第32號判決意旨可資參照。
三、復按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力；為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，採依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間，以維護受刑人之利益，放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用，併執行之徒刑，本係得各別獨立對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年1月7日103年度第1次刑事庭會議、104年4月21日104年度第7次刑事庭會議決議要旨、103年度台非字第53號判決意旨可資參照）。
四、經查：受刑人林念誠前因施用毒品案件，分別經本院以97年度審簡字第3885號判決處有期徒刑3月、3月及97年度審簡字第6077號判決判處有期徒刑2月確定；又因竊盜案件，分別經本院以97年度審易字第440號判決判處有期徒刑10月確定、98年度審易緝字第2號判決判處有期徒刑6月確定，嗣上開5罪經本院以100年度聲字第5859號裁定定應執行有期徒刑1年10月確定（下稱甲案，指揮書執畢日期99年11月23日）。
又因施用毒品案件，經本院以98年度審簡字第3304號判決處有期徒刑6月確定，復因轉讓毒品案件，經本院以98年度訴字第919號判處有期徒刑3月，後因販賣毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院以99年度上訴字第267號判決處有期徒刑2年8月、2年8月確定；另因偽造文書案件，經本院以98年度審簡字第5629號判決判處有期徒刑3月確定，嗣上揭5罪再經本院以100年度聲字第5859號裁定定應執行有期徒刑4年6月確定（下稱乙案，指揮書執畢日期104年5月23日），甲、乙案經接續執行，於101年12月28日縮短刑期假釋出監並付保護管束，惟於假釋期間內，因另犯施用毒品案件，前開假釋經撤銷，殘刑2年16日尚未執畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、高雄地檢署101年執更嶺字第310號、第310號之1執行指揮書在卷可參（見本院卷第24、25頁），惟甲案既已於99年11月23日執行完畢，揆諸上開法條規定及最高法院判決、決議意旨，自應構成累犯。
五、更定累犯，維持原刑度之理由：
（一）按第一審法院依被告在偵查中之自白或其他現存之證據，已足認定其犯罪者，得因檢察官之聲請，不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑。但有必要時，應於處刑前訊問被告。依前二項規定所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金為限，刑事訴訟法第449條第1項、第3項定有明文。次按第451條第1項之案件，被告於偵查中自白者，得向檢察官表示願受科刑之範圍或願意接受緩刑之宣告，檢察官同意者，應記明筆錄，並即以被告之表示為基礎，向法院求刑或為緩刑宣告之請求，刑事訴訟法第451條之1第1項亦有明文，佐以同條第4項之規定，倘檢察官於聲請簡易判決處刑時，已有具體求刑者，並有拘束法院之效力。本件檢察官偵查終結，雖受刑人否認犯行，惟經審酌案件之情節，仍認宜以簡易判決處刑，雖與上揭具體求刑之規定未符，然檢察官已可預見受刑人除有同法第451條之1第4項但書情形外，將受上揭簡易判決量刑之限制，堪認檢察官於聲請簡易判決處刑時，即已具體劃定求刑之範圍。
（二）又受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾25年，有期徒刑逾二分之一、累犯逾三分之二，由監獄報請法務部，得許假釋出獄，刑法第77條第1項定有明文。另適用累進處遇之受刑人，應分別初犯、再犯、累犯，並依其年齡、罪質、刑期，及其他調查所得之結果為適當之分類，分別處遇。累犯受刑人之責任分數，按第1項表列標準，逐級增加其責任分數三分之一，行刑累進處遇條例第11條第1項、第19條第3項亦有明文。受刑人有累犯之情形者，不得外出；依調查分類之結果，得將有累犯、再犯或有犯罪習慣之受刑人，監禁於累犯監獄分監管教；累犯或性行頑劣者，應增加教誨次數，化暴戾為祥和，監獄行刑法第26條之2第2項第2款、監獄行刑法施行細則第20條第2款、第46條第9款分有明文。倘在執行中發覺受刑人為累犯或撤銷假釋者，依行刑累進處遇條例施行細則第8條4項之規定，並得自發覺之月起更正其責任分數。是受刑人是否宣告以累犯，除涉受刑人所受宣告刑度外，尚影響其假釋執行期間、在監處遇、累進處遇計算，倘合於刑法第48條之規定，本諸刑罰公平性之原則，自有更定受刑人為累犯之實益，實不宜逕予駁回聲請。
（三）再按刑法第48條所稱更定其刑，乃指依累犯之規定，將法定本刑加重後重行宣告其刑之義；更定其刑之裁定，附隨於原確定判決而存在，原確定判決，除主刑經更定後有變更外，其餘部分並不因之動搖。從刑部分既不在更定之列，即毋庸於更定其刑之裁定內重予宣告，最高法院76年度台非字第178號判決、69年度第12次刑事庭會議決議可資參照。因此，依累犯加重其法定刑後，裁定重行宣告之刑，係變更原確定判決之主刑，而由受理更定累犯之刑之法院重行宣告其刑，法既未明定重行宣告之刑，必應較重於原確定判決所示之刑，倘更定累犯後，予以重行宣告與原有刑度相同之刑，尚無違法之可謂。若認在原確定判決漏未審酌累犯加重之情形，而宣告原確定判決所示之刑，受理更定累犯之刑之法院必應依原確定判決刑度，予以加重，無非限制受理更定累犯之刑法院之裁量權限。況觀諸原確定判決量刑審酌，業已明確記載「被告前既因施用毒品案件經觀察、勒戒及刑之執行後，復曾因施用第二級毒品案件經本院判處有期徒刑6月確定(98年度審簡字第3304號)」等語，自已就本件受刑人所構成累犯之甲案前科資料部分加以審酌，於此情形，若仍認必以原確定判決刑之宣告為基礎，加重其刑，難免有同一前科資料予以重複評價之嫌。
（四）綜上說明，衡諸受刑人刑罰執行之公平性，本件仍有更定累犯之刑之實益，復為兼顧保障受刑人之訴訟權，原確定判決既適用簡易程序，更定累犯之刑後，自不宜宣告較重於刑事訴訟法第449條第3項所定範圍之刑。而原確定判決裁判時既已可發覺上情而漏未論以累犯，於法自有未合。從而，聲請人以原確定判決確定後發覺為累犯，而於刑之執行完畢前，向最後事實審法院即本院聲請更定其刑，核屬有據，爰依法及上揭說明，更定其刑如主文所示。
六、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第48條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 10 日
刑事第十七庭 法 官 薛博仁以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 105 年 3 月 10 日
書記官 陳喜苓