臺灣高雄地方法院刑事裁定 105年度聲字第995號聲 請 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受 刑 人 蔡鴻文上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（105年度執聲字第554號），本院裁定如下：
主 文蔡鴻文所犯如附表所示陸罪，所處各如附表所載之刑，應執行有期徒刑伍年捌月。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人蔡鴻文因犯毒品危害防制條例等罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第50條、第53條及第51條第5 款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477 條第1 項聲請裁定等語。
二、程序方面：㈠按定執行刑之確定裁定與科刑之確定判決有同一效力，如有
違法，自得提起非常上訴。惟若該裁定本身未違法，而係基以定執行刑之判決違法，並經非常上訴審將該違法判決撤銷者，則該裁定將經撤銷判決所宣告之刑與其他判決宣告之刑合併所定之執行刑，當然隨之變更而不存在。倘經非常上訴審撤銷後之餘罪所宣告之刑，仍合於定應執行刑之要件者，應由檢察官另行聲請法院裁定之（最高法院99年度台非字第
142 號判決要旨參照）。查本件附表所示各罪，固曾因檢察官聲請定應執行刑，經本院以104 年度聲字第652 號裁定定其應執行刑為有期徒刑6 年2 月確定，有該本院刑事裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷為憑，惟該裁定所基以定執行刑之本院103 年度訴字第459 號刑事判決（如附表編號2 至6 所示各罪），因誤論以累犯，適用法則不當而違背法令，經最高法院於105 年1 月28日以105 年度台非字第20號判決予以撤銷，則本院104 年度聲字第652 號裁定將經撤銷之本院103 年度訴字第459 號刑事判決所宣告之刑與本院103 年度簡字第1433號刑事簡易判決所宣告之刑合併所定之執行刑當然隨之變更而不存在，檢察官本件聲請自無一事不再理原則之適用，合先敘明。
㈡非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不
涉及事實認定問題，故非常上訴審應依原裁判所確定之事實為基礎，僅就原裁判所認定之事實，審核適用法令有無違誤。又應依刑法第50條、第53條規定定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477 條第1 項已有明定。因之，聲請定應執行刑應由最後事實審法院檢察署檢察官向該法院為之（最高法院96年度台非字第198 號判決意旨參照）。準此，受刑人所犯如附表編號2 至6 所示之罪之最後事實審法院、案號仍為本院103 年度訴字第459 號判決。惟上開判決確定後，業經最高法院檢察署檢察總長提起非常上訴，且經最高法院以10
5 年度台非字第20號判決撤銷，則附表編號2 至6 所示各罪之確定判決應為最高法院105 年度台非字第20號判決，判決確定日期為105 年1 月28日，聲請書附表編號2 至6 之「確定判決法院、案號、判決確定日期」欄仍並列「高雄地院」、「103 年度訴字第459 號」、「103 年9 月23日」，自屬有誤，應予更正如附表編號2 至6 「確定判決法院、案號、判決確定日期」欄所示。
三、實體方面：㈠按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。
二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，刑法第50條定有明文。又數罪併罰，有2 以上裁判者，依第51條之規定，定其應執行刑；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第53條及第51條第5 款亦有規定。再法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限，法院為裁判時，二者均不得有所逾越。在數罪併罰而有2 裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束，此有最高法院91年度台非字第32號、92年度台非字第187 號判決可資參照。
㈡經查，本件受刑人所犯如附表所示6 罪，業經本院（附表編
號1 ）、最高法院（附表編號2 至6 部分，因非常上訴，經最高法院撤銷改判，分別量處如附表2 至6 所示之刑），其中附表編號2 至6 共四罪業經定執行刑為有期徒刑5 年6 月，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、上開刑事判決書（本院
103 年度簡字第1433號、最高法院105 年度台非字第20號)在卷可稽。而附表所示各罪，其中編號1 之罪刑得易科罰金，其餘所示之罪刑則均不得易科罰金，受刑人業於105 年3月7 日具狀請求檢察官聲請定應執行刑，是檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，應予准許。並考量受刑人所犯之罪如附表編號1 所示之罪為收受贓物罪，與附表編號2 至6 所示之罪均為販賣第二級毒品罪，犯罪類型不同，而附表編號2 至6 所示之罪業經最高法院105 年度台非字第20號判決定應執行有期徒刑5 年6 月，及被告整體犯行之應罰適當性，爰就受刑人所犯如附表編號1 至6 所示之罪，所處各如附表編號1 至6 所載之刑，定其應執行之刑如主文所示。
四、依刑事訴訟法第477 條第1 項，刑法第50條第2 項、第53條、第51條第5 款，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 31 日
刑事第二庭 法 官 曾鈴媖以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5 日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 105 年 3 月 31 日
書記官 林君燕附表：
┌────────┬───────────┬───────────┬───────────┐│ 編 號 │ 1 │ 2 │ 3 │├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │ │ │ ││ 罪 名 │ 收受贓物罪 │ 販賣第二級毒品罪 │ 販賣第二級毒品罪 ││ │ │ │ ││ │ │ │ │├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │有期徒刑3月，如易科罰 │ │ ││ 宣 告 刑 │金，以新臺幣1仟元折算1│ 有期徒刑3年8月 │ 有期徒刑3年8月 ││ │日 │ │ │├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │ │ │ ││ 犯 罪 日 期 │ 102年12月30日某時許 │103年3月26日18時17分後│103年3月28日21時04分後││ │ │某時許 │某時許 ││ │ │ │ │├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │ │ │ ││ 偵查(自訴)機關 │高雄地檢103年度偵字第 │高雄地檢103年度偵字第 │高雄地檢103年度偵字第 ││ 年 度 案 號 │4232號 │13353號 │13353號 ││ │ │ │ │├───┬────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │ │ │ │ ││ │法 院│ 高雄地院 │ 高雄地院 │ 高雄地院 ││ │ │ │ │ ││最 後├────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │ │ │ │ ││ │案 號│ 103年度簡字第1433號 │ 103年度訴字第459號 │ 103年度訴字第459號 ││事實審│ │ │ │ ││ ├────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │判決日期│ 103年6月26日 │ 103年8月29日 │ 103年8月29日 │├───┼────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │ │ │ │ ││ │法 院│ 高雄地院 │ 最高法院 │ 最高法院 ││ │ │ │ │ ││確 定├────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │ │ │ │ ││ │案 號│ 103年度簡字第1433號 │105 年度台非字第20號 │105 年度台非字第20號 ││判 決│ │ │ │ ││ ├────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │判 決│ 103年7月22日 │ 105 年1 月28日 │ 105 年1 月28日 ││ │確定日期│ │ │ │├───┴────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 是否為得易科 │ 是 │ 否 │ 否 ││ 罰金之案件 │ │ │ │├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │ │高雄地檢105年度執更字 │高雄地檢105年度執更字 ││備 註│高雄地檢103年度執字第 │第606號 │第606號 ││ │12167號 ├───────────┴───────────┤│ │ │（編號2~6號，最高法院判決定應執行刑有期徒刑5年││ │ │6月） │└────────┴───────────┴───────────────────────┘┌────────┬───────────┬───────────┬───────────┐│ 編 號 │ 4 │ 5 │ 6 │├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │ │ │ ││ 罪 名 │ 販賣第二級毒品罪 │ 販賣第二級毒品罪 │ 販賣第二級毒品罪 ││ │ │ │ ││ │ │ │ │├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │ │ │ ││ 宣 告 刑 │ 有期徒刑3年10月 │ 有期徒刑3年6月 │ 有期徒刑3年6月 ││ │ │ │ │├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │ │ │ ││ 犯 罪 日 期 │103年3月29日19時37分後│103年3月24日17時51分後│103年3月31日7時34分後 ││ │某時許 │某時許 │某時許 ││ │ │ │ │├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │ │ │ ││ 偵查(自訴)機關 │高雄地檢103年度偵字第 │高雄地檢103年度偵字第 │高雄地檢103年度偵字第 ││ 年 度 案 號 │13353號 │13353號 │13353號 ││ │ │ │ │├───┬────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │ │ │ │ ││ │法 院│ 高雄地院 │ 高雄地院 │ 高雄地院 ││ │ │ │ │ ││ ├────┼───────────┼───────────┼───────────┤│最 後│ │ │ │ ││ │案 號│ 103年度訴字第459號 │ 103年度訴字第459號 │ 103年度訴字第459號 ││ │ │ │ │ ││事實審├────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │判決日期│ 103年8月29日 │ 103年8月29日 │ 103年8月29日 │├───┼────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │ │ │ │ ││ │法 院│ 最高法院 │ 最高法院 │ 最高法院 ││ │ │ │ │ ││確 定├────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │ │ │ │ ││ │案 號│105 年度台非字第20號 │105 年度台非字第20號 │105 年度台非字第20號 ││判 決│ │ │ │ ││ ├────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │判 決│ 105 年1 月28日 │ 105 年1 月28日 │ 105 年1 月28日 ││ │確定日期│ │ │ │├───┴────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 是否為得易科 │ 否 │ 否 │ 否 ││ 罰金之案件 │ │ │ │├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │高雄地檢105年度執更字 │高雄地檢105年度執更字 │高雄地檢105年度執更字 ││備 註│第606號 │第606號 │第606號 ││ ├───────────┴───────────┴───────────┤│ │（編號2~6號，最高法院判決定應執行刑有期徒刑5年6月） │└────────┴───────────────────────────────────┘