臺灣高雄地方法院刑事判決 105年度訴字第496號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 張志鵬指定辯護人 本院公設辯護人蘇鴻吉上列被告因偽造有價證券等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵緝字第430 號），本院判決如下：
主 文張志鵬犯毀越安全設備竊盜罪，累犯，處有期徒刑拾月；未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯偽造有價證券罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月；偽造之以「黃連吉」名義簽發、面額新臺幣壹仟元、支票號碼Ｋ0000000號之支票壹紙沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑貳年肆月；偽造之以「黃連吉」名義簽發、面額新臺幣壹仟元、支票號碼Ｋ0000000號之支票壹紙沒收；未扣案之犯罪所得共計新臺幣壹萬伍仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、張志鵬前於民國96年間因竊盜等案件，經臺灣高等法院高雄分院以96年度上易字第780 號判決判處有期徒刑3 月、4 月、7 月、7 月，並分別減刑為有期徒刑1 月15日、2 月、 3月15日、3 月15日確定；再於同年間因施用毒品案件，經本院以96年度簡字第899 號判決判處有期徒刑3 月，嗣經減刑為有期徒刑1 月15日確定；復於同年間再因違反職役職責案件，經國防部南部地方軍事法院以96年度訴字第342 號判決判處有期徒刑1 年2 月確定；上開5 罪嗣經法院裁定應執行有期徒刑2 年確定，於98年6 月25日縮短刑期假釋出獄，並付保護管束，而於98年11月23日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。詎猶不知悔改，因失業缺錢花用，竟意圖為自己不法所有，於99年9 月15日中午12時45分前之某日，見陳榮聰、葉木蘭所有位於高雄市○○區○○路○○○ 巷○○號住處之房屋現無人居住，遂撿拾石塊敲破該房屋2 樓窗戶玻璃後，自該窗戶進入屋內，竊得新臺幣（下同）1 元、5 元硬幣共計1,200 元、金手鐲1 只（重4 錢），及陳榮聰所有之花旗銀行高雄分行支票1 本（支票存款帳號0000000000號，票號K0000000號至K0000000號），並隨即將所竊得之金手鐲以14,000元之價格變賣，得款供己花用。張志鵬於竊得上開支票後，另基於意圖供行使之用而偽造有價證券之犯意，於99年12月19日早上5 時許，在高雄市○○區○○路之全家便利商店，在其所竊得陳榮聰所有票號K0000000號之支票上，偽以「黃連吉」之名義簽發面額為1,000 元，發票日為99年12月20日，付款銀行帳號為000000000 號之支票1 紙（下稱系爭支票），並持向曾韋慈借款1,000 元而行使之。嗣於99年9 月15日中午12時45分許，葉木蘭發現上開房屋遭人侵入行竊，報警循線查知上情。
二、案經陳榮聰、葉木蘭訴由高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（證據能力之審查）：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件所援引之以下各項證據（詳後述），固有部分屬傳聞證據，然公訴人、被告及辯護人於本院調查證據時，均知有前開第159 條第1 項不得為證據之情形，均表示同意作為證據使用（見本院卷第31頁反面），且於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且適宜作為本件證據使用，依前開說明，爰認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告張志鵬於偵訊及本院審理時均坦承不諱（見偵緝卷第9 頁反面、第4 頁反面，本院卷第29頁反面至第31頁、第50頁、第53頁正、反面），核與證人即告訴人陳榮聰、葉木蘭於警詢及偵訊時指訴之情節均相符（見偵卷第8 至11、46至50頁），另證人曾韋慈亦於警詢及偵訊時均證述綦詳（見偵卷第3 頁反面至第7 頁、第46至50頁，偵緝卷第15、16頁），並有系爭支票正、反面影本、花旗（台灣）商業銀行高雄分行100 年3 月24日（100 ）政查字第43
447 號函張志鵬相片影像資料、高雄市政府警察局小港分局葉木蘭遭竊盜（住宅）案刑案現場勘察報告、桂陽路派出所受理刑事案件報案三聯單各1 份、竊案現場照片9 張等證據資料附卷可稽（見偵卷第12、13、20、34、55至59、61至64頁）。是本件被告上開自白內容，經查與卷內之積極證據均參核相符，應堪採認。從而，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、本件被告張志鵬行為後，刑法第321 條第1 項規定業於 100年1 月26日修正公布，並於同年月28日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查修正前刑法第321 條第1 項規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站或埠頭而犯之者」；而修正後刑法第321 條第1 項則規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者」，經比較新舊法結果，新法除刪除原第1 款「於夜間」之要件，並就第6 款增加「航空站、其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內」之要件，其法定刑部分並增加「得併科10萬元以下罰金」之規定，是修正後刑法第321 條第1 項之規定並未較有利於行為人，自應適用修正前刑法第321 條第1 項之規定。
三、論罪科刑：㈠按刑法第321 條第1 項第2 款所謂安全設備，係指依社會通
常觀念足認為防盜之設備而言，最高法院55年台上字第 547號著有判例。而依社會通常觀念，窗戶本係具有防閑作用之防盜設備，是本件被告張志鵬敲破告訴人房屋2 樓窗戶玻璃後，自該窗戶進入屋內行竊，自屬毀壞、逾越安全設備竊盜行為無疑。次按刑法上處罰偽造有價證據罪，其主旨在保護有價證券之流通性及公信性，並保護金融交易體系之完整，故所偽造之有價證券，既足以生損害於他人或公眾，其犯罪即已成立，縱實際上並無所載之製作名義人，亦無妨於本罪之成立。是本件被告對於以「黃連吉」名義簽發之系爭支票，並無製作權，竟仍捏造「黃連吉」名義簽發系爭支票，即已該當偽造有價證券罪之要件，縱本件實際上並查無「黃連吉」其人，亦無損於被告所犯偽造有價證券罪之成立。是核被告所為，係犯修正前刑法第321 條第1 項第2 款之毀越安全設備竊盜罪及刑法第201 條第1 項之偽造有價證券罪。被告偽造「黃連吉」署押之行為，為偽造有價證券之部分行為，偽造有價證券後而復持以行使，其行使之低度行為，為偽造之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡復按刑法第321 條第1 項第3 款攜帶兇器竊盜罪，所稱之兇
器，乃依一般社會觀念足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性之「器械」而言，已見前述（關於「器械」一語，參見社會秩序維護法第63條第1 項第1 款「無正當理由攜帶具有殺傷力之『器械』」；及本院79年台上字第5253號判例「螺絲起子為足以殺傷人生命、身體之『器械』」用語）。而磚塊、石頭乃自然界之物質，尚難謂為通常之「器械」，從而持磚塊、石頭砸毀他人車窗竊盜部分，尚難論以攜帶兇器竊盜罪，最高法院92年度台非字第38號判決意旨參照。查本件被告係以石頭敲破告訴人房屋2 樓窗戶玻璃後入屋行竊，該石頭既係自然界之物質，尚難謂為通常之「器械」，依上開最高法院判決意旨所示，被告之行為尚難論以攜帶兇器竊盜罪，附此敘明。
㈢再按行使偽造有價證券以使人交付財物，如果所交付者即係
該證券本身之價值，則其詐欺取財仍屬行使偽券之行為，不另成立詐欺罪名，最高法院25年上字第1814號著有判例。是本件被告既係偽造面額1,000 元之系爭支票，並持向證人曾韋慈借款1,000 元而行使之，曾韋慈所交付之財物即係該支票本身之價值，則被告詐欺取財仍屬行使偽造有價證券之行為，依上開最高法院判例意旨，被告之行為自不另成立詐欺取財罪名，併此指明。
㈣另被告前於96年間因竊盜等案件，經臺灣高等法院高雄分院
以96年度上易字第780 號判決判處有期徒刑3 月、4 月、 7月、7 月，並分別減刑為有期徒刑1 月15日、2 月、3 月15日、3 月15日確定；再於同年間因施用毒品案件，經本院以96年度簡字第899 號判決判處有期徒刑3 月，嗣經減刑為有期徒刑1 月15日確定；復於同年間再因違反職役職責案件，經國防部南部地方軍事法院以96年度訴字第342 號判決判處有期徒刑1 年2 月確定；上開5 罪嗣經法院裁定應執行有期徒刑2 年確定，於98年6 月25日縮短刑期假釋出獄，並付保護管束，而於98年11月23日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 紙附卷可稽，被告於上開有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，均加重其刑。
㈤又偽造有價證券之法定本刑為3 年以上10年以下有期徒刑，
得併科3 千元以下罰金刑，刑法第201 條第1 項定有明文，刑度可謂重大，本院考量被告偽造系爭支票之犯行，票面金額僅1,000 元，金額甚少，對被害人曾韋慈之危害未生鉅大影響，且被告所偽造有價證券僅有系爭支票1 紙，較一般大型經濟犯罪者或販賣「空頭支票」集團，動輒偽造數量龐大之有價證券相較，顯然有別，則以被告偽造系爭支票所生之輕微損害，倘處以法定本刑之最低刑度有期徒刑3 年，猶嫌過重，本件可謂情輕法重，被告犯罪情狀確有可憫恕之處，爰就其偽造有價證券犯行部分，依刑法第59條之規定予以減輕其刑，並與上開累犯加重其刑部分，依法先加後減之。
㈥爰審酌被告正值青壯，不思以正當方法獲取財物，為貪圖不
法利益竟任意竊取他人財物，且以毀越安全設備之竊取方式，對於他人生命、身體法益，已構成嚴重之潛在威脅，影響社會治安甚鉅；且偽造系爭支票之行為造成有價證券交易流通之妨害，對於被害人曾韋慈及公共利益均有所違害，行為均實有不該。惟念其犯後能坦承犯行，態度尚可，及其犯罪所得財物非高，且告訴人葉木蘭於本院審理時亦表示：我與被告是鄰居，願意給被告1 個改過自新的機會等語（見本院卷第54頁）而表示願意原諒被告；另兼衡其自述為國中肄業之教育程度，從事鋼骨搭建工作，月收入約3 萬多元，未婚，沒有小孩之家庭經濟狀況（見本院卷第53頁反面），及其犯罪之目的、手段、所得財物、所生損害及前科素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，暨合併定如主文所示之應執行刑，以示儆懲。
四、沒收部分：㈠104 年12月30日修正公布之刑法（即現行刑法）第38條之 1
規定：「（第1 項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2 項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3 項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4 項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5 項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」惟原則上犯罪所得以屬於犯罪行為人者為限，始得沒收，被告之犯罪所得，非必屬於被告所有，而只有業由被告取得所有權者，方須沒收，是為原則。例如，竊盜罪被告自被害人竊得之物，雖係其犯罪所得，但所有權並未因此移轉為被告所有，依法不能沒收。關於此部分，現行刑法第38條之1 第1 項規定亦同。故被告犯罪所得財產中，未因犯罪而移轉於被告，仍屬被害人所有之財產，本不屬沒收範圍。因之：
⒈被告所竊取現金1 元、5 元硬幣共計1,200 元、金手鐲1 只
（重4 錢），及告訴人陳榮聰所有之花旗銀行高雄分行支票
1 本，雖屬因犯罪所得之物，但告訴人葉木蘭、陳榮聰仍保有該等現金、金手鐲及支票之所有權，其所有權並不屬於被告，自不在宣告沒收之列（最高法院69年台上字第3699號判例、75年度台上字第3452號、86年度台非字第235 號判決意旨參照）。惟告訴人仍可循民事訴訟途徑請求返還。
⒉被告將其所竊取之金手鐲予以變賣，得款14,000元等情，業
據其於本院審理時供陳在卷（見本院卷第53頁），為被告無權處分他人（即告訴人葉木蘭）之金手鐲，而取得現金14,000元，屬現行刑法第38條之1 第4 項規定「因違法行為變得之物」，依本次沒收修法之目的「避免被告因犯罪坐享犯罪所得」，及「任何人都不得保有犯罪所得」原則，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊被告以偽造之系爭支票向被害人曾韋慈借款1,000 元，為被
告行使偽造有價證券所得之物，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡另系爭支票1 紙，既係被告所偽造，應依刑法第205 條規定
，不問屬於被告與否，宣告沒收之。至被告於系爭支票上偽造「黃連吉」簽名1 枚，已因偽造有價證券之沒收而包括在內，自不重為沒收之諭知（參照最高法院89年度台上字第3757號判決意旨），併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第
1 項前段、第2 項、第201 條第1 項、第321 條第1 項第2 款（修正前）、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第38條之 1第1 項前段、第3 項、第4 項、第205 條，判決如主文。
本案經檢察官王百玄到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 9 月 28 日
刑事第十二庭審判長法 官 洪榮家
法 官 孫沅孝法 官 陳盈吉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 105 年 10 月 3 日
書記官 劉容辰附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第201 條（有價證券之偽造變造與行使罪）意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
行使偽造、變造之公債票、公司股票或其他有價證券，或意圖供行使之用，而收集或交付於人者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
修正前中華民國刑法第321 條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。