臺灣高雄地方法院刑事判決 105年度訴字第423號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 周維宏選任辯護人 黃偉欽律師（法律扶助）被 告 朱冠翰選任辯護人 謝昌育律師（法律扶助）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第27332 號），本院判決如下：
主 文周維宏犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆年。
扣案之0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹枚）、犯罪所得新臺幣柒仟伍佰元，均沒收。
朱冠翰幫助犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年；並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務；接受法治及認知教育陸場次；緩刑期間付保護管束。
事 實
一、緣董一鴻（所涉持有毒品部分，檢察官另行起訴）於民國10
4 年11月11日21時36分至23時22分間，以所持用之門號0000000000 號行動電話，藉內載通訊軟體LINE，與周維宏所持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，周維宏得知董一鴻與友人牟晉德（所涉持有毒品部分，檢察官另行起訴）欲購買甲基安非他命，周維宏明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，與董一鴻、牟晉德達成購買甲基安非他命之合意。周維宏因無代步工具，遂向朱冠翰借用機車，朱冠翰知悉周維宏欲販賣毒品，即基於幫助周維宏販賣第二級毒品之犯意，於同日23時22分後之某時，騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車搭載周維宏，前往高雄市○○區○○路○○○ 號10樓之10牟晉德住處，周維宏即以新臺幣（下同）7,500 元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包（毛重18.8公克）予牟晉德、董一鴻1 次，董一鴻則將價金交付周維宏。旋於翌（12）日凌晨0 時30分許，因警接獲民眾檢舉牟晉德上址住處有妨礙安寧情事而前來處理，經朱冠翰同意後進入上址牟晉德住處，當場查獲牟晉德、董一鴻所購得之第二級毒品甲基安非他命1 包（毛重18.8公克），並扣得周維宏持用之0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）、現金7,500 元，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本院用以認定犯罪事實存否之各項證據資料，其中屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，雖係傳聞證據，然被告周維宏、朱冠翰及其等辯護人於本院審理時，已表示同意上開言詞、書面陳述，均有證據能力（見本院卷第30頁反面、第69頁反面），復據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告周維宏、朱冠翰及其等辯護人均未爭執上開證據之證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌此等證據資料作成時之情況，核無違法不當之瑕疵，亦無其他違反法定程序取證之情形，且與待證事實具有關連性，以之作為本案之證據亦屬適當，應有證據能力。
貳、實體事項
一、被告周維宏於104 年11月11日21時36分至23時22分間，藉持用0000000000號行動電話內載通訊軟體LINE，與董一鴻所持用行動電話聯繫，達成購買甲基安非他命之合意後，於同日23時22分後之某時，搭乘被告朱冠翰所騎乘之車牌號碼00 0-000號普通重型機車，至高雄市○○區○○路○○○號10樓之10牟晉德住處，以7,500元之價格，販賣甲基安非他命1包予牟晉德、董一鴻1次，並收取價金之事實，業據被告周維宏於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（見警卷第3、4頁；偵卷第40、42頁；本院卷第28頁、73頁反面），核與共同被告朱冠翰於警詢、偵查及本院審理中供述（見警卷第11、12頁；偵卷第18頁；本院卷第28頁反面）、證人即購毒者牟晉德、董一鴻、證人即在場目擊之張振瑋於警詢及偵查中證述（見警卷第18、19、25、26、31頁；偵卷第31頁反面、第32頁）情節相符，並有扣案之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）、現金7,500元為憑，且參諸扣案行動電話LINE通訊內容：「一鴻（即董一鴻）：我朋友問說，12000，好不好，現金。被告：太低，品質問題。一鴻：那半個你開多少？被告：八，我可以給你75。一鴻：我朋友說好，我人在市區，那你現在有？我朋友順便想給你談。被告：有。」等語，此有LINE內容翻拍照片2張在卷可證（見本院卷第53、54頁），足見被告周維宏確與董一鴻聯繫販賣甲基安非他命事宜，復有證人牟晉德受員警執行搜索之高雄市政府警察局鼓山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可稽（見警卷第39、40、42頁；本院卷第53至61頁），是被告周維宏上開自白核與卷內證據相符，可資採為認定犯罪事實之依據，本案事證明確，被告周維宏販賣甲基安非他命1次之犯行，堪以認定。
二、經查：
㈠、被告朱冠翰知悉被告周維宏欲販賣毒品，仍騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車搭載周維宏，前往高雄市○○區○○路○○○ 號10樓之10牟晉德住處，並於周維宏與牟晉德、董一鴻進行毒品交易時在場之事實，業據被告朱冠翰於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（見警卷第11、12頁；偵卷第18頁；本院卷第28頁、73頁反面），核與被告周維宏於警詢、偵查及本院審理中供述（見警卷第3 、4 頁；偵卷第40、41頁；本院卷第29頁反面）、證人董一鴻、張振瑋於警詢及偵查中證述（見警卷第24、31頁；偵卷第32頁）情節大致相符，足見被告朱冠翰上開自白核與卷內證據相符，可資採為認定犯罪事實之依據，此部分事實堪信為真實。
㈡、至公訴意旨以：周維宏意圖營利，與朱冠翰共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，……，周維宏隨即與朱冠翰騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車前往高雄市○○區○○路○○○ 號10樓之10牟晉德住處，由周維宏將第二級毒品甲基安非他命1 包放置在牟晉德住處桌上，認朱冠翰應係販賣第二級毒品之共同正犯等語，惟查，被告周維宏於警詢中供稱：聯繫毒品販賣事情都是我跟董一鴻在聯繫，朱冠翰並不知道我和董一鴻如何聯繫，但是他知道我要去販賣安非他命等語（見警卷第4 頁），復於偵查中供稱：我叫朱冠翰來找我，我說我需要車，朱冠翰騎車過來，我跟朱冠翰一起去，我沒有跟他說要去賣安非他命，但後來朱冠翰來時有看到我持有安非他命，所以他知道我要去賣安非他命，然後我們過去南屏路，到現場時董一鴻就拿7,500 元給我，我就把藥（即甲基安非他命）交給他，當時朱冠翰在旁邊看，我沒有叫他把風，我到南屏路555 號樓下時，董一鴻打電話給我，說樓上有人敲他的門，我問他怎麼辦，他說看我能不能把那個人趕走，因為那個人是來跟他討債的，我就上樓，董一鴻聽到我按門鈴，他就開門，我就進去，那個人也要進去，我跟他說一鴻沒有要讓你進來，所以他沒有進來等語（見偵卷第40頁），證人董一鴻於104 年12月16日偵查中具結證稱：當時周維宏進來時有跟朱冠翰說『你顧一下』，所以朱冠翰就一直從房間內的玻璃窺視孔向外看，他沒有在門口把風，他只有在門內看向外的窺視孔等語（見偵卷第32頁），證人張振瑋於同日偵查中具結證稱：朱冠翰一下走來周維宏的旁邊，一下走向門邊看窺視孔，看門外有無人，因為當時門外有一位在敲門，我不知道是誰，但牟晉德說不要讓他進來，後來周維宏、朱冠翰要走了，朱冠翰開門時看到警察，警察問他可否進去看一下，朱冠翰說可以，警察就進來，看到牟晉德在用玻璃球施用安非他命等語（見偵卷第32頁反面），查在場把風，固非實施販賣毒品罪構成要件之行為，但其在於排除犯罪障礙，助成犯罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故把風者亦屬共同正犯，而本件被告朱冠翰僅係提供交通工具搭載共同被告周維宏前往上址牟晉德住處，又因到場時，有第三人向牟晉德催討債務，遭牟晉德阻擋在門外，故朱冠翰進入後，即在門內窺視孔察看該催討債務之第三人狀況，並非在察看警方行動，又衡以周維宏、朱冠翰欲離去之際，恰好員警到來，警方係取得朱冠翰同意進入上址牟晉德住處，因而查獲本案，足見被告朱冠翰並未通風報信，甚至阻止員警查緝，其所為顯與「把風」行為未合；再者，本件販賣甲基安非他命過程，均由周維宏交付毒品予購毒者，並向購毒者收取價款，被告朱冠翰從未參與販賣毒品之構成要件行為，至被告周維宏於偵查中雖一度陳稱：朱冠翰載我去南屏路賣安非他命，我會給他一點點量的安非他命施用，他借我車子之後我就會拿安非他命給他施用，偶爾也會給他一點生活費，因為他家境不好等語（見偵卷第41頁），然其於本院準備程序中改稱：販賣毒品的時候我有借用朱冠翰的機車，他知道我要去販賣毒品，我賣毒品所得沒有給朱冠翰，我也沒有給他利益等語（見本院卷第29頁反面），則被告周維宏前後供述不一，難謂何者為真，且綜觀本案卷證資料，除被告周維宏上開偵查中陳述外，缺乏積極證據足資證明本件販賣之時，周維宏事前有何言明，借用朱冠翰之機車前往販毒，事成之後將提供一定數量毒品或給付金錢等報酬予朱冠翰，朱冠翰貪圖此不法利益，始同意搭載周維宏前往販毒等情，本院即不能單憑被告周維宏前後矛盾之供述，遽推認被告朱冠翰載送周維宏前往販毒，及在現場逗留，其主觀上具有販賣毒品之營利意圖及共同販賣第二級毒品之犯意，而與周維宏之販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯。是被告朱冠翰僅係以幫助他人犯罪意思，從事構成要件以外行為，應論以幫助犯，公訴意旨此部分指訴，容有誤會。
㈢、綜上，本案事證明確，被告朱冠翰幫助周維宏販賣甲基安非他命之犯行，洵堪認定。
三、論罪科刑
㈠、甲基安非他命為第二級毒品，毒品危害防制條例第2 條第2項第2 款定有明文。核被告周維宏所為，乃係犯毒品危害防制條第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告周維宏販賣前持有甲基安非他命之行為，為販賣行為所吸收，不另論罪。被告周維宏同時販賣第二級毒品甲基安非他命予牟晉德、董一鴻，係一行為同時觸犯相同之販賣第二級毒品罪名，為同種想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重處斷。
㈡、被告周維宏前因轉讓毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院以
102 年度上訴字第211 號判決判處有期徒刑7 月確定，於10
3 年1 月21日徒刑執行完畢乙情，有被告周維宏之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可參（見本院卷第65頁），被告周維宏於前述徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應論以累犯，依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。另被告周維宏就販賣第二級毒品犯行，已於警詢、偵查及審理中供承不諱，業如前述，依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，予以減輕其刑，被告周維宏既有前述刑之加重、減輕事由，應依刑法第71條第1 項之規定先加後減。
㈢、被告朱冠翰前揭所為，僅係對於被告周維宏遂行之販賣第二級毒品犯行，資以助力，是核被告朱冠翰所為，僅係犯刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第2 項之幫助犯販賣第二級毒品罪。按刑事訴訟法第300 條所謂變更法條，係指罪名之變更而言。若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300 條變更起訴法條（最高法院101 年度台上字第3805號判決意旨參照），起訴書認被告朱冠翰，係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪，容有未合，業如前述，惟揆諸上揭說明，毋庸變更起訴法條。被告朱冠翰未實際參與販賣第二級毒品犯行，所犯情節較正犯輕微，爰依刑法第30條第2 項規定，按正犯之刑減輕之。另被告朱冠翰就幫助販賣第二級毒品之犯行，已於歷次警詢、偵查及審理中均坦承不諱，業如前述，依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，予以減輕其刑，被告朱冠翰既有前述2 種刑之減輕事由，應依刑法第70條之規定遞減之。
㈣、至辯護人以被告朱冠翰僅有1 次幫助販賣犯行，且年紀剛滿18歲，請求依刑法第59條減輕被告之刑等語（見本院卷第76頁反面）。惟犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，或犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，然被告之年齡，及犯行次數多寡，僅可為法定刑內科刑之標準，尚難據為酌量減輕其刑之理由，被告朱冠翰年紀雖剛滿18歲，然已具相當智識，竟無視禁令，幫助他人販賣第二級毒品，促使毒品流通，危害國人身心健康，被告朱冠翰此舉，在客觀上並未足以引起一般同情，而有何情堪憫恕之處，自無從依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，辯護人此部分所請，礙難准許。
㈤、爰以行為人責任為基礎，審酌被告周維宏明知甲基安非他命係第二級毒品，使用容易成癮，足以損害身心，仍販售他人施用，被告朱冠翰既知悉周維宏販賣毒品，仍提供交通工具幫助其遂行販賣第二級毒品犯行，助長毒品散布流通，其等所為，戕害國民健康，進而影響社會治安，所生危害非微，實應譴責。惟念被告周維宏、朱冠翰犯後均坦認犯行，顯已見悔意，兼衡其等犯罪之動機、目的、手段、方法，販賣毒品所獲利益，及被告周維宏、朱冠翰教育程度均為國中畢業，被告周維宏現擔任送貨員，被告朱冠翰從事洗車工作（見本院卷第75頁反面）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈥、被告朱冠翰未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附被告朱冠翰之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可憑（見本院卷第63、64頁），其因一時失慮，致罹刑典，且歷經警詢、偵查及審理均坦認犯行不諱，犯後態度良好，俱如前述，信經此偵審程序，當知所警惕，要無再犯之虞，本院因認對被告朱冠翰所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，諭知緩刑5 年，以啟自新。惟為期被告朱冠翰心生警惕，避免因未諳法律而再罹刑章，爰依刑法第74條第2 項第5 款、第8 款，諭知被告朱冠翰應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120 小時之義務勞務，及接受法治及認知教育6 場次。又本院既對被告朱冠翰為刑法第74條第2 項第5 款、第8 款提供義務勞務及預防再犯必要命令之宣告，併依刑法第93條第1 項第2 款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束。
四、沒收
㈠、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明文。被告行為後，刑法業於104 年12月30日修正第38條，並增訂38條之1 至38條之3 ，均自105年7 月1 日施行，其中刑法第38條之1 第1 項本文規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、第3 項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、第4 項規定「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」。修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，而修正後刑法施行法第10條之3 第2 項亦規定：「一百零五年七月一日『前』施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。另犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第
2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，於105 年6 月22日修正公布、自105 年7 月1日施行之同條例第19條第1 項有明文規定，而毒品危害防制條例前揭規定，相對於修正後刑法關於沒收之規定，屬「其他法律有特別規定」，應優先適用，且非刑法施行法第10條之3 第2 項所稱不再適用之情形；另關於沒收「犯罪所得」部分，因毒品危害防制條例並未另有規範，自仍應回歸適用104年12月30日修正後刑法之規定。
㈡、扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚），係被告周維宏持用之物（見本院卷第29頁反面），且供其作為本件販賣第二級毒品犯罪聯絡之用，有前述LINE內容翻拍照片可資參佐，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收之。
㈢、扣案之現金7,500 元，係被告周維宏販賣第二級毒品所收取之價金，為被告周維宏供承在卷（見警卷第4 頁；偵卷第40頁），自應依刑法第38條之1 第1 項規定，宣告沒收之。
㈣、查車牌號碼000-000 號普通重型機車，雖係被告朱冠翰用以幫助被告周維宏遂行本件販賣第二級毒品罪之代步交通工具，然上開機車係新連進機車行所有，有公路監理電子閘門查詢資料1 紙附卷可考（見本院卷第80頁），非屬被告朱冠翰所有，自不予宣告沒收。
㈤、至警方一併查扣之被告朱冠翰所持用0000000000號行動電話，經核並非幫助本件販賣第二級毒品所使用之物，自不予宣告沒收；查扣之甲基安非他命2 包（毛重分別為19.3公克、
2.3 公克）係供被告周維宏個人施用之毒品，為被告周維宏供述明確（見本院卷第77頁），核與本案販賣第二級毒品無涉，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第30條第1 項前段、第2 項、第55條前段、第47條第1 項、第38條之1 第1 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第
8 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。本案經檢察官林芝君到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 9 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳銘珠
法 官 詹尚晃法 官 王令冠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 11 月 9 日
書記官 黃振法附錄本案所犯法條：
《毒品危害防制條例第4條第2項》製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。