臺灣高雄地方法院刑事判決 105年度訴字第536號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 梁振榮指定辯護人 本院公設辯護人 黃秋葉上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5 年度偵字第12982 號）及移送併辦（105 年度偵字第17341 號、第20040 號），本院判決如下：
主 文梁振榮意圖販賣而持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍年陸月。
扣案如附表編號1 、2 所示之物，均沒收銷燬；如附表編號3 、
4 所示之物，均沒收。
事 實
一、梁振榮明知海洛因屬毒品危害防制條例所列第一級毒品，未經許可，不得意圖販賣而持有，其於民國105 年5 月15日下午7 時許，在高雄市○○區○○街上某處，以新臺幣（下同）21萬元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「志成」之成年男子，購入第一級毒品海洛因1 大包（重約1 兩，即37.5公克，起訴書誤載為梁振榮於105 年5 月14日下午1 時許，在址設高雄市○○區○○○路○○○ 號「中華賓士股份有限公司高雄分公司」旁，以18萬元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「大胖仔」之成年男子，購入第一級毒品海洛因1 包〈重約7 錢〉，業經檢察官當庭更正），除一部供己施用外，竟另萌生意圖販賣而持有第一級毒品之犯意，在其位於高雄市○○區○○○路○○巷○○○○ 號1 室住處，以其所有如附表編號2 、3 、4 所示之電子磅秤、紅包袋、夾鏈袋供秤量、藏放及預備分裝所用，將前述海洛因秤量分裝為重量不等之小包共36包，其中31包再以紅包袋包裝遮掩，並進而於10
5 年5 月17日上午攜帶18包海洛因外出，擬伺機出售牟利，為警持搜索票於同日上午7 時30分許，在高雄市○○區○○路○○○○ 號前查獲，扣得其藏放身上如附表編號1 所示之海洛因其中18包（該18包中有17包係各以如附表編號3 所示之
1 只紅包袋包裝）；再經梁振榮同意，於同日上午8 時20分許，在其上址住處進行搜索，扣得如附表編號1 所示之海洛因其餘18包（該18包海洛因中有14包各以如附表編號3 所示之1 只紅包袋包裝，與前述扣得18包海洛因，合計驗前純質淨重24.66 公克、驗餘淨重27.74 公克）、如附表編號2 所示之電子磅秤2 臺、如附表編號4 所示之空夾鏈袋1 包（起訴書誤載為2 包，業經檢察官當庭更正），因而查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
一、證據能力之判斷按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查本判決所引具有傳聞性質之證據，業經檢察官、被告梁振榮（下稱被告）及辯護人於本院審理中，明示同意有證據能力（見本院105 年度訴字第536 號卷〈下稱本院卷〉第35-36 、83〈反面〉頁），本院審酌各該證據作成時之客觀環境及條件，均無違法不當取證或明顯欠缺信用性之情事，作為證據使用皆屬適當，揆諸前開說明，自有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承於前揭時、地購入海洛因1 大包後，除供己施用外，尚自行分裝為重量不等之36小包，其中31包再以紅包袋遮掩，並進而於105 年5 月17日上午攜帶18包海洛因外出為警查獲等情，惟矢口否認有何意圖販賣而持有第一級毒品犯行，並辯稱：海洛因買一次大量購買比較便宜，分裝成小包是要供自己施用，我每天都要施用15小包海洛因，1 兩大概只夠施用4 天到5 天云云。經查：
㈠不爭執之客觀事實
被告於105 年5 月15日下午7 時許，在高雄市○○區○○街上某處，以21萬元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「志成」之成年男子，購入第一級毒品海洛因1 大包（重約1 兩），除一部供己施用外，在其位於高雄市○○區○○○路○○巷○○○○ 號1 室住處，以其所有如附表編號2 、3 、4 所示之電子磅秤、紅包袋、夾鏈袋供秤量、藏放及預備分裝所用，將前述海洛因秤量分裝為重量不等之小包共36包，其中31包再以紅包袋包裝遮掩，並進而於105 年5 月17日上午攜帶18包海洛因外出，為警持搜索票於同日上午7 時30分許，在高雄市○○區○○路○○○○ 號前查獲，扣得其藏放身上如附表編號1 所示之海洛因其中18包（該18包中有17包係各以如附表編號3 所示之1 只紅包袋包裝）；再經被告同意，於同日上午8 時20分許，在其上址住處進行搜索，扣得如附表編號1 所示之海洛因其餘18包（該18包海洛因中有14包各以如附表編號3 所示之1 只紅包袋包裝）、如附表編號2 所示之電子磅秤2 臺、如附表編號4 所示之空夾鏈袋1 包等情，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（見高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵17字第10571141900 號卷〈下稱警卷〉第3-4 頁、臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第12982 號卷〈下稱偵卷〉第23頁、本院105 年度聲羈字第288 號卷第6 頁、本院卷第11、35-36 、83、88〈反面〉-89 頁），並有本院105 年度聲搜字第836 號搜索票、自願受搜索同意書、高雄市政府警察局刑事警察大隊105 年
5 月17日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、查獲現場照片、毒品初步檢驗報告暨照片、法務部調查局濫用藥物實驗室105 年6 月24日調科壹字第10523012740 號鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院105 年9 月26日檢驗報告書等在卷可稽（見警卷第19-24 、29-32 、34-38 頁、偵卷第43-44 、49頁、本院卷第67-68 頁），及如附表所示之海洛因36包、電子磅秤2 臺、紅包袋31只、空夾鏈袋1 包等物扣案為憑（見偵卷第45頁、本院卷第27頁），此部分之事實，自堪先予認定㈡被告主觀上基於意圖意圖販賣而持有第一級毒品之犯意，將前述海洛因分裝後伺機轉售不特定人以牟利：
1.毒品危害防制條例第5 條之意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人初非以營利目的而販入，或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，迄未著手賣出者而言。而所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，行為人主觀上是否具有販賣之意圖，隱藏於行為者內心之中，自須從行為人之外在表徵及其行為時之客觀具體情狀一一檢視詳審細究而判斷之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。
2.本件被告自承其於購入海洛因1 大包後，自行以電子磅秤分裝，其中部分再各置於紅包袋內等情，而觀諸遭員警查獲如附表編號1 所之海洛因計36包，經法務部調查局鑑定結果均含有第一級毒品海洛因成分，合計淨重27.79 公克、純質淨重達24.66 公克、純度約88.74%；其中在被告身上查獲海洛因計18包（其中有17包係各別置於紅包袋內遮掩，毛重0.24公克至0.30公克者為12包、0.38公克至0.40公克者為6 包）；另在被告住處查獲海洛因計18包（其中有14包係各別置於紅包袋內遮掩，毛重0.24公克至0.30公克者為7 包、0.40公克者為5 包、4.18公克至4.26公克者為6 包），現場並有查扣電子磅秤2 臺、空夾鏈袋1 包等物，且上開電子磅秤經送驗結果均殘留第一級毒品海洛因反應等情，有前揭高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押物品目錄表、查獲現場照片、法務部調查局濫用藥物實驗室105 年6 月24日調科壹字第00000000000 號鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院10
5 年9 月26日檢驗報告書可憑（見警卷第23-24 、34-37 頁、偵卷第49頁、本院卷第67-68 頁）。是依本案查獲經過以觀，被告購入海洛因1 兩後，自行使用電子磅秤將毒品精準分裝成3 種不同之重量共36包，其中31包再各以紅包袋包裝，並進而將海洛因18包攜帶外出，為警當場查獲，衡以毒品為政府嚴格查緝之管制物品，其中第一級毒品海洛因更屬價高量微之物，被告屢屢將粉末狀毒品秤重、分裝至不同夾鏈袋內，過程中已造成一定數量毒品消耗，復將分裝完畢、顯逾當次施用數量之海洛因攜帶外出，無端增加遭員警查緝之風險，在在與一般單純毒品施用者行徑有異；苟被告確無擬販賣牟利之意，則於購入後施用時再逐一取用即可，殊無必要大費周章先將之分裝為重量不等之小包裝共36包，更無必要在其中31包另各以1 只紅包袋包裝，徒增施用之不便，益徵被告將前述海洛因予以分裝之際，已有萌生販賣之意甚明；再者，毒品之價格雖隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何與殷切與否，以及政府查緝之風險評估等因素不同，而無一定之市價，然依一般社會通念，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，衡情政府為杜絕毒品危害人民而再三宣導，查禁森嚴且重罰不予寬貸，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，當無可能甘冒遭查獲之重大風險，取得毒品後仍按同一價量轉售之理，惟本件既查無積極證據足資認定被告自始即係基於營利販賣之故意而販入毒品，應認被告購入海洛因1 大包後予以分裝為扣案如附表編號1 所示之36包，其於分裝之際，主觀上確有擬供販賣以賺取差價營利之意圖。
3.至被告雖曾於101 年間因施用第一級毒品海洛因案件，經本院以101 年度毒聲字第1115號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向釋放後，又於104 年間因施用第一級毒品海洛因案件，經本院以104 年度審訴字第993 號判處有期徒刑6 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第94-97 頁），固可認定被告本身亦有施用海洛因之惡習，是以被告購入海洛因1 大包之初，尚難認必係基於營利之意圖，惟其在購入後予以分裝為36小包，且進而於
105 年5 月17日攜帶其中18包外出，則顯然有另萌生擬販售營利之意。雖被告辯稱其每天都要施用15包海洛因，1 兩海洛因4 天至5 天就會施用完了云云，然扣案之海洛因純質淨重達24.66 公克乙節，業如前述，而一般人之海洛因最低致死劑量為0.2 公克，若單次使用超過該劑量，即有致命之可能性，有卷附行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食物藥品管理署）91年管檢字第102579號函可參（見本院卷第71頁），本件被告攜帶在身上之海洛因多達18包，其中重量0.24公克至0.30公克者為12包、0.38公克至
0.40公克者為6 包，每包均達海洛因施用之最低致死劑量，被告殊無可能每日施用15包，是以被告之辨解，顯與客觀科學事證相悖，並不可採。再者，被告有無施用毒品與其有無販賣毒品，兩者間並無絕對相斥之關係，實務上行為人施用毒品兼及販賣之情，亦非罕見，實無從單純以被告本身有施用海洛因為由，即能遽論其主觀上無另萌生販賣以營利之意圖之可能，自不待言。
㈢至起訴書記載被告於105 年5 月14日下午1 時許，在址設高
雄市○○區○○○路○○○ 號之「中華賓士股份有限公司高雄分公司」旁，以18萬元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「大胖仔」之成年男子，購入第一級毒品海洛因1 包（重約
7 錢）等語，應屬有誤，此觀被告於本院審理時之供述甚明（見本院卷第86〈反面〉頁）；另起訴書記載扣案空夾鏈袋
2 包等語，應為1 包之誤，亦有卷附查獲現場照片可參（見警卷第36頁），均經檢察官當庭予以更正（見本院卷第89頁），附此敘明㈣綜上，本件事證明確，被告犯行已堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由㈠罪名及罪數
按海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，不得意圖販賣而持有。核被告所為，係犯同條例第5 條第1 項之意圖販賣而持有第一級毒品罪。又被告先單純持有海洛因毒品逾純質淨重10公克，進而基於販賣之意圖而持有，於同一持有行為繼續中，更易其持有之目的，屬實質上一罪，其持有第一級毒品純質淨重10公克以上之行為，為意圖販賣而持有第一級毒品之行為所吸收，不另論罪。至檢察官移送併辦部分（105 年度偵字第17341 號、第20040號），與本案起訴部分係屬同一事實，本院自得一併審究。㈡刑之加重及減輕
1.被告前因施用毒品案件，經本院以104 年度審訴字第993 號判處有期徒刑6 月確定，並於104 年11月11日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第94-97 頁）。其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，屬累犯，除法定刑為無期徒刑部分不得加重外，其餘應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
2.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。查被告所為意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯行，助長毒品流通，戕害國人健康，固應非難，惟酌以其遭扣案海洛因純質淨重約24.66 公克，較諸大盤毒梟動輒交易大量毒品獲取暴利，嚴重破壞治安，顯難相提並論，兼衡其本身亦沾染施用海洛因之惡習，業如前述，本院認縱科以法定最低度刑即有期徒刑10年，猶嫌過重且失之苛酷，尚有情輕法重而顯可憫恕之情，爰依刑法第59條之規定酌減其刑，併與前述累犯加重部分，先加（惟無期徒刑部分不予加重）後減之。
3.按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1 項固有明文。查被告於偵查中雖供稱其海洛因來源為「大胖仔」、「志成」等語（見警卷第
5 頁、偵卷第23、34-35 頁），惟迄至本案辯論終結，偵查機關均未查獲其他正犯或共犯，有高雄市政府警察局刑事警察大隊105 年7 月25日高市警刑大偵17字第10571700600 號函、臺灣高雄地方法院檢察署105 年7 月28日雄檢欽霜105偵12982 字第70211 號函、105 年9 月26日雄檢欽霜105 偵12982 字第76803 號函在卷可參（見本院卷第28-29 、69頁），足見偵查機關並未因被告指陳毒品來源而查獲其他正犯或共犯，自與上開減輕之規定未符，尚不得援以減免其刑，併此指明。
㈢量刑依據
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告本身染有毒癮，乃明知毒品戕害施用者之身心健康，難以戒除，詎其無視法律禁令，將海洛因分裝後伺機轉售不特定人以牟利，遭扣案之海洛因純質淨重約24.66 公克，自應予責難；且被告除前述構成累犯部分不重複評價外，另有殺人、賭博、違反肅清煙毒條例等前科犯行，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，素行非佳；惟念其犯後坦承持有並分裝毒品之客觀事實，且本件毒品幸未流入市面，犯罪所生危害非鉅；另斟以被告自述學歷為國中肄業、曾擔任守衛及計程車駕駛、育有二成年子女、健康狀況一般等語（見本院卷第89〈反面〉頁），及其犯罪手段、情節、犯罪所生危害、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收之宣告㈠被告行為後，刑法業已於104 年12月17日修正，並經總統於
104 年12月30日以華總一義字第10400153651 號令公布，依刑法施行法第10條之3 第1 項規定，上開修正之刑法條文自
105 年7 月1 日施行；另毒品危害防制條例亦經總統於105年6 月22日以華總一義字第10500063101 號令修正公布，依同條例第36條規定，該條例修正之條文自105 年7 月1 日施行。修正後刑法第2 條第2 項復規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應逕行適用裁判時法，並無比較新舊法之問題，是本案應適用修正後即現行刑法、毒品危害防制條例相關條文（即修正後刑法第五章之一、毒品危害防制條例第18條、第19條），且依特別法優於普通法原則，應優先適用毒品危害防制條例第18條、第19條之規定，其餘有關沒收之規定，則回歸適用新修正刑法第五章之一相關規定，以為本案沒收之依據。
㈡按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品
之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。查扣案如附表編號1 所示之海洛因36包，係毒品危害防制條例第2 條第
2 項第1 款之第一級毒品，且係被告基於販賣之意圖而持有，業經本院認定如前；又如附表編號2 所示之電子磅秤2 臺，均殘留微量無法獨立析離之海洛因成分，有前揭高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告在卷可查（本院卷第67-68頁）；另前開海洛因之包裝袋，含有微量之海洛因殘留無法析淨，亦無析離之實益，自應整體視為第一級毒品，不論屬於何人所有，均應依前揭規定，隨同被告所犯之意圖販賣而持有毒品罪，宣告沒收銷燬之。至因鑑驗用罄之毒品，因業已滅失，爰不諭知沒收銷燬。
㈢按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或
第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，修正後同條例第19條第1 項定有明文。查扣案如附表編號3 所示之紅包袋31只，業據被告坦承係其所有供包裝海洛因毒品等語（見本院卷第36頁），復經本院認定係供本件意圖販賣有第一級毒品犯行所用，已如前述，應依前揭規定，隨同被告之犯行宣告沒收。
㈣按犯罪預備之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，修正後刑
法第38條第2 項前段定有明文。查扣案如附表編號4 所示之夾鏈袋1 包，業據被告供明係其所有預備分裝毒品之物等語（見本院卷第36頁），而該夾鍊袋為尚未使用之新品，有查獲現場照片在卷可憑（見警卷第36頁），復係預備供本件犯罪之用，自應依前揭規定，隨同被告所犯意圖販賣而持有第一級毒品犯行，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第5 條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第
2 條第2 項、第11條、第47條第1 項、第59條、第38條第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官張雅婷到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 23 日
刑事第八庭 審判長法 官 莊珮君
法 官 蔡書瑜法 官 黃鳳岐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 11 月 23 日
書記官 莊琇晴【附表】扣案之應沒收物┌─┬───────────────┬────────┐│編│扣案物品 │備註 ││號│ │ │├─┼───────────────┼────────┤│1 │海洛因36包（均含包裝袋、驗前純│第一級毒品 ││ │質淨重合計24.66 公克、驗餘淨重│ ││ │合計27.74 公克） │ │├─┼───────────────┼────────┤│2 │電子磅秤2 臺 │殘留微量無法獨立││ │ │析離之海洛因成分│├─┼───────────────┼────────┤│3 │紅包袋31只 │供毒品犯罪所用之││ │ │物 │├─┼───────────────┼────────┤│4 │空夾鏈袋1 包 │被告所有預備供犯││ │ │罪所用之物 │└─┴───────────────┴────────┘【附錄】本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第5 條第1 項意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。