臺灣高雄地方法院刑事判決 105年度訴字第683號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 洪劉煒指定辯護人 黃見志律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第9587號、第15788 號），本院判決如下：
主 文洪劉煒犯修正前藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑柒月。未扣案之行動電話（含門號0000000000號
SIM 卡壹枚）壹支沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年貳月。未扣案之行動電話（含門號0000000000號SIM 卡壹枚）壹支沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑柒年肆月。
事 實
一、洪劉煒明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得販賣或持有，且亦屬安非他命類藥品，業經改制前之行政院衛生署（現改制為衛生福利部）公告禁止使用，係藥事法第22條第1 項第1 款所稱禁藥，不得轉讓，竟仍分別為下列行為：
㈠洪劉煒因不詳原因，基於轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他
命之犯意，於民國104 年10月19日19時許，先以其借自不知情之友人童乙正而持用之門號0000000000號行動電話（下稱
A 門號行動電話），與謝宏毅以謝宏毅所持用門號0000000000號行動電話（下稱B 門號行動電話）聯繫後，雙方旋於同日20至21時間某時許，在洪劉煒位於高雄市○鎮區○○○路○○○ ○○ 號6 樓之住處內見面，並由洪劉煒無償提供價值約新臺幣（下同）2400元之第二級毒品甲基安非他命2 包（謝宏毅施用後剩餘毒品重量共約1.16公克）予謝宏毅（下稱「事實一」）。
㈡洪劉煒另基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，
持上開A 門號行動電話，與宋國福以宋國福所持用門號0000000000號行動電話（下稱C 門號行動電話）於104 年11月29日11時28分許、同日21時1 分許聯繫購毒事宜並約定見面，，雙方於同日21時1 分許通話後約1 小時後某時許，在宋國福位於高雄市新興區新堀江商圈某處承租之居所內見面交易，而由洪劉煒攜帶價值500 元之第二級毒品甲基安非他命1包（重量約0.5 公克）到場販賣並交予宋國福，並向宋國福收訖500 元之代價（下稱「事實二」）。
二、嗣經警於104 年10月21日查獲謝宏毅持有上開洪劉煒所轉讓如「事實一」所示之第二級毒品甲基安非他命後，再循線對洪劉煒持用之A 門號行動電話依法實施通訊監察蒐證，而悉上情。
三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面被告洪劉煒及辯護人以被告於警詢、偵查中就「事實二」之自白乃因記憶不清下所為陳述，不具真實性為由，爭執該部分自白之證據能力；復以證人謝宏毅、宋國福警詢中之證述為審判外之陳述，爭執該部分證人陳述之證據能力。經查：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。經查：
㈠被告於警詢、偵查中業已陳述於「事實二」所示之時、地，
以500 元為代價販賣第二級毒品甲基安非他命予宋國福之經過（警卷第4-5 頁、105 年度偵字第15788 號〈下稱偵卷〉第33頁反面），而被告於本院審理中並未爭執上開自白係出於司法警察或檢察官以上開不正方法詢（訊）問者，復有本院當庭播放被告偵訊時之勘驗筆錄可佐（本院卷第92頁），可資為被告自白任意性之依據。是以被告上開自白具有任意性乙情，應無疑義。
㈡至被告於本院審理中雖以其為上開陳述時，係因高血壓需抽
血檢查而未進食，所以當時係在記憶不清下為上開陳述，其實當天宋國福僅有還錢，上開自白乃與事實不符云云。然參之被告105 年2 月16日之警詢筆錄（警卷第1-9 頁），斯時員警乃先以「事實一」部分是否為被告販賣第二級毒品予謝宏毅等情詢問被告，而經被告否認有何販賣第二級毒品予謝宏毅之情事後，復經警提示附件所示之通聯譯文後，被告乃坦言：（譯文中之）1500元是宋國福之前沒錢跟伊借的錢，宋國福自己記錯了，另外500 元是宋國福這次要買毒品的錢，伊叫宋國福錢拿到後就過去了；宋國福跟伊購買甲基安非他命毒品，價格500 元，在高雄市新興區新崛江宋國福租屋處交易，宋國福有當場交付500 元購毒款及1500元之借款等語明確。又觀之被告同日於檢察官訊問時之偵訊筆錄（偵卷第33頁及反面），亦顯示被告嗣於同日經檢察官訊問時，被告除仍否認有何販賣第二級毒品予謝宏毅之情事，就「事實二」部分亦為與警詢中相同意旨之陳述。而本院當庭播放是日偵訊筆錄之錄影光碟勘驗，結果顯示當時檢察官曾二度與被告確認500 元係購買毒品之款項，均經被告為肯定之答覆，且被告針對檢察官詢問2000元款項時，係主動回覆區分買賣毒品價金500 元以及借款1500元，此並非檢察官誘導之結果，而畫面中被告能夠自行回答，外觀並沒有神智不清情形，亦有本院勘驗筆錄可考（本院卷第92頁）。本院綜合被告上開警詢、偵訊經過，可知被告於上開詢（訊）問過程中，對於「事實一」部分是否為有償之販賣行為乃一概堅決否認，此與被告於本院審理時就「事實一」之供述並無二致，足見其並不爭執警詢、偵訊中有關「事實一」之說詞乃出於記憶不清下所為之陳述，然竟爭執同日警詢、偵訊中有關「事實二」之供述係出於記憶不清下所為，此與常理已有不符，而屬可疑。況且被告上開陳述內容係就雙方通聯譯文、交易地點、金額、毒品種類等各節詳為解說，另佐以上開通聯譯文中被告與宋國福數度提及「2500」、「2000」、「1500」、「500 」等不同金額，然被告是日製作筆錄前，證人宋國福尚未製作警詢、偵查筆錄（按宋國福係於105 年3 月4 日始行製作警詢、偵訊筆錄，見警卷第25頁、偵卷第51頁），是以應可排除被告上開警詢、偵訊時，司法警察或檢察官係持宋國福就是次毒品交易供述之內容對被告暗示、誘導，致令被告因而為與宋國福相同供述內容之可能性，而足徵被告所述有關是次實際毒品交易金額500 元、其餘1500元乃宋國福清償之前欠款之經過，乃為被告自行區辨後所為之陳述，並非出於他人之誘導或暗示。
㈢另被告所述情節復與證人宋國福偵查中之證述及附件所示之
通聯譯文勾稽相符（詳後述），堪認被告上開警詢、偵查中就「事實二」所為之自白應與事實相符，具有真實性，自可資為被告有罪之證據，而有證據能力。
二、證人謝宏毅、宋國福於警詢時所為之陳述，並無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 等法律有規定得為證據之情況，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，即無證據能力。
三、除上開證據外，本判決有罪部分所引用傳聞證據之證據能力，公訴人、被告及辯護人於本院準備程序中均未爭執證據能力（見本院卷第95頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，復審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依據刑事訴訟法第159 條之5 之規定及最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨，認該等證據資料均有證據能力。至於本判決所引用之非供述證據，與本案均具有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能力。
貳、認定事實所憑證據及理由訊據被告固不否認曾於「事實一」之時、地交付如「事實一」所載之第二級毒品甲基安非他命予謝宏毅，亦不否認曾於「事實二」所示之時、地曾與宋國福聯繫、見面，惟矢口否認有何轉讓禁藥、販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：「事實一」部分，伊係將之前欠謝宏毅之甲基安非他命還給謝宏毅，並沒有轉讓禁藥之意思；「事實二」部分，當天是宋國福拿之前欠的錢還給伊，並無毒品交易等語。辯護人則以：「事實二」部分僅有購毒者宋國福之指訴，通聯譯文又不明確，不足以補強證人宋國福指訴之內容，為被告辯護。經查：
一、「事實一」部分㈠被告確曾於「事實一」所載之時、地與謝宏毅聯繫、見面後
，將第二級毒品甲基安非他命2 包交予謝宏毅等情，業據被告於警詢、偵查及本院審理時所自承在卷（警卷第3 頁、偵卷第33頁反面、本院卷第90-91 、179-182 頁），並有證人謝宏毅於偵查中證稱：被告曾在「事實一」時、地交給伊扣案之第二級毒品甲基安非他命2 包等語證述可佐（偵卷第44-45 、本院卷第30頁反面-31 頁），以及顯示是日被告與謝宏毅確有聯繫之雙方雙向通聯紀錄、高雄市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（顯示謝宏毅取自被告之上開毒品2 包經謝宏毅施用後剩餘重量約1.16公克）等件在卷可佐（偵卷第55-57 、64頁），此部分事實堪予認定。㈡公訴意旨雖認為「事實一」部分係被告以2400元販賣第二級
毒品甲基安非他命2 包予謝宏毅（另認為被告同時以1200元販賣第三級毒品愷他命1 包予謝宏毅，詳不另為無罪諭知部分），然此為被告於警詢、偵查及本院審理時所堅決否認。而觀之證人謝宏毅雖於偵查中證述如公訴意旨所載，有關其於「事實一」時、地與被告聯繫見面後，在被告上開住處以2400元向被告購買第二級毒品甲基安非他命之情節（偵卷第44-45 頁、本院卷第30頁反面-31 頁），惟此部分除證人謝宏毅之證述外，尚無其他證據可以佐證、補強。至於被告與謝宏毅間之A 、B 門號雙向通聯紀錄（偵卷第64頁）僅可證明被告與謝宏毅間曾有通聯之事，然無從得知雙方通聯內容為何；又證人謝宏毅另案遭查扣之毒品（偵卷第55-57 頁），至多僅可得知謝宏毅曾自被告處取得第二級毒品甲基安非他命2 包之事，亦無從證明謝宏毅取得上開毒品之原因是否確係基於向被告購買而來。從而依罪疑唯輕之原則，本院尚難僅憑證人謝宏毅片面之指訴，而遽認被告曾於「事實一」時、地以2400元販賣第二級毒品甲基安非他命予謝宏毅，公訴意旨認為被告「事實一」係販賣第二級毒品，尚有誤會，應予敘明。
㈢至被告雖於警詢、偵查中曾供稱：上開第二級毒品甲基安非
他命中有1 包是謝宏毅先拿走後，要向他人收2000元給伊等語（警卷第3 頁、偵卷第33頁反面），嗣於本院審理中復改稱：謝宏毅要向他人收錢那包毒品還沒拿走等語（本院卷第
181 頁），似有提及與謝宏毅共同販賣第二級毒品之情事，惟被告前後就謝宏毅是否業已取走要向他人收取2000元之該包第二級毒品甲基安非他命此節，所述已有不一，而被告此部分之說法亦與證人謝宏毅上開證述歧異，此外又無其他證據可以佐證被告與謝宏毅曾有被告上開所述之約定，是亦難以被告上開陳述之內容，即遽認被告有與謝宏毅共同販賣第二級毒品（未遂）或意圖販賣而持有第二級毒品之犯行。
㈣又按轉讓禁藥，係指原未受他人委託而基於為自己之意思購
買（取得）後，始起意將其所有之禁藥，以移轉所有權之意思交付他人之情形（最高法院98年度台上字第929 號判決意旨參照）。被告雖於警詢、偵查中供稱上開「事實一」所示之第二級毒品甲基安非他命之另1 包為之前欠謝宏毅錢而以之償還謝宏毅等語（警卷第23頁、偵卷第33頁反面），至本院審理中則改稱：「事實一」所示之第二級毒品甲基安非他命2 包均是其之前向謝宏毅所購買之毒品，價值約2000餘元，後來錢沒給謝宏毅，因謝宏毅索回毒品才還給謝宏毅等語（本院卷第91、179-182 頁），頗有以「歸還」謝宏毅毒品之詞，否認其主觀上具有轉讓毒品予謝宏毅意思之意味。然觀之被告上開供述內容前後已非一致，更與證人謝宏毅之證述內容有所齟齬，其所稱「歸還」毒品等詞原難採信。且依被告上開說詞，可知被告絕非係因為謝宏毅保管而持有「事實一」所示之第二級毒品甲基安非他命2 包，縱令被告確曾自謝宏毅處以「買賣」或調借毒品（即施用毒品者間互通有無之移轉毒品行為）等不詳原因取得第二級毒品甲基安非他命後，再出於不詳原因將數量大致相等甚至同包毒品交予謝宏毅，然其於最初自謝宏毅處取得毒品時，既係出於對該毒品加以支配持有而取得所有權之意思，其取得毒品後另基於移轉所有權之意思，再將「事實一」所示之第二級毒品甲基安非他命2 包交付謝宏毅，依上開說明仍屬轉讓第二級毒品之行為無訛，被告上開辯解即難以採信。
㈤承前所述，被告就有關轉讓「事實一」所示之第二級毒品甲
基安非他命2 包予謝宏毅之原因前後所述不一，亦與證人謝宏毅之證述歧異，本院僅能認定被告係基於不詳原因而轉讓「事實一」所示之第二級毒品甲基安非他命2 包予謝宏毅。
綜上所述，被告「事實一」部分之轉讓第二級毒品甲基安非他命予謝宏毅之事實，已堪認定。
二、「事實二」部分㈠被告曾於「事實二」所示時、地與購毒者宋國福聯繫並相約
見面後，販賣價值500 元之第二級毒品甲基安非他命予宋國福此情，業據被告於警詢、偵查中供稱：宋國福當天曾在其高雄市新興區新崛江租屋處跟伊購買價格500 元之第二級毒品甲基安非他命1 包，宋國福有當場交付500 元購毒款給伊等語明確（警卷第4 頁、偵卷第33頁反面），核與證人宋國福於偵查中證稱：伊當天與被告於第2 通電話（按時間為21時1 分許）聯絡後1 小時許，在伊新堀江之租屋處見面，並以500 元向被告購買第二級毒品甲基安非他命1 包，當場銀貨兩訖等語相符（偵卷第52頁反面），並有附件所示之通聯譯文可佐，堪認被告上開任意性自白與事實相符，足資採為被告有罪之證據。
㈡被告雖辯稱當天其與宋國福見面僅係宋國福要償還之前欠款
云云，然被告於警詢中並不否認附件之通聯譯文為其與宋國福間之對話，復於警詢、偵查中業已說明通聯譯文中之1500元是宋國福之前沒錢向其所借之款項錢，宋國福自己記錯了，另外500 元是宋國福這次要買毒品的錢，其要求宋國福錢拿到後就過去等情甚詳（警卷第4 頁、偵卷第33頁反面），而證人宋國福雖於偵查中證稱：500 元是向被告購買毒品，另2000元是要還給被告等語（偵卷第52頁反面），就當天還款金額為1500元抑或2000元雖有不一，然彼此就宋國福除償還被告1500元或2000元之款項外，確有500 元為購買第二級毒品甲基安非他命之款項此節仍為一致。是以縱認當日宋國福確有向被告清償欠款此情不虛，亦不即能遽認被告上開所辯屬實，而逕為被告有利之認定。何況，觀之被告與宋國福是日第1 通通聯譯文中，已曾以「工作的事情」此一毒品交易中常用表示購毒意思之暗語交談，若雙方僅係討論一般借款返還之情況，顯然無需以此隱晦暗語溝通之必要；再者，宋國福於是日第2 通通聯中復曾表示「你的不是500 」等語，顯示雙方曾提及500 元之金額，然此500 元之金額，與被告或宋國福曾經提及之還款金額均有出入，卻與被告警詢、偵查中及證人宋國福偵查中所一致陳述之購毒金額500 元相互一致，更堪佐證被告與宋國福是日見面除返還借款部分外，尚有「事實二」所示之毒品交易此節不虛，被告上開所辯即難採信。
㈢辯護人雖以上開情詞為被告辯護，然本院審理後，已堪認被
告於警詢、偵查中之自白具有真實性，而堪採為被告有罪之證據，復說明證人宋國福偵查中之證述如何與被告上開自白相符，且上開供述證據又有被告與宋國福間提及毒品交易暗語及交易金額一致之通聯譯文可資佐證、補強，亦如前述，是以本院並非單憑證人宋國福之證述，即遽為被告不利之認定，辯護人之辯護意旨尚有誤會。
㈣再查甲基安非他命係政府公告查禁之第二級毒品，販賣毒品
甲基安非他命係違法行為，屬法定刑7 年以上之重罪，非可公然為之，苟無利可圖，應無甘冒遭查緝將處極刑之危險，平白將毒品甲基安非他命無償或原價交付非親非故之人之理。且毒品甲基安非他命價格昂貴，取得不易，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論；惟販賣之人從「價差」或「量差」中牟取利潤之方式雖異，其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此謂非法販賣之事證有所不足，否則豈非致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實行，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。經查：被告確曾於「事實二」時、地以500 元販賣第二級毒品甲基安非他命1 包予宋國福此情，已如前述，而被告與宋國福非親非故（見警卷第4 頁），衡情應無甘冒被查獲判處重刑之風險，平白無故將毒品甲基安非他命無償轉讓之可能。再者，被告住處在高雄市○鎮區○○○路，本次交易地點則在高雄市新興區「新崛江」商圈一帶，並非咫尺之距離，被告若非有利可圖，豈有可能不辭辛勞親自外出送貨？是被告主觀上確基於可從中得利之意思，基於營利之意圖而為「事實二」所載販賣第二級毒品之行為，以獲取不法利益無訛。
㈤綜上所述，被告「事實二」部分之販賣第二級毒品甲基安非他命予宋國福之事實，亦堪認定。
三、本案事證明確，被告上開犯行均堪予認定，應依法論科。
參、論罪
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，此為刑法第2 條第1 項所明定。查被告於「事實一」行為後，藥事法第83條規定業經立法院修正，並由總統於104 年12月2 日以總統華總一義字第10400140921 號令公布施行、同年月4 日生效。修正前藥事法第83條規定：明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。因過失犯第一項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。第1 項之未遂犯罰之。修正後藥事法第83條則規定：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7500萬元以下罰金。因過失犯第一項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣500 萬元以下罰金。第一項之未遂犯罰之。經比較新舊法，新法之罰金刑部分顯較舊法為高，可知修正後藥事法第83條並未較有利於被告，自應適用修正前之行為時法即95年5 月30日修正公布（95年7 月1 日起施行）之藥事法第83條規定。
二、次查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列第二級毒品，不得販賣、轉讓及持有、施用；另按毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當。是倘同時符合販賣罪及意圖販賣而持有罪之構成要件時，自有法規競合之適用，為最高法院最近所採見解（最高法院101 年11月6 日第10次刑事庭會議決議參照）。又甲基安非他命前業經行政院衛生署於69年12月8 日公告列入藥物藥商管理法第16條第1 款（即現行藥事法第22條第1 項第1 款）之禁藥管理，嗣於79年10月9 日雖再以衛署藥字第904142號公告，列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管理條例）第2 條第4 款所定「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3 條所指「管制藥品」（即藥事法第11條之管制藥品）及毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，但上開列入禁藥之管理並未解除，則轉讓甲基安非他命行為即同時受藥事法第83條第1 項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之規範。
三、核被告「事實一」所為之轉讓第二級毒品甲基安非他命即禁藥行為，係犯毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，及修正前藥事法第83條第1 項之明知為禁藥而轉讓罪；再被告所犯轉讓第二級毒品罪及修正前藥事法第83條第
1 項之明知為禁藥而轉讓罪，係屬法規競合關係，該轉讓甲基安非他命之情節（亦即其轉讓之數量及對象），如無應依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑至
2 分之1 之情形，則修正前藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，依法規競合「重法優於輕法」之法理，轉讓甲基安非他命之行為，自應優先適用修正前藥事法第83條第1 項之規定論處（參照最高法院96年度台上字第3582號、97年度台上字第3490號判決意旨）。查本案並無證據證明被告轉讓予謝宏毅之甲基安非他命其淨重已達10公克以上，且被告轉讓甲基安非他命當時，謝宏毅已為成年人，此有其年籍資料在卷可佐（見偵卷第44頁之年籍資料），故無庸依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條之規定，加重其刑，揆諸前開說明，就被告上開轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行，應依法定刑較重之修正前藥事法第83條第1 項之規定處斷。另核被告「事實二」所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣第二級毒品甲基安非他命前，持有及意圖販賣而持有該毒品之低度行為，為其之後販賣之高度行為吸收，不另論罪。另被告就「事實一」、「事實二」所分載轉讓禁藥、販賣第二級毒品犯行，其犯意各別，行為殊異，應予分論併罰。
四、又轉讓（有償或無償）或販賣毒品，均有持有及交付毒品之行為，其構成要件有相當之共同性，僅因有無營利之意圖，而異其法律上之判斷，如起訴事實中被告之行為已屬特定，並無發生混淆或誤認之虞時，兩者之基本事實即屬相同，故檢察官依販賣毒品罪或轉讓毒品罪起訴，法院自得在不影響基本事實同一之基礎下，變更檢察官所引應適用之法條，改依轉讓毒品（禁藥）罪或販賣毒品罪論處（最高法院100 年度台上字第4920號判決意旨參照）。公訴意旨認被告「事實一」所為係構成毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，然本院依卷內證據僅能認定被告係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，業如前述，公訴意旨引用上揭法條固有未恰，惟此與經本院審理後所認定「事實一」之基本社會事實同一（均為被告將持有之第二級毒品甲基安非他命交予謝宏毅），而為起訴效力所及，爰依刑事訴訟法第
300 條規定變更起訴法條，而以上述法條論處。
五、再按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文，此一規定乃為擴大追查毒品來源，有效推展斷絕毒品供給之緝毒工作，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所稱「因而查獲」，自係指供出其毒品來源者之具體人別資料，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪而言（最高法院99年度台上字第630 號、99年度台非字第293 號判決意旨參照）。被告於偵查中雖供稱其毒品來源為「趙敏昇」此情（警卷第4 頁以下），辯護人亦以此認被告應適用上開減刑規定，然本院函詢高雄市政府警察局刑事警察大隊後，經該大隊函覆稱：有關被告涉嫌販毒一案，本案在偵辦期間經聲請核准對被告持用之門號手機執行通訊監察，在監聽期間發現其有向趙敏昇聯繫購買毒品，經對趙敏昇販毒犯行聲請執行通訊監察蒐證後，於105 年1 月26日先行將趙敏昇查緝到案移送偵辦，後繼續追查被告時，發現其因毒品案已於105 年1 月27日入監在法務部矯正署高雄戒治所觀察勒戒，本大隊乃於105 年2 月16日向檢察官借提被告到案指證其毒品上手即趙敏昇無誤，故本案並非因被告供述而查獲毒品上手趙敏昇等語，有該大隊105 年12月20日高市警刑大偵19字第10572956300 號函在卷可參（本院卷第110-113 頁），是以被告雖供出上手情資，然偵查機關並非因其供述而查獲上手，亦難以此遽予上開減刑之寬典。
肆、科刑爰審酌被告明知毒品甲基安非他命對人體危害甚大，僅為一己之私利，竟無視政府反毒政策及宣導，及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍予販售圖利、轉讓，助長毒品氾濫，戕害國人身心健康，危害非輕，犯後雖一度坦承「事實二」之犯行，然於本院審理中又矢口否認全部犯行，未見悔悟反省之犯後態度，實有可議。惟念及被告於本案前尚無其他經法院科刑、執行之前科紀錄之素行情況，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽；並考量其轉讓禁藥或販賣第二級毒品之對象、次數、金額乃零星、甚微，及販賣第二級毒品所獲利益尚屬有限，究與居於上游之大毒梟不可同日而語，並佐以被告為高職肄業業、離婚、之前以販賣水果為業、每日收入約500 元至2000元、家境勉持等犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害、犯罪後之態度等一切情狀，就被告上開各罪，分別量處如主文欄所示之刑，併定其應執行刑如主文所示，以資懲儆。
伍、沒收刑法有關沒收之規定，業於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，相關規定均於105 年7 月1 日施行。其中刑法第2 條第2 項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又因上開刑法修正將沒收列為專章，具獨立法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。為因應上開修正，毒品危害防制條例第18條、第19條於105 年
6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，修正後之第19條規定為「犯第四條至第九條…之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，相較於修正前第19條規定，擴大沒收範圍，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而以「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於原第1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（立法理由參照）。準此，犯毒品危害防制條第4 條之罪者，供犯罪所用之物應不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，至「因犯罪所得之財物」部分則應回歸適用修正後之刑法沒收相關規定。
一、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，修正後之刑法第38條之1 第1 項前段定有明文。又販賣毒品所得金錢無論已否扣案、成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收。經查：本院業已認定被告於「事實二」之交易已收訖價金500 元，而被告該次交易係單獨為之，該次販賣毒品所得雖未扣案，仍屬其犯販賣毒品罪所得之財物，應依修正後刑法第38條之
1 第1 項前段規定，於被告所犯「事實二」犯行主文項後諭知沒收。又因此部分販毒所得為流通貨幣即新臺幣，並無不宜執行沒收之情形，且犯罪所得數額已屬確定，無確認價額之必要，是於全部或一部不能沒收時，應追徵之。
二、另依105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第19條規定，已將「因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」予以刪除，上開特別法之規定既經刪除，其有關追徵其價額或以其財產抵償之規定，即應回歸修正後之刑法第38條第4 項規定。亦即，供犯罪所用之物之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，仍應追徵其價額。未扣案A 門號行動電話（含SIM 卡）係供被告聯絡「事實一」、「事實二」犯行所用之物，已見前述，而插用A 門號之行動電話為被告所有，所插用之門號0000000000號SIM 卡為被告不知情之友人童乙正贈與被告，而為被告所支配掌握之物等情，亦據被告自承在卷（本院卷第181 頁反面），堪認均為被告所有之物，上開物品雖未扣案，然無證據證明已滅失，是應分別依修正後刑法第38條第
2 項、修正後毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於「事實一」、「事實二」對應之罪刑主文項後分別宣告沒收，另均併依修正後之刑法第38條第4 項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、另依修正之刑法第40條之2 第1 項規定，上開各宣告沒收之物，併執行之，特予指明。
陸、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另以：被告於「事實一」所示時、地與謝宏毅聯繫、見面後，尚以1200元之代價販賣第三級毒品愷他命1 包（經謝宏毅施用後剩餘重量約2.26公克）予謝宏毅。因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使法院無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例）。又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為本院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演（最高法院93年度台上字第6750號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告涉有上揭罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、證人謝宏毅偵查中之證述、A 、B 門號雙向通聯紀錄、謝宏毅另案經檢察官聲請簡易判決處刑之聲請書（臺灣高雄地方法院檢察104 年度毒偵字第5465號）、謝宏毅為警查獲時之搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、扣案物照片7 張等件，其主要論據。訊據被告則堅決否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行。經查：
㈠公訴意旨雖以證人謝宏毅偵查中之證述（偵卷第45頁反面）
，作為被告涉有販賣第三級毒品愷他命予謝宏毅之依據，固非無據。惟觀之謝宏毅於其104 年10月21日為警查獲之初，係於警詢、偵查中明確證稱：上開為警查獲之第三級毒品愷他命1 包，乃伊以微信軟體與綽號「胖子」之男子聯繫後，於104 年10月19日20至21時許，在高雄市○○區○○路一帶，向「胖子」以2000元購買等語（本院卷第24頁反面-25 、30頁反面，另此部分係以證人謝宏毅警詢之證詞作為彈劾證據，不生有無證據能力之問題），所述時間、地點、交易對象均與被訴「事實一」之情節有異，顯與證人謝宏毅於本案偵查中之上開證述內容有所出入，而有不一，堪認證人謝宏毅上開不利於被告之證述有明顯重大之瑕疵，而難採信。
㈡至於被告與謝宏毅間之A 、B 門號雙向通聯紀錄（偵卷第64
頁）僅可證明被告與謝宏毅間曾有通聯之事，然無從得知雙方通聯內容為何，被告復否認曾交付第三級毒品愷他命予謝宏毅，自難以此遽認謝宏毅上開第三級毒品愷他命之來源係被告，而為被告不利之認定。另公訴意旨所舉其他證據，至多只能證明謝宏毅曾持有、施用愷他命之行為，亦難以此補強證人謝宏毅上開具有瑕疵之指述，而遽認被告有上開販賣第三級毒品之犯行。
㈢綜上所述，公訴意旨認被告涉犯此部分販賣第三級毒品等犯
嫌所憑之證據本有瑕疵，復無其他客觀證據補強，尚不足證明被告確有涉犯上開之犯行，並使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，則依罪證有疑利於被告之原則，即不得遽為不利於被告之認定。
四、揆諸前揭說明，被告此部分被訴之犯行既不能證明，本諸「罪證有疑、利於被告」之證據法則，依法本應對此被告被訴販賣第三級毒品部分諭知無罪之判決，然依公訴意旨係認為此部分被訴事實倘成立犯罪，應與被告上開「事實一」經論罪科刑之部分屬想像競合之裁判上一罪關係，是以爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，修正前藥事法第83條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、修正後毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第11條、第50條第1 項前段、第51條第5 款，修正後刑法第38條第2 項、第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 6 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳佳穎
法 官 何一宏法 官 洪毓良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 3 月 6 日
書記官 周綉美附件（見警卷第36頁）：
┌───────────────────────────┐│「事實二」部分之通聯譯文，「甲」為被告持用之A 門號行動││電話，「乙」為宋國福持用之C 門號行動電話 │├──┬────────────────────────┤│編號│內容 │├──┼────────────────────────┤│1 │時間：104 年11月29日11時28分（乙打給甲） ││ │乙：我2 點要找你喔，工作的事情 ││ │甲：誰要的？ ││ │乙：維… ││ │甲：維…叫他錢拿來再說呀 ││ │乙：我知道 ││ │甲：我剩沒多少了 │├──┼────────────────────────┤│2 │104 年11月29日21時1 分（乙打給甲） ││ │乙：我跟你說你的錢他也給我了啦 ││ │甲：他有給你了包括你的喔？ ││ │乙：對呀 ││ │甲：2500 ││ │乙：哪有2500你的不是500 ││ │甲：你的1500喔2000 ││ │乙：2000對呀、在我這裡 ││ │甲：你是不要幫他貼喔 ││ │乙：沒有啦、我那麼無聊幹嘛…我這邊還有一個朋友在││ │ 等 ││ │甲：我等一下過去你那裡、你處理好我就過去了 │└──┴────────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
修正前藥事法第83條藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。