臺灣高雄地方法院刑事判決 105年度訴字第709號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 陳立祥選任辯護人 陳冠州律師（法律扶助）被 告 邱向萱選任辯護人 戴榮聖律師（法律扶助）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第13360 號、第13361 號）及移送併案審理（105 年度偵字第23211 號），本院判決如下：
主 文丙○○共同犯製造第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑肆年貳月。
扣案如附表二編號一所示之物均沒收銷燬；扣案如附表二編號二所示之物均沒收。
丙○○其餘被訴部分無罪。
甲○○共同犯製造第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年。
又犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑貳年捌月。
扣案如附表二編號一、附表三所示之物均沒收銷燬；扣案如附表二編號二所示之物均沒收。
甲○○被訴持有附表一編號三之一所示第一級毒品部分公訴不受理。
甲○○其餘被訴部分（即持有附表一編號三之二所示第一級毒品純質淨重十公克以上部分）無罪。
事 實
一、丙○○、甲○○為同居之男女朋友關係，2 人與真實姓名年籍不詳之某成年男性友人（下稱A 男）均明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，不得非法持有或製造，竟為圖牟取不法利益，於民國105 年
5 月19日約2 週前某日，由具備掌握毒品原料來源之A 男與丙○○、甲○○謀議共同製造第二級毒品甲基安非他命。謀議既定，丙○○、甲○○即與A 男共同基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由A 男負責提供製造第二級毒品甲基安非他命所需之含有甲基安非他命成分之「滷水」原料，丙○○、甲○○則負責購買製造第二級毒品甲基安非他命所需之器具設備，並提供丙○○其與甲○○所同居、位於高雄市○○區○○○路○○○○巷○○○○ 號之租屋處（下稱甲屋）作為製毒及擺放製毒原料、器具之場所；復推由丙○○、甲○○將上開滷水以瓦斯爐燒烤、加入食鹽、過濾後裝盛於鐵盤後冷卻以待結晶，而進行鹵化、氫化、純化三階段法中「純化結晶」之製毒階段，惟在尚未完成結晶手續而達既遂階段前，即為警循線於105 年5 月19日前往甲屋搜索，當場查扣如附表一所示之物，而悉全情（下稱事實一）。
二、甲○○明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款及第2 款之第一級、第二級毒品，不得持有、施用，竟基於施用海洛因及甲基安非他命之犯意，於
105 年5 月19日9 時24分許為警查獲前之某不詳時間，在位於高雄市之某飯店內，以將海洛因及甲基安非他命同時置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。嗣經警於105 年5 月19日扣得甲○○施用剩餘之海洛因1 包（詳後述不受理部分）及甲基安非他命，復經檢察官命採集甲○○頭髮送鑑驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命及6-乙醯嗎啡、嗎啡陽性反應，始悉上情（下稱事實二）。
三、案經海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局、臺南市政府警察局第六分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理 由
一、證據能力方面被告丙○○及辯護人以證人甲○○之警詢中之證述為審判外之陳述；被告甲○○及辯護人以證人丙○○警詢、偵查中之證述為審判外之陳述，爭執上開證據之證據能力。經查：
㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。而證人甲○○、丙○○警詢中各自有關共同被告丙○○、甲○○之證述，與其等嗣後於本院審理中之證述大致相符，被告丙○○、甲○○復各自否認對方警詢中證述之證據能力，依上開說明即無證據能力。
㈡次按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證
人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第
245 條第2 項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248 條第1 項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第
159 條第1 項、第159 條之1 第2 項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。然如被告於審判程序中明示捨棄詰問權之行使，或有刑事訴訟法第159 條之3 所列各款之情形，則不在此限（最高法院101 年度台上字第5805號、10
2 年度台上字第2188號判決意旨參照）。經查：證人丙○○於偵查中向檢察官所為有關被告甲○○之陳述已經證人具結（105 年度偵字第13360 號卷〈下稱偵卷1 〉第154 頁），復被告甲○○並未釋明證人丙○○所為證述有何顯不可信之情況，亦查無證據顯示檢察官有不法取供之情形，嗣證人丙○○並於審判中到庭作證，則被告甲○○就該證人之對質詰問權已有保障，揆諸上開說明，證人丙○○於偵查中證詞，自得作為證據。
㈢除上開證據外，本判決有罪部分所引用傳聞證據之證據能力
，公訴人、被告丙○○、甲○○及其等之辯護人於本院準備程序中均表示同意有證據能力（本院訴卷第96、118 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，復審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依據刑事訴訟法第159 條之5 之規定，及最高法院
104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨，認該等證據資料均有證據能力。至於本判決所引用之非供述證據，與本案均具有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能力。
二、認定事實所憑證據及理由訊據被告丙○○固不否認甲屋為其所承租，惟矢口否認有何共同製造第二級毒品之犯行，辯稱：扣案之製毒器具、原料均非伊所有，也沒有朋友拿滷水給伊，伊只有幫被告甲○○去巷口南成化工拿燒杯，更未要求被告甲○○一起製造毒品，不知這些物品從何而來等語。被告丙○○之辯護人則以：共同被告甲○○在警方查獲之初已經坦承相關原料、器具為其所有，之後始改口供稱為被告丙○○所有，原屬可疑，且共同被告甲○○以證人身分所證述之製毒過程等內容前後不一，復無充足之補強證據可以佐證證人甲○○之證述，實無從採為被告丙○○不利之證據等語，為被告丙○○辯護。另訊據被告甲○○固不否認曾參與被告丙○○在甲屋之上開純化結晶之過程，復不否認有上開施用第一級、第二級毒品之犯行，惟辯稱：伊只是基於幫助被告丙○○犯罪之意思等語。被告甲○○之辯護人則以：被告甲○○只是基於同居伴侶之關係順手幫忙被告丙○○加水或點火，並無自己犯罪之意思，應僅涉及幫助製造第二級毒品等語，為被告甲○○辯護。經查：
㈠被告甲○○被訴事實二部分
被告甲○○於本院審理中，業已坦承事實二之施用第一級、第二級毒品犯行不諱（本院訴卷第259 頁及反面），並有臺南市政府警察局第六分局105 年5 月19日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份在卷足憑（臺南市政府警察局第六分局南市警六偵字第1050474827號卷〈下稱警卷1 〉第25-28 頁），暨附表一編號1-1 、3-1 所示之物扣案可稽；又被告甲○○為警查獲後，經檢察官於105 年5 月31日當庭依刑事訴訟法第204 條第1 項等相關規定許可法醫採集其毛髮後送驗，結果確呈安非他命、甲基安非他命及6-乙醯嗎啡、嗎啡陽性反應，有訊問筆錄、法務部調查局105 年8 月9 日調科壹字第10503292680 號鑑定書等件可參（105 年度偵字第1336
1 號卷〈下稱偵卷2 〉第37頁及反面）；另扣案被告甲○○自承為其所施用剩餘之如附表一編號3-1 之粉塊狀物品、編號1-1 之白色結晶，送驗結果亦分別驗出第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室105 年6 月23日調科壹字第10523012480 號鑑定書、內政部警政署105 年7 月11日刑鑑字第1050057173號鑑定書等件可考（警卷1 第74-75 頁），足認被告甲○○上開任意性自白，與事實相符，堪予採為認定其犯罪事實之憑據，上開事實已堪認定。
㈡被告甲○○被訴事實一部分⒈被告甲○○確有參與事實一之共同製造第二級毒品行為乙情
，亦據被告甲○○於警詢、偵查及本院審理時所坦承不諱（警卷1 第15-20 頁、偵卷1 第25-27 、169-172 頁、本院訴卷第110-111 、259 頁），並有臺南市政府警察局第六分局
105 年5 月19日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺南市政府警察局現場勘察採證報告及所附勘察採證照片、刑案現場照片、扣案物品照片等件在卷足憑（警卷1 第25-32 、76-121頁反面、封面為「臺南市政府第六分局解送人犯報告書」之警卷〈下稱警卷2 〉第30-36 頁、偵卷1 第111-120 頁），暨附表一所示之物扣案可稽；又扣案如附表一編號2 （係淡黃色液體，即被告甲○○所稱不明液體，下同）、19、20所示之物品、設備，經檢驗結果均含或殘留有第二級毒品甲基安非他命或第四級毒品毒品先驅原料麻黃成分，有內政部警政署刑事警察局105 年6 月7 日刑鑑字第1050048069號鑑定書、106 年1 月20日刑鑑字第1060001158號鑑定書在卷可參（警卷1 第64頁及反面、本院訴卷第233-235 頁）；且扣案如附表一編號20之史奴比玻璃杯（該杯經以甲醇潤洗後驗出第二級毒品甲基安非他命或第四級毒品毒品先驅原料麻黃等成分，見本院訴卷第233 頁）、編號36之燒杯上，亦檢驗出被告甲○○指紋痕跡，此有內政部警政署刑事警察局
105 年7 月1 日刑紋字第1050048823號鑑定書在卷可參（警卷1 第67-68 頁）；另本案查扣證物中有瓦斯爐、電風扇、食鹽等物，均實務上常見用於純化階段製造甲基安非他命之原料與器具等情，亦有內政部警政署刑事警察局105 年11月25日刑鑑字第1058004954號函及所附毒品製造流程、設備等件可佐（本院訴卷第183-185 頁），足認被告甲○○上開任意性自白，與事實相符，堪予採為認定其犯罪事實之憑據。⒉被告甲○○前於警詢、偵查中供稱：伊有因被告丙○○之指
示把扣案不明液體（即附表一編號2 之淡黃色液體）以瓦斯烤乾等語（警卷1 第18頁、偵卷1 第26頁及反面），嗣於本院則改口稱：伊只有依據被告丙○○交代以（警卷2 第87頁上方之）燒杯將不明液體倒入（警卷2 第90頁上方）鍋內加水，並未加熱，之後便出門等語（本院訴卷第110 、148 、
151 頁反面），雖就其參與之範圍、程度說法有異，惟被告甲○○業已自承：伊知道不明液體裡面含有甲基安非他命等語（本院訴卷第110 頁），可見其已明知所參與者為製造第二級毒品之行為。而被告甲○○雖與本院改稱其未參與加熱部分，惟其於偵查中業已供明：有關瓦斯爐燒烤、過濾至鐵盤之過程伊都有親眼看到，伊有跟被告丙○○抱怨味道非常臭，被告丙○○才拿電風扇來吹等語在卷（偵卷1 第170 頁反面），堪認被告甲○○應係有親身經歷上開經過，是以被告甲○○於本院審理中所稱其將不明液體倒入鍋內加水後便出門云云，應係避重就輕之詞，尚難採信，自應以被告甲○○於警詢、偵查中供述之內容較為可採。
⒊又按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而
以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度台上字第1509號、84年度台上字第5998號、88年度台上字第1270號判決意旨參照）。是以如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯。被告甲○○及辯護人雖辯稱其僅是順手幫忙被告丙○○加水，沒有自己犯罪之意思，應只構成幫助犯云云。然據被告甲○○於偵查中供稱：當時被告丙○○以台語指這些不明液體說：「以後我們要吃（指第二級毒品甲基安非他命），有這些就不用煩惱」，伊也不知道被告丙○○為何要將液體從鐵盤倒出來，伊有甲基安非他命吃就可以了，不會問那麼多等語（偵卷1 第26、170 頁），堪認被告甲○○係因若被告丙○○製毒成功後，將可獲得免費施用毒品之利益而參與本案製造第二級毒品之行為，可見被告甲○○係以自己犯罪之意思而參與本案製造第二級毒品之構成要件行為，已與幫助犯之主觀要件未合，且其參與之客觀行為亦均為製造毒品之構成要件行為，亦與幫助犯限於未參與實施犯罪構成要件行為之範圍不合，辯護意旨認為被告甲○○僅係構成幫助犯云云，尚無可採。從而被告甲○○確有參與事實一之共同製造第二級毒品行為乙情，亦堪認定。
㈢被告丙○○被訴事實一部分⒈被告丙○○與被告甲○○於案發時為同居男女朋友關係，且
案發時被告丙○○確有承租甲屋乙情，以及附表一所示之扣案物，乃警方於甲屋內所扣得此節，為被告丙○○於警詢、偵查及本院審理中所不否認（警卷1 第1-14頁、偵卷1 第16-18 、151-154 頁、本院訴卷第89、257 頁），核與證人甲○○於偵查及本院審理中、證人即甲屋房東傅景明於警詢中之證述相符（警卷1 第21-23 頁、偵卷1 第169-172 頁、本院訴卷146-156 頁反面），並有臺南市政府警察局第六分局
105 年5 月19日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、臺南市政府警察局現場勘察採證報告及所附勘察採證照片、刑案現場照片、扣案物品照片、甲屋租約等件在卷足憑（警卷
1 第25-32 、76-121頁反面、警卷2 第30-36 頁、偵卷1 第111-120 、000-0-000-0 頁），上情堪予認定。
⒉被告丙○○確有參與事實一之共同製造第二級毒品行為，業
據證人甲○○於偵查中證稱：（扣案物品目錄表編號12、13即現場編號1 、3 之）不明液體是被告丙○○不知名的朋友在查獲前2 個多星期前拿來的，被告丙○○說：「以後我們要吃（指第二級毒品甲基安非他命），有這些就不用煩惱」等語，被告丙○○有以電風扇吹這些不明液體，因伊跟被告丙○○表示那個液體很臭，（扣案物品目錄表編號14-21 、
29、30、32之）瓦斯爐等東西是被告丙○○朋友拿來的，被告丙○○有將鐵盤內之不明液體倒入燒杯，伊有加水及食鹽，之後再放在鍋子裡用瓦斯烤乾再過濾，過濾後就是鐵盤中較為清澈的液體，被告丙○○說是要拿剩下的粉末施用，被告丙○○還有以電風扇吹這些液體等語明確（偵卷1 第27、
171 頁及反面、本院訴卷第146-156 頁反面）。⒊而證人甲○○所證述上情，除有扣案如附表一編號2 之液態
甲基安非他命、編號6 之瓦斯爐、編號11之電風扇、編號12之食鹽、編號19之鐵盤、編號36之燒杯等物可佐，且觀之卷內照片（警卷1 第93頁反面），顯示甲屋內放置盛裝該液態甲基安非他命鐵盤之雜物間，確有電風扇朝向鐵盤，堪認證人甲○○上開證述不虛。又扣案之鐵盤、燒杯等物上所採集之指紋，經鑑定後核與被告丙○○之指紋相符，此有內政部警政署刑事警察局105 年7 月1 日刑紋字第1050048823號鑑定書可參（警卷1 第67-68 頁）；被告丙○○雖辯稱鐵盤上之指紋是拜拜時所留下云云，然據證人甲○○於本院審理中證稱：被告丙○○只有去甲屋門口土地公廟燒香，沒有拿水果去拜拜等語（本院訴卷第156 頁），被告丙○○所辯已有可疑。何況本案經送鑑定後，除在鐵盤驗出被告丙○○之指紋外，亦在（警卷1 第96頁反面上方之）燒杯上採得被告丙○○、甲○○之指紋（見警卷1 第67頁反面、101-108 頁反面），而與證人甲○○證述：伊有看到被告丙○○將鐵盤內之不明液體倒入燒杯等語相符（偵卷第171 頁反面），是被告辯稱鐵盤上之指紋是拜拜所留下云云，尚難採信。又被告丙○○辯稱不知道甲屋內有液態甲基安非他命等物，然警方於放置該液態甲基安非他命雜物間內，採集放置之保特瓶口唾液送驗後（見警卷1 第115-116 頁照片），亦與被告丙○○DNA-STR 型別相符，有臺南市政府警察局105 年7 月1 日南市警鑑字第1050301334號鑑驗書可參（警卷1 第72頁反面），可見被告丙○○曾經進出該雜物間；又參以證人即查獲員警丁○○於本院審理中證稱：甲屋地方不大，蠻窄小的，屋內空氣不好，屋內雜物間（指扣得液態甲基安非他命處）是開放式空間，沒有門等語（本院訴卷第165-166 頁反面），而依證人甲○○上開證述，亦可知該液體臭味明顯，此亦與一般審判經驗上所知之事項相符，則身處甲屋內且曾前往該雜物間之被告丙○○，豈有可能不知該處放置之液態甲基安非他命？綜合上開事證，本院認為證人甲○○上開證述有相關證據補強，而堪予採信。
⒋辯護人雖以上開情詞為被告丙○○辯護。惟本院業已就被告
甲○○以證人身分於偵查及本院審理中所為證述歧異部分以何部分可採說明如上（見上述二㈡⒉之說明），觀之證人甲○○之證述雖有不一，然其就被告丙○○部分之證述則屬一致。至於證人甲○○就自己參與之範圍證述不一，然此乃與其自身分擔實施部分之輕重程度有關，縱有避重就輕之處，無非出於趨吉避凶之人性，原難苛求，要難以此即遽謂被告甲○○以證人身分之證述均無可採。另被告甲○○雖於本案搜索時一度供稱扣案物品均為其所有，惟其於當日警詢時業已詳述該些物品並非全屬其所有等情在卷（警卷第15-20 頁反面），嗣被告甲○○就其上開轉折經過於本院審理時供稱：因為當時伊被通緝，也不知道事情嚴重性，想說有個人可以在外面支持，才把事情擔下來，後來員警有分析事情嚴重性，伊衡量之下才決定不屬於伊的就不承認等語（本院訴卷第146 頁反面），此情亦有證人丁○○於本院審理時證稱：
當時有鎖定被告丙○○，當時被告甲○○在現場之精神狀況及配合度不是很好，我們有告訴他事情的嚴重性等語可佐（本院訴卷第165-166 頁反面）。本院衡以被告甲○○與被告丙○○原為同居男女朋友關係，復於案發之初一度表示扣案物品俱為其所有，而迴護被告丙○○，堪認其與被告丙○○應無仇隙，而乏刻意構陷被告丙○○之動機。且被告甲○○業已就其與被告丙○○如何共同製造第二級毒品之經過詳述如上，觀之其所述內容，亦有諸多不利於己之陳述，並非全然就事實一部分卸責予被告丙○○，復有上開相關證據可佐，則其嗣後於警詢、偵查中之陳述應較可採信，自不能僅憑被告甲○○於查獲時一度表示扣案物品為其所有此情，即為被告丙○○有利之認定。
⒌至被告丙○○雖聲請調查其行動電話內有無搜尋製毒流程之
紀錄（本院訴卷第39、97-98 頁），惟被告甲○○所證稱被告丙○○要求其抄寫之製毒流程乃「紅磷法」之流程（警卷
1 第44-46 頁），與本案係鹵化、氫化、純化三階段法並非相同，本院亦不認為被告甲○○此部分證述與本案犯罪事實有關（詳後述），是以被告丙○○此部分調查證據之聲請尚無必要，應予駁回；另被告丙○○雖表示其曾受被告甲○○所託去巷口南成化工拿取燒杯等物品，並請求調閱路口監視器（本院訴卷第175 頁），然縱使確有被告丙○○至南成化工拿取燒杯之監視器影像，亦無從以此得知被告丙○○究係受他人所託或自行而為，亦難印證被告丙○○上開陳述之真實性，是此部分證據亦無調查之必要，併予敘明。從而被告丙○○確有參與事實一之共同製造第二級毒品行為乙情，同堪認定。
㈣公訴意旨雖認為被告丙○○、甲○○上開事實一部分已達既
遂階段，復認為被告丙○○尚指示被告甲○○上網查詢及抄寫相關製毒流程。惟查：
⒈按毒品危害防制條例第四條之製造毒品罪，其所稱製造者，
除將不具毒品成分之原料加以化合製造而成毒品外，尚包括加工於原含有毒品物質之物，而製造成新毒品之行為在內（最高法院98年度台上字第827 號判決意旨參照）。而依被告甲○○所述，其與被告丙○○將含有甲基安非他命成分之滷水以加熱、過濾等方式加工之目的，即是為取得固態粉末施用，依上開說明，被告丙○○、甲○○所為，應係屬製造第二級毒品之行為無訛。
⒉惟公訴意旨認為扣案之甲基安非他命結晶體3 包（純質淨重
4.34公克）係被告丙○○、甲○○製造毒品既遂所生，然據被告甲○○供稱：被告丙○○燒乾的結晶很臭，品質跟伊買的差很多，沒有辦法施用等語（本院訴卷第111 頁），被告丙○○亦稱：扣案含甲基安非他命之液體毒品純度很低，扣案甲基安非他命結晶體純度較高，應非同樣的毒品等語（本院訴卷第38頁），而卷內亦無其他證據足以證明扣案之甲基安非他命結晶體3 包係被告丙○○、甲○○所製造既遂之產品，是以本院尚難遽認上開甲基安非他命結晶體，為被告丙○○、甲○○製造既遂所得。又被告甲○○雖供稱其有施用過被告丙○○燒乾的結晶等語，然本院將相關器具送驗結果，並未在相關器具上發現乾燥之固態甲基安非他命渣屑（本院訴卷第233-235 頁），且依被告甲○○僅供述其與被告丙○○係將含有甲基安非他命之液體加熱、過濾、結晶等過程，復供稱扣案含有甲基安非他命之液體為被告丙○○之友人拿來，不是在甲屋製造等語（本院訴卷第147 頁反面），亦不能排除被告丙○○、甲○○取得扣案如附表一編號2 所示之液態甲基安非他命時，其中原已含有甲基安非他命成分之可能，要難遽認所含甲基安非他命成分係被告丙○○、甲○○自毒品原料提煉之結果，自不能僅憑被告甲○○片面所述，即認為本案已達製造第二級毒品既遂階段。公訴意旨認為本案已達既遂之階段，尚有誤會。
⒊公訴意旨另以被告丙○○尚指示被告甲○○上網查詢製造甲
基安非他命之資訊等情，而此部分事實固據被告甲○○所供述在卷（本院訴卷第147 頁反面），復有被告甲○○記載毒品製成之筆記本在卷可考（警卷1 第44-46 頁），然依上開筆記本記載之製毒流程，乃以紅磷加碘之方式製毒即所謂「紅磷法」之製程，惟本案扣案物品中並無扣得紅磷或碘之化學原料，是以被告丙○○縱令曾指示被告甲○○上網查詢製造甲基安非他命之資訊，然依被告甲○○所記載之內容尚難認與本案有直接關係，亦完全無助於本案所採行之鹵化、氫化、純化三階段法之實施，是以本院爰不認定此部分與本案事實一之製造第二級毒品行為有關，併予敘明。
㈤本案事證明確，被告丙○○、甲○○上開犯行均堪予認定，應依法論科。
三、論罪㈠核被告丙○○、甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4
條第6 項、第2 項之製造第二級毒品未遂罪。被告丙○○、甲○○於製毒過程中持有含有第二級毒品甲基安非他命之「滷水」此低度行為，為其等製造第二級毒品甲基安非他命未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告丙○○、甲○○與A男（因無證據證明A 男為未成年人，依罪疑唯輕之法則應認為A 男為成年人）就上開共同製造第二級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告丙○○、甲○○事實一部分行為尚未既遂，而屬未遂犯，業如前述，應依刑法第25條第2 項之規定，減輕其刑。另按刑事訴訟法第
30 0條所謂變更起訴法條，係指罪名變更。公訴意旨固認被告丙○○、甲○○製造第二級毒品之行為已達既遂階段，然本院審理結果認僅屬未遂階段，2 者罪名相同，僅係行為態樣有既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300 條之規定變更檢察官起訴之法條（最高法院87年度台上字第3234號判決意旨參照）。
㈡被告甲○○事實二部分⒈毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5 年後
再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程式。倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年度第
7 次、97年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。經查：被告甲○○前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於97年3 月19日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地發法院檢察署檢察官96年毒偵字第8298號為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）97年度簡字第2752號判處有期徒刑4 月確定（下稱第1 罪），另因轉讓毒品案件，經臺南地院98年度訴字第651 號判處有期徒刑1 年8 月確定（下稱第2 罪），第1 、2 罪經法院定應執行有期徒刑1 年10月確定（下稱前案）；復因施用、持有毒品案件，經臺南地院98年度易字第1275號判處有期徒刑6 月、4 月確定（下稱第3 罪），更因施用毒品案件，經本院98年度審簡字第6229號判處有期徒刑
4 月、4 月確定（下稱第4 罪），嗣第3 、4 罪經法院定應執行有期徒刑1 年1 月確定（下稱後案），前、後案接續執行，於101 年9 月11日假釋出監付保護管束，於102 年7 月
7 日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢乙情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考。被告甲○○於觀察、勒戒完畢釋放後5 年內，再有施用毒品案件之論罪科刑紀錄，是被告甲○○五年內再犯施用毒品案件以及後再犯施用毒品案件，依前開決議意旨，均無須再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，而應依法追訴，合先敘明。
⒉核被告甲○○事實二所為，係犯毒品危害防制條例第10條第
1 項施用第一級毒品罪及同條第2 項施用第二級毒品罪。其因施用而持有各該毒品之低度行為，皆為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告甲○○於本院審理時供稱係以將海洛因、甲基安非他命一同置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，於同時、地施用第一、二級毒品乙情（本院訴卷第259 頁及反面），所述雖與其警詢、偵查中之說詞有異（警卷1 第19頁及反面、偵卷2 第33頁及反面），然依卷內法務部調查局105 年8 月9 日調科壹字第10503292680 號鑑定書（偵卷
2 第103 頁及反面），客觀上亦無從判斷被告甲○○係究係分別或同時施用海洛因及甲基安非他命，是本院基於罪疑唯輕之原則，僅能依被告甲○○於本院審理時之供述，認定被告甲○○係以單一施用毒品之行為，同時觸犯上開2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，僅從一重之施用第一級毒品罪論處。
⒊公訴意旨認為被告甲○○係分別犯施用第一級毒品罪及施用
第二級毒品罪，應分論併罰，容有誤會。惟事實二部分既在檢察官起訴之範圍內，本院自得加以審理。
㈢被告甲○○事實一、二之犯行，犯意各別，行為互殊，罪名有異，應予分論併罰。
㈣累犯之說明⒈被告丙○○前因肅清煙毒條例等案件，經本院85年度訴字21
61號判處有期徒刑8 月，上訴後經撤回上訴確定（下稱甲罪）；另經臺灣高等法院高雄分院86年度上訴字163 號判處有期徒刑11年確定（下稱乙罪），甲、乙罪經定應執行有期徒刑11年5 月確定；又因詐欺案件經本院86年度易字第6599號判處有期徒刑7 月，上訴後經臺灣高等法院高雄分院87年度上易字第207 號駁回上訴確定（下稱丙罪），甲、乙、丙罪經定應執行有期徒刑12年確定；又因違反藥事法等案件，經本院85年度訴緝字243 號判處有期徒刑7 月、4 月，應執行有期徒刑9 月，上訴後遞經臺灣高等法院高雄分院86年度上訴字第404 號、最高法院86年度台上字第3961號駁回上訴確定；復因違反麻醉藥品管理條例、槍砲等案件，經本院86年度訴字第1661號判刑後上訴，槍砲部分判處有期徒刑6 月，經撤回上訴確定，違反麻醉藥品管理條例部分上訴後，經臺灣高等法院高雄分院86年度上訴字第1999號撤銷改判有期徒刑5 年6 月，復上訴經最高法院87年度台上字第3289號駁回上訴確定。上開各罪經法院定應執行有期徒刑17年確定，入監執行、假釋後經撤銷假釋，嗣經減刑並經法院定應執行刑有期徒刑16年確定。另又因毒品案件經臺灣屏東地方地院96年度訴字486 號判處有期徒刑6 月確定。97年1 月9 日入監執行有期徒刑6 年17日（應執行有期徒刑16年部分之殘刑）、有期徒刑6 月，於103 年4 月13日縮刑期滿執行完畢出監乙情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，被告丙○○於上開徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應論以累犯，除法定刑為無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑，並與前述未遂犯之減輕事由先加後減之。
⒉被告甲○○有如上述三之㈡所載之判刑、執行完畢情況，已
如前述，其於上開徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均應論以累犯，除法定刑為無期徒刑部分不得加重外，其餘之罪刑應依刑法第47條第1 項之規定，俱加重其刑，所犯事實一部分並應與前述未遂犯及後述毒品危害防制條例第17條第2 項之減輕事由先加後減並遞減之。
㈤又毒品危害防制條例第17條第2 項所謂之「自白」，係指對
自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院
103 年度第12次刑事庭會議決議參照）。被告甲○○就所犯共同製造第二級毒品未遂之犯行，曾於偵查及本院審判中自白犯罪（警卷1 第15-20 頁、偵卷1 第25-27 、169-172 頁、本院訴卷第110-111 、146-156 頁反面、259 頁），至其就參與細節說法或有不一，抑或就行為評價上是否構成幫助犯部分之辯解，尚屬其訴訟防禦權正當行使之範疇，仍無礙其已對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定之供述，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，並與前述之累犯加重、未遂犯減輕事由先加後減並遞減之。
㈥另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀
上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899 號判例意旨參照）。
被告甲○○之辯護人雖以被告甲○○育有5 子，目前因案執行無法照料未成年子女，甚感懊悔，請求依刑法第59條酌減其刑等情，為被告甲○○辯護。惟查，本案被告甲○○於偵、審中自白全部犯行，適用前述刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定後，已無宣告法定最低度之刑猶嫌過重之情形。而被告甲○○乃有相當智識之成年人，其參與製毒之目的無非係圖免費施用甲基安非他命之利，而甘為被告丙○○及A 男共同製造甲基安非他命，其犯罪動機並非出於何種特殊原因與環境，實難認其情節有何情輕法重之情形。是就被告甲○○製造第二級毒品部分之犯罪情狀，在客觀上實不足以引起一般同情，亦無顯可憫恕之處，而得以據為酌量減輕之理由。至所述子女等因素，僅屬法定刑內從輕科刑之標準，自無從依刑法第59條酌減其刑，是辯護人主張應予被告甲○○製造第二級毒品部分酌減其刑云云，尚無足採，亦併此敘明。
㈦另高雄地方法院檢察署檢察官以105 年度偵字第23211 號併
案意旨書移送併辦部分，與本案起訴事實一為同一事實，為起訴效力所及，本院自應併予審究，附此敘明。
四、科刑爰審酌被告丙○○、甲○○正值青壯，竟不思從事正當工作安分守己，明知甲基安非他命係列管之第二級毒品，仍無視政府歷來為杜絕毒品氾濫、毒害人民之再三宣導暨嚴格執法，法敵對意識顯著，所為已影響社會治安，惡性非輕，且被告丙○○犯後復否認犯行，未見悔悟之態度，亦值非難。另酌以被告甲○○前因施用毒品案件經觀察勒戒及科刑程序後，猶未思積極戒毒，再犯事實二之施用毒品犯行，自不宜寬貸。惟念及被告甲○○犯後已知坦承犯行，尚非全無反省、悔悟之心。另酌以被告丙○○、甲○○除前開構成累犯之前科紀錄不予重複評價外，被告丙○○前曾因槍砲案件，經本院78年度易緝字301 號判處有期徒刑8 月，入監執行後，因減刑於80年1 月1 日執行完畢出監；因贓物案件，經本院79年度易字365 號判處有期徒刑4 月，入監執行後於80年4 月21日因徒刑執行完畢出監；因盜匪等案件，經本院79年度訴字1415號判處有期徒刑1 年，遞經上訴第二、三審後發回，復經臺灣高等法院高雄分院81年上更一字8 號判處2 罪各有期徒刑6 月，應執行有期徒刑11月確定，因羈押折抵期滿執行完畢；因違反麻醉藥品管理案件，經本院83年度易緝字21
9 號判處有期徒刑5 月，入監執行後於84年5 月31日因徒刑執行完畢出監；被告甲○○則無其他經判刑、執行完畢之前科紀錄，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。復參以卷內相關事證，被告丙○○乃係基於指示本案製造第二級毒品之主導角色，而被告甲○○乃屬居於次要、從屬之地位，且因尚未製毒成功，尚無獲得不法利益之情狀，並考量被告丙○○為國小畢業、家境勉持、案發前曾從事拖板車及玉石買賣工作、月入約新臺幣（下同）6 萬元左右；被告甲○○為大學肄業、家境勉持、案發前以臨時工為業、月入約
2 至5 萬元、育有5 名未成年子女等之犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、犯罪所生危害、犯罪後之態度等一切情狀，就被告丙○○所犯事實一部分、被告甲○○所犯事實一、二部分，分別量處如主文第一項、第四項所示之刑，並就被告甲○○所犯各罪定其應執行刑如主文第四項所示，以資懲儆。
五、沒收刑法有關沒收之規定，業於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，相關規定均於105 年7 月1 日施行。其中刑法第2 條第2 項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又因上開刑法修正將沒收列為專章，具獨立法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。為因應上開修正，毒品危害防制條例第18條、第19條於105 年
6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，修正後第18條第1 項前段規定為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」，相較於修正前之規定，係將沒收對象由原「不問屬於犯人與否」，修正為「不問屬於犯罪行為人與否」。另修正後之第19條規定為「犯第四條至第九條…之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，相較於修正前第19條規定，擴大沒收範圍，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而以「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於原第1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（立法理由參照）。準此，依新修正之毒品危害防制條例第18條、第19條規定，查獲之第一、二級毒品不問屬於犯罪行為人與否均應沒收銷燬，另犯該條例第4 條之罪者，供犯罪所用之物應不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，合先說明。
㈠扣押如附表一編號2 所示液態甲基安非他命3 瓶，送驗後均
驗出甲基安非他命及麻黃等毒品成分，且係供被告丙○○、甲○○製造第二級毒品所用之原料，至包裝該等毒品之玻璃瓶等物，已俱因直接觸碰、沾染其內之第二級毒品，而無法以通常方式完全析離，且無析離實之益及必要，應視同毒品；又附表一編號19、20之鐵盤、史奴比玻璃杯等製毒器具等物品上，亦經驗出甲基安非他命成分殘留（見本院訴卷第
233 頁），而無法以通常方式完全析離，亦無析離實之益及必要，亦應視同毒品，均應依修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均於被告丙○○、甲○○共同製造第二級毒品未遂之罪名項後宣告沒收銷燬。至鑑驗耗損之甲基安非他命既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。
㈡附表一編號6 之瓦斯爐、編號8 之鍋具、編號10之攪拌棒、
編號11之電風扇、編號12、51之食鹽、編號27之保特瓶（內裝鹽水之悅氏礦泉水保特瓶）、編號36之燒杯，係供被告丙○○、甲○○製造第二級毒品所用之物，業據被告甲○○自承在卷（警卷1 第18頁、偵卷1 第26、170 頁及反面、本院訴卷第148 頁），不問屬於犯罪行為人與否，均應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定，均於被告丙○○、甲○○共同製造第二級毒品未遂之罪名項後宣告沒收。
㈢扣案如附表一編號1-1 所示之甲基安非他命、編號3-1 所示
之海洛因，經分別檢出含第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，已如前述，又附表一編號3-1 之海洛因為被告甲○○施用剩餘乙情，業據被告甲○○供承在卷（本院訴卷第259 頁），另附表編號1-1 所示之甲基安非他命3 包，據被告甲○○供稱係其與被告丙○○吸食所用等語（警卷
1 第17頁反面），亦足認該3 包甲基安非他命皆係被告甲○○施用剩餘之毒品，均應依修正後毒品危害防制條例第18條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均應於被告甲○○施用第一級毒品罪名項後宣告沒收銷燬。盛裝上開毒品之包裝袋因與其內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，依上規定一併沒收銷燬。至送驗耗損部分之毒品因已滅失，不另宣告沒收銷燬。
㈣扣案如附表一編號1-2 、17之愷他命、編號3-2 之海洛因（
詳後述諭知不受理及無罪部分）雖屬違禁物，然因與本案犯罪無關，應由檢察官另行聲請單獨宣告沒收。其餘扣案物因無證據足認與本件犯罪相關，且非違禁物，爰均不予諭知沒收。
六、諭知不受理及無罪部分㈠公訴及移送併案意旨另以被告丙○○、甲○○共同基於持有
第一級毒品純質淨重逾10公克之犯意聯絡，向真實姓名年籍不詳之人，在不詳地點，購得如附表一編號3-1 、3-2 所示之第一級毒品海洛因7 包（純質淨重11.57 公克）而持有之。因認被告丙○○、甲○○另共同涉犯毒品危害防制條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪嫌。
㈡按按已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 第2 款定有明文。
蓋同一案件，乃指前後案件之被告及犯罪事實俱相同者而言，既經合法提起公訴或自訴發生訴訟繫屬，即成為法院審判之對象，而須依刑事訴訟程序，以裁判確定其具體刑罰權之有無及範圍，自不容在同一法院重複起訴，為免一案兩判、一事二罰，對於後之起訴，應以形式裁判終結之，此為刑事訴訟法上「一事不再理原則」。又訴訟上所謂「一事不再理」之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用，刑法所定之想像競合犯或修正前之連續犯均係裁判上之一罪，其一部分犯罪事實已經提起公訴或自訴或曾經判決確定者，其效力當然及於全部，如檢察官復將其他部分重行起訴，應分別諭知免訴或公訴不受理之判決（最高法院60年台非字第77號判例、96年度台上字第4611號判決意旨參照）。申言之，對於同一被告之一個犯罪事實，無論是實質上一罪或裁判上一罪，祇有一個刑罰權，不容重複裁判，檢察官就同一事實無論其為先後兩次起訴或在一個起訴書內重複追訴，法院均應依刑事訴訟法第303 條第2 款就重行起訴之同一事實部分諭知不受理之判決，以免法院對僅有同一刑罰權之案件，先後重複裁判，或更使被告遭受二重處罰之危險。次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第
2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使法院無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例）。
㈢又按刑法上所謂吸收，有指一罪所規定之構成要件，為他罪
構成要件所包括，因而發生吸收關係者或一罪之低度行為為另一罪之高度行為所吸收之吸收犯二種。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪（最高法院102 年度台上字第3569號判決意旨參照）。經查，公訴意旨認為被告甲○○與被告丙○○共同持有上開扣案之海洛因，惟據被告甲○○供稱：該包（附表一編號3-1 所示）海洛因係伊施用剩餘之毒品等語（本院訴卷第259 頁），而被告甲○○經採集毛髮檢驗後，確呈6-乙醯嗎啡、嗎啡陽性反應等情，已如前述，是以被告甲○○供稱該包海洛因為其施用剩餘之毒品，尚非無據。則被告甲○○持有該包海洛因之犯行，應為本院論罪科刑之施用第一級毒品部分所吸收，不另論以持有毒品罪。檢察官就被告甲○○持有該包海洛因部分認為與本院論罪科刑之施用第一級毒品罪為數罪而重複起訴，應依刑事訴訟法第303 第2 款之規定，就被告甲○○持有上開海洛因部分諭知公訴不受理之判決。
㈣訊據被告丙○○堅決否認附表一編號3-1 、3-2 之海洛因為
其所有；另訊據被告甲○○亦堅決否認附表一編號3-2 之海洛因為其所有，而均否認有何共同持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪嫌。經查：
⒈附表一編號3-1 所示之海洛因乃被告甲○○施用剩餘乙情，
業據本院說明如前，被告丙○○復否認為其所有，此部分自無認定為被告丙○○與被告甲○○共同持有之餘地。
⒉公訴意旨認為附表一編號3-2 所示之海洛因為被告丙○○、
甲○○共同持有，無非係以甲屋為被告丙○○所承租、管領，而被告甲○○則與被告丙○○為同居關係，資為論據。惟持有乃係將物置於自己實力支配之下，是以客觀上在甲屋內單純扣得附表一編號3-2 所示之海洛因，原難遽認即屬被告丙○○、甲○○主觀上所共同或單獨將第一級毒品純質淨重10公克以上置於自己實力支配之下而來。再者，據證人丁○○於本院審理時證稱：伊不知道扣案海洛因正確查獲位置，被告丙○○之房間是開放式空間等語（本院訴卷第166 頁反面-168頁）；另據臺南市政府警察局第六分局函覆本院稱：
扣案海洛因係在甲屋之臥室及客廳內扣得等語（本院訴卷第
141 頁），是以附表一編號3-2 所示之海洛因查獲之位置亦非具體，卷內尚無證據證明附表一編號3-2 所示之海洛因明確所在位置（例如於何人之抽屜或皮包、衣物內）及放置狀態（如有無以他物包裝或遮蔽），而得據以認定附表一編號
3 -2所示之海洛因一部或全部，即為被告丙○○、甲○○共同或其中一人單獨所持有；本院另將扣案之海洛因送請法務部調查局鑑定毒品包裝上之潛伏指紋，經該局鑑定後亦未發現清晰可供比對之指紋，有法務部調查局問題文書鑑識實驗室106 年1 月18日調科貳字第10623501490 號鑑定書可參（本院訴卷第211-212 頁），亦難以此證明附表一編號3-2 所示之海洛因為何人持有。
⒊從而檢察官並未能提出積極證據足資證明附表一編號3-2 所
示之海洛因為被告丙○○、甲○○共同或一方單獨持有，而使本院形成確實之心證，依罪疑唯輕之原則，自應就被告丙○○被訴共同持有附表一編號3-1 、3-2 、被告甲○○被訴共同持有附表一編號3-2 所示第一級毒品純質淨重10公克以上部分，均為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項、第303 條第2 款，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第10條第1 項、第2 項、第17條第2 項，修正後毒品危害防制條例第18條第1 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第25條第2 項、第28條、第55條、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 13 日
刑事第十三庭 審判長 法 官 吳佳穎
法 官 何一宏法 官 洪毓良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 4 月 13 日
書記官 周綉美附表一：
┌──┬──────────┬─────────────┬──┐│編號│ 品名 │ 單位 │數量│├──┼──────────┼─────────────┼──┤│1-1 │（警卷1 第74頁檢品編│包（驗前總毛重5.61公克、驗│3 ││ │號7 、8 、26之）白色│前總淨重4.53公克，抽驗後檢│ ││ │晶體 │出第二級毒品甲基安非他命反│ ││ │ │應，純度約96% ，總純質淨重│ ││ │ │約4 .34 公克） │ │├──┼──────────┼─────────────┼──┤│1-2 │（警卷1 第74頁及反面│包（檢出第三級毒品愷他命成│1 ││ │檢品編號27之）白色細│分、驗前毛重0.46公克、驗前│ ││ │晶體 │淨重0.2 公克，純度約98% ，│ ││ │ │驗前純質淨重0.19公克） │ │├──┼──────────┼─────────────┼──┤│1-3 │（警卷1 第74頁反面檢│包（未檢出第二級、第三級、│1 ││ │品編號23之）白色粉末│第四級毒品反應，檢出非毒品│ ││ │ │成分Caffeine） │ │├──┼──────────┼─────────────┼──┤│2 │液態甲基安非他命 │瓶 │3 ││ │ │（均含有第二級毒品甲基安非│ ││ │ │他命及第四級毒品先驅原料麻│ ││ │ │黃等成分） │ │├──┼──────────┼─────────────┼──┤│3-1 │（本院訴卷第192 頁原│包（淨重2.72公克，純度55. │1 ││ │檢品編號9）海洛因 │25% ，純質淨重1.5公克） │ │├──┼──────────┼─────────────┼──┤│3-2 │（除3-1 外本院訴卷第│包（檢品編號5 、6 、10、22│6 ││ │192 頁其餘6 包）海洛│、「3,4 」淨重分別為0.82、│ ││ │因 │0.98、2.27、14.02 、47.21 │ ││ │ │公克，前4 包之純度均為55.2│ ││ │ │5 % ，前4 包之純質淨重分別│ ││ │ │為0.45、0.54、1.25、7.75公│ ││ │ │克） │ │├──┼──────────┼─────────────┼──┤│4 │記事本 │本 │1 │├──┼──────────┼─────────────┼──┤│5 │微型透視鏡 │個 │2 │├──┼──────────┼─────────────┼──┤│6 │瓦斯爐 │個 │1 │├──┼──────────┼─────────────┼──┤│7 │空壓機 │個 │1 │├──┼──────────┼─────────────┼──┤│8 │鍋具 │個 │1 │├──┼──────────┼─────────────┼──┤│9 │小鋼杯 │個 │1 │├──┼──────────┼─────────────┼──┤│10 │攪拌棒 │支 │1 │├──┼──────────┼─────────────┼──┤│11 │電風扇 │個 │1 │├──┼──────────┼─────────────┼──┤│12 │食鹽 │桶 │1 │├──┼──────────┼─────────────┼──┤│13 │研磨機（毒品器具） │個 │1 │├──┼──────────┼─────────────┼──┤│14 │活性碳 │包 │1 │├──┼──────────┼─────────────┼──┤│15 │陶瓷漏斗（毒品器具）│個 │1 │├──┼──────────┼─────────────┼──┤│16 │氫化設備（毒品器具）│個 │1 │├──┼──────────┼─────────────┼──┤│17 │毒品咖啡包 │包 │9 ││ │ │（經檢驗含第三級毒品愷他命│ ││ │ │成分） │ │├──┼──────────┼─────────────┼──┤│18 │不明褐色粉末 │包 │1 │├──┼──────────┼─────────────┼──┤│19 │鐵盤 │個 │1 │├──┼──────────┼─────────────┼──┤│20 │史奴比玻璃杯 │個 │1 │├──┼──────────┼─────────────┼──┤│21 │毛髮 │捲 │1 │├──┼──────────┼─────────────┼──┤│22 │G-PLUS廠牌行動電話 │支 │1 │├──┼──────────┼─────────────┼──┤│23 │三星廠牌銀色行動電話│支 │1 │├──┼──────────┼─────────────┼──┤│24 │三星廠牌白色行動電話│支 │1 │├──┼──────────┼─────────────┼──┤│25 │非制式子彈 │顆 │5 ││ │ │（經送鑑定，均非制式子彈，│ ││ │ │採樣試射後，均無法擊發，認│ ││ │ │不具殺傷力） │ │├──┼──────────┼─────────────┼──┤│26 │壓縮空氣抽取器 │個 │1 │├──┼──────────┼─────────────┼──┤│27 │保特瓶 │個 │1 │├──┼──────────┼─────────────┼──┤│28 │小鏟子 │個 │1 │├──┼──────────┼─────────────┼──┤│29 │瓶塞 │個 │1 │├──┼──────────┼─────────────┼──┤│30 │溫度計 │支 │2 │├──┼──────────┼─────────────┼──┤│31 │不明空罐 │個 │1 │├──┼──────────┼─────────────┼──┤│32 │不明化學液 │瓶 │1 │├──┼──────────┼─────────────┼──┤│33 │濾紙 │盒 │2 │├──┼──────────┼─────────────┼──┤│34 │玻璃盤 │個 │2 │├──┼──────────┼─────────────┼──┤│35 │不明顆粒 │瓶 │1 │├──┼──────────┼─────────────┼──┤│36 │燒杯 │個 │5 │├──┼──────────┼─────────────┼──┤│37 │量杯 │個 │2 │├──┼──────────┼─────────────┼──┤│38 │燒瓶 │個 │1 │├──┼──────────┼─────────────┼──┤│39 │氫氧化鈉 │瓶 │2 │├──┼──────────┼─────────────┼──┤│40 │不明化學粉末 │瓶 │1 │├──┼──────────┼─────────────┼──┤│41 │丙酮 │瓶 │2 │├──┼──────────┼─────────────┼──┤│42 │漏斗 │個 │1 │├──┼──────────┼─────────────┼──┤│43 │鹽酸 │瓶 │1 │├──┼──────────┼─────────────┼──┤│44 │不明黑色粉末 │瓶 │1 │├──┼──────────┼─────────────┼──┤│45 │硫酸鋇 │瓶 │2 │├──┼──────────┼─────────────┼──┤│46 │醋酸鈉 │瓶 │1 │├──┼──────────┼─────────────┼──┤│47 │滴管 │支 │3 │├──┼──────────┼─────────────┼──┤│48 │試紙 │盒 │2 │├──┼──────────┼─────────────┼──┤│49 │鐵盤 │個 │2 │├──┼──────────┼─────────────┼──┤│50 │保特瓶 │個 │5 │├──┼──────────┼─────────────┼──┤│51 │食鹽 │包 │1 │└──┴──────────┴─────────────┴──┘附表二┌──┬───────────────────────────┐│編號│附表一之編號 │├──┼───────────────────────────┤│1 │（製造第二級毒品未遂部分應沒收銷燬之物） ││ │2、19、20 │├──┼───────────────────────────┤│2 │（製造第二級毒品未遂部分應沒收之物） ││ │6、8 、10、11、12、27、36、51 │└──┴───────────────────────────┘附表三：
┌──────────────────────────────┐│應沒收銷燬之物（附表一之編號） │├──────────────────────────────┤│附表一編號1-1、3-1 │└──────────────────────────────┘附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。