臺灣高雄地方法院刑事判決 105年度重訴緝字第3號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 蘇日冠指定辯護人 本院公設辯護人黃秋葉上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第9305號），本院判決如下：
主 文蘇日冠販賣第一級毒品未遂，處有期徒刑拾捌年。扣案之第一級毒品海洛因伍包（含包裝袋伍只，合計淨重參佰肆拾點零肆公克，純質淨重貳佰捌拾貳點參肆公克）沒收銷燬之；扣案之NOKIA行動電話壹支（序號000000000000000）、新臺幣玖拾參萬元，均沒收。
事 實
一、蘇日冠（綽號「冠仔」或「冠Y」）明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於民國92年4月28日17時前某時許，在高雄市鳥松區澄清湖後門三角涼亭附近，以新台幣（下同）90萬元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「國仔」之成年男子購得第一級毒品海洛因5包（合計淨重340.04公克，純質淨重282.34公克），並與綽號「小主」之錢立君約定以93萬元之價格，販售該批毒品予錢立君（錢立君部分業經臺灣桃園地方法院93年度重訴字第60號、台灣高等法院94年度上訴字第99號認定無罪確定在案，下稱前案），並約定前往位於中山高速公路五甲交流道旁即高雄市○○區○○○街與福安一街口之公園（下稱上開公園）內進行毒品交易。上情為行政院海岸巡防署高雄市機動查緝隊員警實施通訊監察而知悉，遂先行前往上開公園埋伏蒐證。嗣於同日17時許，蘇日冠先行抵達上開公園後，為避人耳目，先將裝有上開毒品之牛皮紙袋乙只藏放於公園內之草叢中，再與嗣後抵達現場之錢立君會合，錢立君遂當場將裝有現金93萬元之手提紙袋乙只交付與蘇日冠收執，蘇日冠於收得上開款項後乃帶同錢立君沿公園人行紅磚道緩緩前進而逐漸靠近藏放毒品所在之草叢位置，準備將上開毒品交付予錢立君時，經埋伏現場之員警當場查獲而未遂，並扣得現金93萬元、第一級毒品海洛因5包（合計淨重340.04公克，純質淨重282.34公克）、NOKIA行動電話1支（序號000000000000000）、呼叫器1個，而查悉上情。
二、案經行政院海岸巡防署高雄市機動查緝隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按95年5月30日修正前通訊監察法第5條第2項規定：「前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發。」。查本件於93年6月10日行準備程序時，檢察官請求將偵一查卷第88至91頁監聽錄音譯文（下稱上開監聽錄音譯文）追加為證據方法等語（院一卷第34頁），惟辯護人及被告以本案卷內未見上開監聽錄音譯文之通訊監察書，故主張上開監聽錄音譯文無證據能力云云（院三卷第60、99頁）。然查，上開監聽錄音譯文係行政院海岸巡防署高雄市機動查緝隊（下稱海巡署查緝隊）及內政部警政署刑事警察局等單位，為查緝販賣第一級毒品海洛因案件，針對0000000000等9線電話門號實施通訊監察，監察期間為92年4月25日起至92年5月23日止，並據臺灣高雄地方法院檢察署核發92年4月24日雄檢楠監玉字第176號通訊監察書在案，有上開通訊監察書附於臺灣桃園地方法院93年度重訴字第60號案卷可供憑參（參該案卷第113頁，院三卷第324頁）。準此，上開監聽錄音譯文應有證據能力，合先敘明。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本院用以認定犯罪事實存否之各項證據資料，屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，雖係傳聞證據，然被告蘇日冠及辯護人於本院審理時，均已表示同意有證據能力（院三卷第60頁），復據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告及辯護人均未爭執上開證據之證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌此等證據資料作成時之情況，核無違法不當之瑕疵，亦無其他違反法定程序取證之情形，且與待證事實具有關連性，以之作為本案之證據亦屬適當，應有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告蘇日冠固坦承事發當天錢立君有於上開時、地交付現金93萬元予伊之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：扣案現金93萬元，是朋友欠伊錢，所以請錢立君拿錢給伊，而扣案之毒品為伊個人購買來要施用，伊並未販賣毒品予錢立君；又稱：卷內上開監聽錄音譯文並非伊聲音云云。經查：
(一)被告於92年4月28日17時前某時許，在高雄縣鳥松鄉澄清湖後門三角涼亭附近，以90萬元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「國仔」之成年男子購得第一級毒品海洛因5包（合計淨重340.04公克，純質淨重282.34）。又海巡署查緝隊為查緝販賣第一級毒品海洛因案件，針對陳吉明（綽號「黑狗」）等9人所持有門號0000000000號等9線電話實施通訊監察，監察期間於92年4月25日起至92年5月23日止，因而查悉綽號「小主」之人與綽號「冠Y」之人將於上開時間在上開公園進行毒品交易，遂先行前往上址埋伏蒐證，進而查獲蘇日冠、錢立君分別持上開毒品及現金至現場，遂當場將2人逮捕，並扣得現金93萬元、第一級毒品海洛因5包（合計淨重
340.04公克，純質淨重282.34）、NOKIA行動電話1支（序號000000000000000）、呼叫器1個等情，業據證人錢立君、袁有亮、侯安泰、康世奇分別到庭證述明確（院三卷第97-111、131- 141、192-199頁），並有行政院海岸巡防署南部地區巡防局高雄市機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品清單、法務部調查局92年7月22日調科壹字第220015474號鑑定通知書各1份、現場及扣押物品照片共4張、臺灣高雄地方法院檢察署92年4月24日雄檢楠監玉字第176號通訊監察書、門號0000000000通訊監察譯文各1份、監聽錄音帶1卷在卷可供憑參（警卷第12-13、36頁；偵一卷第73、88-91、116；院三卷第324頁），且為被告於審理中所不爭執（院三卷第61頁），故上開事實首堪認定。
(二)被告雖以前揭情詞置辯，惟查：⒈海巡署查緝隊為查緝販賣第一級毒品海洛因案件，原係針對
綽號「黑狗」之陳吉明所持用門號為0000000000號行動電話（下稱A手機）實施監聽，並由監聽內容中得悉A手機平日雖為陳吉明在使用，惟92年4月28日當天係由陳吉明交付與綽號「小主」之人持用，「小主」則使用該電話與「冠Y」通話連繫，此有上開監聽譯文資料說明及監聽譯文附卷可參（偵一卷第88-91頁）。又被告雖辯稱上開監聽錄音譯文並非伊聲音云云，惟查上開監聽錄音內容與卷內錄音譯文大致相同乙節，業據本院當庭勘驗業已附卷之本案通訊監察錄音帶經核無誤，有勘驗筆錄在卷可憑（見院三卷第108頁）；又因線上監聽人員長期監聽結果，對於「小主」等人講話聲調已相當熟悉，且事前並有採取跟監等行動蒐證，故依各項情資研判，「小主」是錢立君，「冠Y」是蘇日冠等情，業經證人即行政院海岸巡防署高雄市機動查緝隊承辦人康世奇於臺灣桃園地方法院93年度重訴字第60號案件（下稱前案一審）審理中證述綦詳（參該案93年11月1日審判筆錄，見院三卷第303-304頁）；又錢立君的綽號確為「小主」一節，復經證人陳吉明於前案一審證述確認無訛（參該案93年11月1日審判筆錄，見院三卷第315頁）；再參以事發當天員警於上開公園內確實從錢立君身上查獲A手機無誤（惟並未扣案），此復據證人康世奇於前案審理中證述在卷（參該案93年11月1日審判筆錄，見院三卷第305頁），再衡以證人錢立君於審理時復證述：當天是伊第一次用手機和被告連絡，是伊朋友「阿文」在開車，沒辦法打電話，所以叫伊打電話給被告等語（見院三卷第106頁）。準此，錢立君當天確有以A手機與被告連絡通話並經警方實施通訊監察而監聽錄音在案，應甚灼然。從而，上開監聽錄音譯文中「小主」即是錢立君，「冠Y」即是蘇日冠，即可認定。準此，上開監聽譯文即為被告與錢立君間於事發當天之對話，甚為灼然。故被告辯稱上開監聽錄音譯文並非伊聲音云云，即不可採。從而，即令上開監聽錄音帶經本院送請聲紋鑑定結果，雖以被告自述罹患肺癌4期，且目前口腔僅剩3顆多牙齒（經檢視口腔牙齒多數已脫落），又本案待鑑證物為92年錄音帶內容，迄今已逾13年，考量物品保存年限過長，受潮或其他變質所產生聲音變異之可能因素影響，因此本案經評不符聲紋鑑定條件，難以進行採樣及鑑定等情，有法務部調查局105年9月21日調科參字第10503413350號函在卷可參（見院三卷第168頁），惟本院仍難依此遽為有利於被告之認定。
⒉再審酌92年4月28日錢立君（小主）持用門號0000000000與
蘇日冠（冠Y）持用門號0000000000、00-0000000及「國Y」持用門號0000000000互相通話之監聽錄音譯文如下（原譯文附於偵一卷第89-91頁）：
⑴92年4月28日14時36分，綽號冠Y持用門號0000000000（B）
撥打給綽號小主持用門號0000000000（A），通話內容：「B：你不是要打麻將嗎? A：朋友他在那邊等他先去辦事情，大概4點好不好? B：那時候我有事情，沒辦法，你跟他講一下好嗎? A：好啦，我跟他講。B：看他能不能現在過來，等一下我有事。A：好，我跟他講。」⑵92年4月28日14時39分，綽號冠Y持用門號0000000000（B）
撥打給綽號小主持用門號0000000000（A），通話內容：「B：有辦法過去嗎? A：他在路上我跟他聯絡了，剛才他在等的時候先去辦事情，現在我跟他聯絡等他回來。B：有沒有要過去? A：他回來我馬上就過去，我要到的時候會再打電話給你。B：好，麻煩快一點。」⑶92年4月28日15時17分，綽號國Y持用門號0000000000（B）
撥打給綽號小主持用門號0000000000（A），通話內容：「B：小主喔，那個什麼時候才拿得到? A：現在他在市內，現在我要打電話給他跟他見面，去的時候應該馬上就有了。B：那你要馬上拿回來嗎? A：剛才他跟我講先拿2個。B：你拿回來要馬上跟我講，我馬上過去拿，拿多少? A：我等一下馬上過去，50幾而已，他先叫我拿2個，我先看東西好不好。」⑷92年4月28日15時18分，綽號冠Y持用門號0000000000（B）
撥打給綽號小主0000000000持用門號（A），通話內容：「B：你不要再打了，等一下我馬上回電給你。A：朋友剛過來會超過我們約定的時間，你剛好在忙。B：不要緊，等一下我馬上打電話給你。」⑸92年4月28日15時42分，綽號冠Y持用門號00-0000000（B）
撥打給綽號小主持用門號0000000000（A），通話內容：「B：我過去你那邊。A：小港嗎? B：不是啦，就在下去那邊而已。A：朋友過來會超過我們約定的時間。B：我過去你們那邊，你們不用過來。A：但是他現在還在路上。B：那你們還要多久的時間? A：他說4點多才會到，所以我才會問這樣有沒有關係。B：你這邊處理好後，我還有朋友在等我。A：我怕耽誤你的時間不好意思，他又趕不及。B：現在我要拿錢給我朋友，我看你問你朋友現在哪裡，你過去找他，再一起過去。A：好，我現在打電話給他看他在哪裡。B：等一下我馬上再打電話給你。」⑹92年4月28日15時48分，綽號冠Y持用門號00-0000000（B）
撥打給綽號小主持用門號0000000000（A），通話內容：「A：我們一樣在那邊好了，我們現在一起過去。B：我沒有要過去那邊，因為我人不在那邊。A：但是我現在鳳山這裡，我朋友也快到這裡了。B：現在你過去那邊可以嗎? A：我們現在縣政府附近。B：不然約在交流道下去右邊的公園。A：
喔...B：五甲交流道啦，就是從你們那邊上交流道再下來那裡，如果找不到公園，約在交流道旁邊也可以。」⒊經查，被告及錢立君等人在上開監聽錄音譯文中之對話均以
術語或暗語進行，依上開14時36分監聽錄音譯文所示，被告：「你不是要打麻將嗎？」，錢立君：「朋友他在那邊等他先去辦事情，大概4點好不好？」，其中「不是要打麻將？」等語，就是詢問對方是否要交易毒品之意；且警方先從監聽錄音譯文得知被告當天有先去澄清湖附近進行毒品交易，後又從監聽錄音譯文中判定被告與錢立君將於當天下午4點以後要前往上開公園進行毒品交易，於是帶隊前往上開公園埋伏蒐證乙節，業據證人康世奇於前案審理時及偵查中證述綦詳（參該案93年11月1日審判筆錄及93年7月6日偵訊筆錄，見院三卷第303-305、332-335頁）。而本案扣案毒品，確係被告於本件事發前，在高雄市鳥松區澄清湖後門三角涼亭附近，以90萬元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「國仔」之成年男子所購得乙情，復據被告供承在卷（警卷第18頁）。準此，足證警方根據上開監聽錄音譯文所為判斷，尚非子虛。再者，本院審酌毒品交易雙方，為逃避警方查緝，就買賣交易內容往往使用外人不易了解的「暗語」或「術語」以為溝通及連絡，此為本院承辦相關販賣毒品案件而為職務上所已知之事。故警方循上開線索及情報於上開時間至上開公園埋伏佈署，果然查獲被告與錢立君分別持有毒品與現金至上開公園會合，足證被告與錢立君間確有以「打麻將」等術語或暗語作為詢問對方是否要「毒品交易」之情形，故警方根據上開監聽錄音譯文所為之解讀及判定並無違誤。再參酌15時48分之監聽錄音譯文中被告與錢立君所約定見面之地點為「五甲交流道下去右邊的公園」，屬於當地社區之小型公園，並非一般人所熟知而往來人群眾多的大型公園，非有地緣關係者往往不知其位置，故上開監聽錄音譯文中錢立君一開始對此地點亦表示不解，被告才詳加解釋及說明：「五甲交流道啦，就是從你們那邊上交流道再下來那裡，…」等語。準此，被告與錢立君於上開時間分別前往該公園而為警方循線查獲，絕非偶然與巧合。申言之，被告與錢立君顯為警方於上述通訊監察中所為監聽之對象，甚為灼然。益證被告與錢立君確為上開監聽錄音譯文中之「冠Y」與「小主」無誤。
⒋又本件係海巡署查緝隊所主辦，並由（改制前）高雄縣警察
局鳳山分局協辦，警方於得悉被告與錢立君將於上開時間前往上開公園進行毒品交易後，在被告與錢立君到達上開公園前即已前往現場埋伏監視，故被告抵達上開公園後之所有行為，現場員警都有看到。當天被告駕駛一輛紅色車子抵達現場後，將車停在公園旁後，手持牛皮紙袋一只，在公園中等待錢立君約10幾分鐘後，走到公園內的草叢邊便溺，並把手中牛皮紙袋藏放在草叢中，再空手走回公園旁邊交岔路口。此時，錢立君乘坐一輛白色車子抵達現場，停在公園對面馬路邊，當時車上另有他人，錢立君下車後手持SOGO百貨手提紙袋一只，至公園內與被告會合，並將手提紙袋交與被告，2人沿公園內人行紅磚道緩緩前進，大約併行了20公尺後，警方隨即上前逮捕2人，並扣得手提紙袋中面額千元之現金共計93萬元，同時帶同被告至草叢處起出牛皮紙袋一只，並扣得放置在牛皮紙袋中之第一級毒品海洛因5包（合計淨重
340.04公克，純質淨重282.34），錢立君所乘坐之白色車子旋即逃離現場等情，業據證人即海巡署查緝隊員警鄭文礎、高雄縣警察局鳳山分局員警楊順進於前案審理中及偵查中證述綦詳（見院三卷第295-302、332-335頁）。又被告及錢立君被逮捕前係沿公園內人行紅磚道朝藏放毒品處的方向緩緩併行約20公尺，渠等被逮捕之地點在紅磚道上，距離被告藏放毒品之草叢處僅5至10公尺，且該公園內既無圍牆也無柵欄，紅磚道與毒品藏放處只隔著草地，依被告與錢立君當時行進方向和所在位置，渠等可以隨時轉入草叢處去拿取毒品等情，復據證人鄭文礎、楊順進於前案中證述明確（見院三卷第295-302頁），並有鄭文礎、楊順進所繪現場簡圖2張在卷可參（見院三卷第322、323頁）。且參以被告與錢立君分別攜帶大量毒品及鉅額現金至現場，現金並已當場交付予被告收執，而渠等步行前進方向並非與被告藏毒處之方向相反，而係同方向，且上開紅磚道與藏毒處間，既無圍牆也無柵欄或其他障礙物阻擋，故渠等與藏毒處間確實處於隨時可前往取得毒品之狀態。再參以，被告當天所乘車子就停放在公園旁，且該公園內並無遮蔽物阻擋視線，故被告在公園內可以看到其車子，業經被告於本院審理時供述在卷（見院三卷第277頁）。從而，若上開毒品確為被告買來自己要施用者，而被告下車與錢立君見面並非要交易毒品，只是單純要拿取錢立君所轉交之欠款而已，何須於取得鉅額現金後朝被告藏毒處行進。再者，被告身上既攜有大量毒品，為避免遭到查緝之風險及攜帶之不便，理應將如此大量毒品放置在車內上鎖，以免遭查緝或失竊，斷不致於攜帶下車，甚至將之藏放在草叢之內，反增加被查獲及遭他人拾獲或不正取得之風險，故被告所辯，實與經驗法則及社會常情不相符合。準此，被告與錢立君被逮捕前，錢立君業已交付上開現金與被告，而被告則引領錢立君沿紅磚道朝藏放毒品處的方向緩緩併行，準備將藏放在草叢處之毒品交付與錢立君乙情，洵堪認定。再參以本件案發當時一塊375公克的第一級毒品海洛因之市價約為95至100萬元之間，業經證人康世奇於前案偵查中證述明確（參桃園地檢署93年度偵字第8131號卷第20頁，見院三卷第334頁），而本件所查獲扣案之第一級毒品海洛因數量較上述略少（合計淨重340.04公克，純質淨重282.34），足證上開扣案毒品之當時市價應與93萬元相當。綜合上情，堪信被告當天確實是與錢立君在上開公園進行毒品交易無疑。
⒌至扣案現金93萬的部分，被告於警詢中係稱：上開現金並非
錢立君的，伊因毒品案件遭通緝中，並無固定居所，錢是隨身攜帶要使用的云云（警卷第6頁）；於偵查中改稱：93萬元是綽號「阿文」之朋友欠伊錢，請錢立君拿錢給伊云云（偵一卷第18頁）；於本院審理中復改稱：93萬元是有一位綽號「阿明」的朋友，之前跟我說要做網咖，要我拿出300萬元，後來我要求他要一次還清，但是他不夠錢，就叫錢立君拿93萬元來還給我等語（見院三卷第37頁）。故依被告所供，錢是伊自己的或錢立君代償欠款，已前後矛盾；又欠被告錢之人究竟是「阿文」或是「阿明」等節，亦屬漏洞百出，均難採信。復審酌錢立君於審理中證稱：我朋友「阿山」欠被告93萬元，要我拿錢還給被告，（改稱）應該是「阿文」，我記錯了，「阿文」欠被告錢，是賭博輸的，當天是「阿文」載我去現場，我下車拿錢給被告，「阿文」則逃跑了等語（見院三卷第101-102頁），對於欠款的原因，所述更與被告所供不符，亦難採信。再衡以93萬元，金額甚鉅，被告對於欠款之人的真實姓名年籍均無法交待，更與常情不符。又「阿文」當天既在現場，何以不下車親將欠款交付予被告。且欠債還錢，天經地義，苟無不法，又何以一見被告與錢立君遭警逮捕，「阿文」立即開車逃離現場，故被告與錢立君上開所述，在在與社會常情不符，均無法採信，自難採為有利於被告之認定。
⒍按我國法令對販賣毒品者雖臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，
其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為，即販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品。另販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。查，海洛因屬我國毒品危害防制條例所公告管制之第一級毒品，既不易於市面上取得，且量微價高，而被告與錢立君既不熟識，業據證人錢立君於審理中證述在卷（見院三卷第101頁），且被告於行為時係40多歲之成年人，對於販賣第一級毒品海洛因之重刑理應知之甚詳，如無利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將第一級毒品海洛因以低於販入價格之代價，販賣或無償轉讓予與其並無親屬或特別情誼關係之錢立君之理。況被告當天先於高雄市鳥松區澄清湖後門三角涼亭附近，以90萬元之價格，向綽號「國仔」之成年男子購得上開毒品5包（合計淨重340.04公克，純質淨重282.34），始與錢立君相約前往上開公園以93萬元為代價進行毒品交易，業經本院認定如前，準此，被告前揭販賣第一級毒品海洛因之行為，主觀上顯係出於營利之意圖，亦堪認定。
⒎綜上所述，被告上開所辯，均係事後卸責之詞，不足採信。
從而，本案事證明確，被告上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、新舊法比較
(一)按法規除特定有施行日期，或以命令特定施行日期者，自該特定日起發生效力外，均自公布或發布之日起算至第3日起發生效力，中央法規標準法第13條、第14條分別定有明文。
查總統於98年5月20日以華總一義字第09800125141號令修正公布之毒品危害防制條例第4條第1項，並未如92年7月9日該次修正公布時，同時於該條例第36條特別明定自公布後6個月施行之日出條款，故98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第4條，自應依中央法規標準法第13條之規定，自公布之日即98年5月20日起算至第3日即98年5月22日起發生效力，先予敘明。
(二)次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項已於98年5月20日修正公佈，同年5月22日起發生效力，已如前述。修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：
「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」；修正後同條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金」。是經比較新舊法律適用之結果，自以修正前即被告行為時之毒品危害防制條例第4條第1項之規定對被告較為有利，故本案自應適用98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定。
三、論罪科刑
(一)按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得非法持有、販賣。次按，所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為
1.意圖營利而販入，2.意圖營利而販入並賣出，3.基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述1.、2.販賣罪之著手，其中3.之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，則賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。但毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合。曩昔意圖營利而販入毒品，即構成販賣既遂罪之判例所持見解，已不再援用系爭判例，自應予補充解釋。（最高法院101年度第6、7、10次刑事庭會議決議、101年度台上字第6004號判決意旨參照）。
(二)是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。又被告意圖販賣而販入第一級毒品海洛因並持有之，雖另成立同條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，惟與販賣第一級毒品未遂罪間，具有法條競合之關係，應擇一重之販賣第一級毒品未遂罪論處。又被告已著手販賣行為，惟未生既遂結果而屬未遂階段，所生危害較既遂犯為輕，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。公訴意旨認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪，依上開說明，尚有未合，惟行為既遂、未遂係屬犯罪狀態之不同，所犯罪名之起訴法條相同，自無變更起訴法條之必要，附此敘明。
(三)爰審酌被告明知第一級毒品海洛因對人體之危害性，仍為圖一己私利而販賣，所為犯行實足以助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心健康，行為實不足取，且犯後矢口否認犯行，並飾詞矯辯，顯無悔意，且所販賣毒品之數量甚鉅，對於國家社會潛在之危險非輕，是被告所為犯罪情節，實非輕微。雖其未經完成販賣行為即經查獲，致為數甚鉅之第一級毒品海洛因尚未流入市面；且被告患有肺癌第4期，固有診斷證明書乙份在卷可按（見院三卷第21頁），惟本院考量上情，仍難認其有何情輕法重或顯可憫恕而得據以酌減其刑之情，復審酌其素行、犯罪動機、目的及手段、智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收部分
(一)沒收法律適用之說明⒈查被告行為後，刑法關於沒收之規定業於104年12月30日修
正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律適用尚無新舊法比較之問題，於新法施行後應一律適用新法之相關規定。又本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合明白揭示「後法優於前法」之原則而優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條修正立法理由參照）。
⒉又為因應中華民國刑法施行法第10條之3第2項上開規定，毒
品危害防制條例第18、19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行。因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）。至原第19條第1項則擴大沒收範圍，使犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有均應沒收之，並考量刑法沒收章已無「抵償」規定，且「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條修正立法理由參照）。⒊再刑法關於原物沒收，第38條修正後係規定：「（第一項）
違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。（第二項）供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第三項）前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第四項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」故關於已扣案物部分，即得直接「原物沒收」，自不生追徵其價額之問題。關於犯罪所得之沒收，則新增第38條之1規定：「（第一項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第二項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第三項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第三項）第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第四項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」故除擴大沒收之主體範圍外，亦明定犯罪所得之範圍自因犯罪「直接」取得者擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」。
⒋是綜觀刑法及毒品危害防制條例前述修正，關於本案販賣第
一級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。
至於販賣第一級毒品所得部分，因毒品危害防制條例並無特別規定，自應依修正後刑法第11條前段規定，而適用修正後刑法「沒收」章之相關規定，即刑法第38條之1第1項規定：
「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」及同條第3項規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」要之，在毒品案件中關於扣案毒品及供犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第18條第1項、第19條，至於其餘之沒收，應回歸刑法沒收之規定。
⒌又沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物或
專科沒收之物得單獨宣告沒收；宣告多數沒收者，併執行之，104年12月30日修正之刑法第40條第1項、第2項、第40條之2第1項分別定有明文。此次修法於修正總說明以及相關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，是沒收具有獨立效果而非從刑之沒收，自應分別認定並獨立於主刑項下而為宣告，合先敘明。
(二)經查：⒈扣案第一級毒品海洛因5包（含包裝袋5只，合計淨重340.04
公克，純質淨重282.34公克），經送驗結果確含有第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局92年7月22日調科壹字第220015474號鑑定通知書在卷可稽（偵一卷第73頁），應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項規定，與無法與該等毒品析離之包裝袋，一併宣告沒收銷燬之，至鑑驗耗用之毒品海洛因既已滅失，無庸再予宣告沒收銷燬。
⒉扣案NOKIA行動電話1支（序號000000000000000）為被告本
件案發時所使用之電話，業據被告於警詢供述明確（見警卷第7頁），並有上開通訊監察譯文可憑，堪認係供被告販賣毒品所用之物，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
⒊按販賣毒品所得之財物，並非以扣除成本賺得之利潤為其沒
收之標的，行為人因販毒所獲得利潤多少，自非所問（最高法院104年度台上字第2105號判決意旨參照）故販賣毒品所得金錢無論已否扣案、成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收。查被告與錢立君約定前往上開公園以93萬元為代價進行本件毒品交易，業經本院認定如前，且被告與錢立君被警方逮捕之前，錢立君已將裝有上開93萬元之手提紙袋一只交付與被告收執乙節，業據被告於警詢中供承在案（警卷第6頁），復據證人鄭文礎、楊順進於前案中證述明確（見院三卷第295-302頁），故上開93萬元業已歸被告所有，而屬被告之犯罪所得，即堪認定；即令被告先前係以90萬元之代價，向「國仔」購得上開扣案第一級毒品海洛因5包，揆諸上述說明，此亦不影響於被告上開犯罪所得之認定。從而，扣案之現金新台幣93萬元，應依刑法第38條之1第1項規定，宣告沒收之。
⒋又扣案之呼叫器1個，並無證據資料足資證明與本案犯行確有關聯，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條、第25條第2項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官范家振到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 1 月 12 日
刑事第一庭 審判長法 官 李代昌
法 官 陳鑕靂法 官 張 震以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 1 月 12 日
書記官 陳玫燕附錄本案論罪科刑法條：
98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。