臺灣高雄地方法院刑事判決 106年度簡上字第124號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 余淑燕選任辯護人 陳建宏律師上列上訴人因被告妨害名譽案件，不服本院中華民國106年3月22日106年度簡字第566號第一審刑事簡易判決（起訴案號：105年度偵字第24284號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
余淑燕緩刑貳年，並應於緩刑期間內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務，並應接受法治教育貳場次，緩刑期間付保護管束。
事 實
一、余淑燕與林○滿均為道教團體「三十六天罡壇」信徒（稱為壇生）。林○滿之父林○傳（於民國103年12月23日過世）原為「三十六天罡壇」之壇首（又稱為法師、服務生，為天罡壇之主事者）。林○傳過世後，林○滿之公公楊○文繼任為壇首，因與林○滿間發生齟齬，遂於104年1月間藉詞將林○滿逐出「三十六天罡壇」。余淑燕則基於公然侮辱之犯意，於104年2月28日，公然在高雄市○鎮區○○路○○號「三十六天罡壇」道壇內，多數人得以共見共聞之場合，利用道壇舉辦「壇生大會」，由余淑燕上台分享「講經不如行經」心得與體會之機會，向在場約80名壇生，公然辱罵林○滿：「…心機陰險，不愧是野心魔，像這種違背天道、損失天理、喪盡天良、毫無人性之惡魔，你還要相挺她嗎？這種連禽獸都不如的人，你還在怕她嗎？」等語，足以貶抑林○滿社會人格、名譽及社會評價。
二、案經林○滿訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力：
一、按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查並嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權。此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別。蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故。而私人不法取證並無普遍性，且對方得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律排除，不僅使刑事被告逍遙法外，而私人尚需面臨民事、刑事之訟累，在結果上反而顯得失衡，亦難有抑制私人不法取證之效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告審判外之自白或證人之證述，因違背任意性原則，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，應例外排除該證據之證據能力，最高法院99年度台上字第3168號判決意旨可資參照。經查辯護人雖爭執告訴人提出之104年2月28日壇生大會錄音檔及譯文係不知名人士未經允許私自錄音不對外公開且禁止錄音錄影的對話，以告訴人當時並不在現場，乃私人違法取得之證據為由，主張應無證據能力（本院卷三第98至99頁）。且告訴人雖不願提供前開錄音者身分資料，然由被告及辯護人均不爭執該錄音內容確係被告於104年2月28日壇生大會上發表「講經不如行經」之心得與體會之內容，亦不爭執譯文內容與錄音內容相符，而表示毋須勘驗錄音內容（本院卷三第137頁），足見該錄音確係該次壇生大會上被告發表心得體會之發言，而由參與該次大會之不知名壇生錄音取證，未經偽造、變造內容無疑。至被告雖主張壇生大會不得私自錄音，然以被告亦自承該次壇生大會有80餘名壇生參與，其既然當眾發表言論，自應就其言論負責，豈有徒以壇生大會為宗教活動，而得自外於刑法之理。何況前開錄音並非私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，取得被告審判外之自白或證人之證述，而得以例外排除證據能力之情況，依照上開最高法院判決意旨，應認有證據能力，先予敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本案其餘所引用之相關證據資料，其中各項言詞或書面傳聞證據部分，業經當事人同意作為本案之證據使用（見本院卷二第14頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，而具有證據能力。
貳、實體部分：
一、前揭事實，業據被告於原審準備程序及本院審理時均坦承不諱（見審易卷第19頁、本院卷二第11至12頁、本院卷三第133頁、第159頁背面），核與告訴人於檢察事務官詢問時陳稱情節相符（他卷第11至12頁、第75至76頁），並有104年2月28日壇生大會錄音譯文及光碟1份（他卷第4頁及同卷卷末存放袋內）、壇生點名單1份（本院卷三第84至85頁）附卷可憑，是以被告任意性之自白有前揭各項證據足堪佐證，應認與事實相符，可以採信。綜上所述，本案事證明確，被告公然侮辱犯行堪以認定，應依法論科。
二、至公訴檢察官固於106年6月2日準備程序及本院審理時均主張被告於104年2月28日壇生大會發表心得時，除前述公然侮辱內容外，亦提及告訴人係為奪取天罡壇法師資格才帶其父親林○傳至大陸去治病等（即起訴書不另為不起訴處分部分）尚涉及誹謗，應在起訴及審理範圍內（本院卷二第9至10頁、本院卷三第170頁背面）等語。然查：被告固然於同次壇生大會發表心得時，除前開公然侮辱外，尚指述告訴人未帶林○傳在台就醫反而至大陸為中醫治療，係為謀取法師地位，並因而害死林○傳等語。惟前開部分業經被告提出「講經不如行經」的心得和體會之草稿（時間註明甲午12/22），其打字草稿內容均係分享被告二姑一家的事例，未見一字提及告訴人之事，然打字草稿上有以筆塗改、修正之字跡，且於最末段手寫批示：㈠需修正之部分宜斟酌省略；㈡可加落實打擊魔鬼-替天行道之任務（本院卷三第105至107頁）等字樣。經被告表示前開以鉛筆在打字草稿上之修正及批示均為楊○文所為，因為壇生大會要講的內容必須經過壇首楊○文之指示，按照楊○文給予之指導方向去做報告，被告修改後還有再讓楊○文看過，才能在壇生大會上報告，修改後的版本和卷內譯文是一樣的（同卷第167頁正反面）等語。
則身為壇生之被告係經斯時壇首楊○文要求、指示及事後審查始擬稿為心得分享，是否有公訴檢察官所指誹謗之犯意，並非無疑。加以此部分業經原起訴檢察官不另為不起訴處分，復非原審所審理範圍，且於檢察官上訴時原上訴理由所未提及，僅以量刑過輕為由上訴（見本院卷一第4頁，另檢附告訴人「刑事聲請檢察官提起上訴狀」，同卷第13至244頁），是難認此部分亦於本院審理範圍內，併此說明。
三、被告係利用「三十六天罡壇」壇生大會，約80名壇生在場，均得共見共聞之場合，公開表示：「…心機陰險，不愧是野心魔，像這種違背天道、損失天理、喪盡天良、毫無人性之惡魔，你還要相挺她嗎？這種連禽獸都不如的人，你還在怕她嗎？」等，其前開言詞自足以貶損告訴人之名譽、人格及社會評價。是核被告所為，係犯刑法第309條第1項之公然侮辱罪。
四、按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例要旨、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。經查，原審以被告犯罪事證明確，適用刑法第309條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1規定，審酌被告僅因其與告訴人參與之道教團體內之事務而與告訴人生有齟齬，即恣意在多數人得以共見共聞之處所，辱罵而損害告訴人之名譽，顯然欠缺尊重他人人格法益之觀念，所為實有不該，惟念其犯後坦承犯行，犯後態度尚可，素行尚稱良好，兼衡其高職畢業之教育程度等犯罪動機、目的、手段等一切情狀，判處被告拘役50日，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日，核其認事用法，洵無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官上訴意旨以被告之犯罪行為致告訴人承受精神上及身體上莫大之痛苦，所生危害甚巨，原審未審酌被告迄未道歉及賠償告訴人分文，顯見其犯後態度不佳，毫無填補告訴人損失之積極作為，量刑實屬過輕為由提起上訴，公訴檢察官並於本院準備程序及審理中主張被告同日在場指摘告訴人為魔女，提及告訴人為了奪取法師資格才帶父親到大陸去治病，此部分涉及誹謗，為審理範圍，不受檢察官不另為不起訴處分之拘束（本院卷二第9頁、本院卷三第170頁背面）為由提起上訴。然查被告於本院審理時，業與告訴人於107年4月30日達成和解，並已依照和解條件，於107年5月1日在聯合報高澎版登報道歉，及於107年5月2日匯款100,000元至告訴人帳戶，此有和解筆錄1份、聯合報登載道歉啟事1份（道歉啟事：本人余淑燕於民國104年2月28日在高雄市三十六天罡壇壇生大會中，對林○滿為諸多損害其名譽之發言，本人余淑燕為此鄭重向林○滿公開道歉，謹此聲明。道歉人：余淑燕）及匯款單翻拍照片1紙（本院卷三第185至188頁）附卷可憑。另查被告在告訴人宗教信仰之天罡壇壇生大會上發表本案公然侮辱等言論，造成告訴人名譽上相當之損害，加上其他壇生嗣後所為種種汙衊言詞及騷擾舉動（並非本案起訴、本院審理範圍內，詳見告訴人歷次提出之卷內相關資料），告訴人母親因不堪其擾，竟留書溺水輕生之不幸結果（審易卷第27至28頁），而使告訴人承受莫大之痛苦、悲傷。然究其根本，被告前與告訴人間尚無仇鬩或利害關係存在，雖被告就所為公然侮辱之言詞，難辭其責，且甚不可取，然尚無從將所有不幸之後果及責任全然歸咎於被告一人。從而原審量刑客觀上尚無顯然濫權之情形，難認有何違誤已如前述，至於公訴檢察官所指涉及誹謗部分，並非本院審理範圍內亦如前述。是檢察官上訴，並無理由，應予駁回。
五、本院末審酌被告並無前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可考。被告於本案審理時已坦認犯行，復已與告訴人達成和解，並已依照和解條件，在聯合報高澎版登報道歉，及匯款100,000元至告訴人帳戶，均如前述，雖終未能獲得告訴人之原諒，然被告尚有悔意，告訴代理人表示：「若被告已履行和解筆錄上所載條件，再請鈞院依和解筆錄上所載『被告有悛悔之意』，依法判決」（見本院卷三第183頁本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表1紙），綜合上情，信被告經此教訓後，應知警惕，當無再犯之虞，本院因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2年，以勵自新。惟考量被告利用在道壇內分享「講經不如行經」心得和體會之機會，在眾多壇生面前，公然侮辱告訴人，足見其欠缺法治觀念，為導正其偏差行為，避免再犯，並收記取教訓之效，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款，諭知於緩刑期間內，應向向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務，及應接受法治教育2場次。並依刑法第93條第1項第2款規定，於緩刑期間付保護管束。又如被告違反上開緩刑所附條件情節重大，依照刑法第75條之1第1項第4款規定，其緩刑即可能予以撤銷，附此說明。
六、應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第364條，刑法第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官林恒翠提起公訴，檢察官黃淑美到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 5 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 林青怡
法 官 王聖源法 官 李貞瑩以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 107 年 5 月 24 日
書記官 洪王俞萍