臺灣高雄地方法院刑事判決 106年度簡上字第380號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 李蜀渝上列上訴人因侵占案件，不服本院高雄簡易庭民國106年10月31日106年度簡字第3588號第一審簡易判決（起訴書案號：105年度偵續字第258號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
李蜀渝犯侵占罪，累犯，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、李蜀渝於民國103年10月20日，受張耀中委託以新臺幣（下同）350萬元出售坐落於高雄市○○區○○段○○○○○○○○號土地及其上同段建號7570號建物（門牌號碼為高雄市○○區○○街○○號13樓，下稱系爭房地）予魏政韋，而魏政韋再將系爭房地以620萬元價格轉售予黃世宏。因系爭房地係張耀中依國軍老舊眷村改建條例規定所承購，自103年12月30日產權登記之日起5年內，不得將系爭房地出售、出典、贈與或交換，故張耀中乃於104年1月28日陪同黃世宏至聯邦商業銀行股份有限公司五甲分行（下稱聯邦銀行），由黃世宏擔任債務人，以系爭土地設定抵押權該銀行貸款200萬元，並約定其中190萬元作為黃世宏應支付予張耀中之價金。嗣於104年2月3日，黃世弘將其向聯邦銀行貸款取得之現金新臺幣（下同）190萬元，交付予被告李蜀渝之時，扣除告訴人張耀中前所收受之103萬6662元（代為清償國防部貸款）、8萬元，及過戶後始應給付之尾款60萬元後，被告仍應將178萬3338元交付告訴人，惟被告竟意圖為自己不法之所有，於104年2月6日，僅將36萬元交付告訴人，餘款142萬3338元部分則易持有為所有之意思，侵占入己，挪為自己轉投資之用。
二、案經張耀中訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官提起公訴。理 由
一、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本院用以認定犯罪事實存否之各項證據資料，其中屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，雖係傳聞證據，然被告李蜀渝於本院準備程序時，已表示同意上開言詞、書面陳述，均有證據能力（簡上字卷第27頁），至本院進行審判程序期日，被告經合法通知未到庭就證據能力部分陳述意見，堪認被告於本案言詞辯論終結前，未就傳聞證據之證據能力聲明異議。而本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官就上開證據之證據能力亦均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復查無依法應排除證據能力之情形，依上開規定，應有證據能力。
二、上開事實，業據被告李蜀渝於審理時坦承不諱（簡上字卷第
25、42、75頁），核與證人即告訴人張耀中於偵查（他卷第44至45頁、偵續卷第46至47頁）、證人雷憶華於偵查時（他卷第53至56頁、偵續第26至33頁）、證人魏政韋於偵查時（他卷第53至56頁、偵續卷第46至47頁）、證人黃世宏於偵查時（他卷第53至56頁、偵續卷第26至33頁）之證述內容相符，復有系爭房地之建物登記謄本（他卷第6至7頁）、高雄市「鳳山眷區改建基地」住宅代辦交屋委託書及授權書影本（他卷第8至10頁）、證人張耀中及魏政韋簽立之合約書（他卷第11頁）、證人魏政韋交付價金時間表（他卷第12頁）、土地登記申請書、土地與建築改良物抵押權設定契約書（他卷第13至19頁）、土地房屋預定契約書（他卷第20至23頁）、被告付款明細表（他卷第46頁）、作廢之本票影本及借據（他卷第47至48頁）、公證書（他卷第65至66頁）、土地房屋預定契約書（他卷第67至70頁）、支票影本（他卷第71頁、偵續卷第37至39頁）、105年2月4日及105年3月5日簽立之和解書（偵卷第3、21頁）、郵政入戶匯款申請書、凱基銀行匯款申請書（偵卷第47至49頁）、價款收付明細表（偵續卷第40頁）等在卷可稽，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪可作為認定事實之依據。綜上，本件事證明確，被告前揭犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。被告李蜀渝前因恐嚇取財案件，經臺灣高等法院高雄分院以100年度上訴字第1687號判決判處有期徒刑8月確定，於102年1月1日縮短刑期執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。至本件侵占金額逾57萬3,338元部分，雖未據起訴，惟與起訴論罪科刑部分，具有一罪之關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究。
四、原審審酌被告李蜀渝對前揭犯行均已坦承不諱，又被告侵占告訴人張耀中財物，造成告訴人損失，行為實有非議之處，念被告犯後坦承犯行，參以被告與告訴人業已達成和解，尚積欠告訴人5萬4000元及本件侵占之金額等一切情狀，量處有期徒刑6月，如易科罰金，以1000元折算1日之標準，固非無見。惟查，告訴人於106年9月27日審理時陳稱：被告原先尚積欠我8萬元，已歸還我2萬6000元，目前尚積欠5萬4000元等語（審易卷第30頁），被告於106年12月26日審理時陳稱：我自106年10月起，經協調每月給付告訴人5000元至1萬元，目前仍積欠告訴人4萬8000元等語（簡上卷第23頁），又被告將積欠告訴人之4萬8000元，依告訴人之指示，匯入告訴人女友周之穎之金融帳戶，有郵政匯款申請書影本（簡上卷第87頁）及本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表（簡上卷第88頁）等在卷可佐，被告既已全數賠償告訴人，足認被告業有悔意，並有心彌補其所造成之損害，信其經此偵審程序及刑之宣告，當知所警惕，此為原審未及審酌，足見原審量刑稍嫌過重，自有未恰。本件原審既有上開可議之處，自應由本院依法予以撤銷改判。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告如下所述之一切情狀，量處如主文欄所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。
㈠犯罪之動機、目的：被告為貪圖不法利益，而為本件犯行。
㈡犯罪之手段：被告侵占告訴人財物，造成告訴人損失，行為實有非議之處。
㈢犯罪行為人之生活狀況：被告擔任臨時工，每日薪資1100元（簡上卷第83頁）。
㈣犯罪行為人之品行：被告有傷害、妨害自由等前案紀錄，素
行難謂良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（簡上卷第12頁至第14頁反面）可資參照。
㈤犯罪行為人之智識程度：被告自述高職畢業之教育程度（簡上卷第83頁）。
㈥犯罪行為人違反義務之程度：被告將142萬3338元挪為自己轉投資之用，而將之侵占入己，違反義務程度高。
㈦犯罪所生之危險或損害：被告侵占金額為142萬3338元，造
成告訴人財產損失，惟被告之犯罪所得即其侵占款項，業已全數返還告訴人，有郵政匯款申請書影本（簡上卷第87頁）及本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表（簡上卷第88頁）等在卷可佐。
㈧犯罪後之態度：被告犯後坦承犯行，其犯罪所得即侵占之款項，業已全數返還告訴人，犯後態度良好。
六、沒收部分：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；中華民國104年12月17日、105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行，105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3分別定有明文，是刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用裁判時即修正後之刑法第五章之一沒收規定。而供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條第2項、第38條之1條第1項、第3項、第4項已定有明文。經查：被告之犯罪所得即其侵占款項，業已全數返還告訴人，業經告訴人於審理時陳述明確，復有郵政匯款申請書影本（簡上卷第87頁）及本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表（簡上卷第88頁）等在卷可佐，足見被告現未有犯罪所得，爰不宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第335條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官謝昀哲提起公訴，檢察官李文和到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 4 月 26 日
刑事第十庭 審判長 法 官 陳銘珠
法 官 蔣文萱法 官 呂俊杰以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 4 月 26 日
書記官 張玉茹附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第335條（普通侵占罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。