臺灣高雄地方法院刑事判決 106年度侵訴字第18號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 覃德峻選任辯護人 王建元律師上列被告因妨害性自主罪等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第18063 號），本院判決如下：
主 文己○○犯拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑捌月。
未扣案之拍攝少年為猥褻行為之電子訊號均沒收，未扣案之不詳廠牌數位單眼相機壹台沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又成年人故意對少年犯強制性交罪，處有期徒刑參年柒月。應執行有期徒刑肆年。
事 實
一、己○○與0000-000000 （00年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A 女）、0000-000000B（下稱B 女）、戊○○等人均係通訊軟體「LINE」某群組認識之朋友。其等於民國104 年9月26日下午前往高雄市○○區○○○路之「享溫馨KTV 」唱歌，己○○事前已與B 女在通訊軟體LINE上約談拍照之事，己○○與B 女於唱歌結束後，欲前往汽車旅館拍攝照片，己○○詢問A 女要不要一起拍照，A 女同意，但邀戊○○陪同前去，遂由己○○駕駛其所租賃之車牌號碼000-0000號自小客車搭載B 女，另由戊○○騎乘其所有車牌號碼000-0000號普通重型機車搭載A 女，一同前往高雄市○○區○○路○○○號之「杜拜汽車旅館」。己○○於當日晚間8 時2 分許，在上開汽車旅館內租賃兩間房間（房號分別為305 號、307 號）。己○○與A 女、B 女、戊○○在上開旅館其中一間房間拍攝A 女、B 女照片時，依A 女之容貌外觀及言談舉止，主觀上可預見被拍攝之A 女係未滿18歲之女子，竟基於對未滿18歲之人拍攝猥褻行為之電子訊號，亦不違背其本意之不確定故意，於上開房間內，要求A 女及B 女脫掉衣服，待該2人脫衣全裸後，己○○遂持單眼數位相機拍攝A 女及B 女裸露上胸部乳房、身體或兩女相擁之猥褻行為數位照片數張（未扣案）。己○○於拍照時因見兩女裸體，產生強烈性慾，於拍照結束後，B 女、戊○○走在前、A 女在後欲離開上開拍攝照片之旅館房間時，竟難耐性慾，突然撲向A 女，將A女撲倒在床，壓制其肩膀及手臂，並親吻A 女、撫摸A 女身體，不顧A 女以手推拒表達反對意思，要B 女、戊○○至隔壁房間，並將A 女衣物脫去，再以其生殖器插入A 女生殖器之方式，而以上開強暴手段，對A 女強制性交得逞一次。嗣後A 女至隔壁B 女及戊○○所在旅館房間，向其等表示遭己○○強制性交，己○○隨後亦進入該房間內，向A 女下跪道歉。嗣因A 女於105 年初因感染性病就醫，並經A 女之母0000-000000A（下稱C 女）告知學校老師、通報丙○，始循線查悉上情。
二、案經A 女之母0000-000000A（下稱C 女）、B 女訴由高雄市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、證人A 女於警詢之證述部分：證人A 女警詢中之證述，屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人主張上開陳述無證據能力，且不符合刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 或其他可作為證據之例外情形，此部分證據應無證據能力。
二、證人A 女於偵查中之證述部分：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；證人未滿16歲者，不得令其具結，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項、第186 條第1 項第1 款定有明文。查證人A 女係00年00月生，有代號與真實姓名對照表所載年籍資料（偵卷彌封證物袋內）在卷可查，並經本院於審理期日查驗其身分證件無訛（院卷第92頁反面），是其於偵查中檢察官訊問時既尚未滿16歲，非屬同法第158 條之
3 所定「依法應具結」之證人，自無該條關於未具結之證言不得作為證據規定之適用；又證人A 女因未滿16歲而不得令其具結，然檢察官於訊問時，均有告知證人甲○仍應據實陳述，有卷附訊問筆錄可稽（偵卷第9 頁、41頁反面），且衡諸檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，另依證人A 女陳述作成時之客觀條件及環境而為判斷，亦係出於供述者之真意，並無顯有不可信之情況，被告及辯護人雖主張證人A 女於偵查中之陳述未經交互詰問，不具證據能力云云，顯屬無據。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本判決理由所引用之各項證據資料（詳後引證據，含供述證據、非供述證據及其他具有傳聞性質之證據），除上開壹、一、二證據外，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告、辯護人均已表示同意作為證據及未於言詞辯論終結前聲明異議（院卷第43、78頁），本院審酌上開證據作成時之情況，亦無違法不當等情形，且與待證事實具有關聯性，以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應有證據能力。
貳、有罪部分訊據被告固坦承有於上開時、地拍攝A 女數位照片及與A 女發生性交行為，惟矢口否認有何拍攝少年為猥褻行為之電子訊號、強制性交犯行，辯稱：係以三點不露的方式拍攝A 女數位照片，有與A 女發生性交行為，但沒有違反A 女之意願，在生殖器插入A 女陰道抽動時，A 女說不要就停止，也不知道A 女實際年齡云云。辯護人為其辯護略以：（一）就拍攝猥褻照片部分，不論依照修正前兒童及少年性交易防制條例，或現行兒童及少年性剝削防制條例，針對拍攝猥褻照片的法律上要件，是指拍攝跟製造未滿18歲之人性交或猥褻行為照片等之行為。而猥褻的定義，依最高法院統一的見解，係指客觀上足以刺激或滿足他人性慾並引起一般人羞恥或厭惡感之行為，本件依A女、B女在警詢、偵訊及本院審理中之證述，被告為A女拍攝照片的內容最大尺度為三點不露，用浴巾、衣物或姿勢及借位方式將三點部分予以遮掩而拍照，而A女及B女當天拍攝較有疑義的部分是大腿、側乳及屁股側面，惟無論是大腿、側乳或屁股側面，在現在開放的台灣社會，在街道或海灘等區域並非少見，A女接受拍照的部位是屬於一般人可以隨時看到的部位，在一般常情上應不足以讓人產生刺激或厭惡的感覺，最多一般人看了會產生興奮的情緒存在，故從被告拍攝A女照片的尺度，認為三點不露的成品照片，與法條所要求的猥褻行為程度尚有差距，故被告不構成此部分之犯行；（二）就妨害性自主部分，本件證人乙○、戊○○在被告與甲○發生性行為之初時也在場及參與，而A女、B女及戊○○會一起到汽車旅館，係因B女接受被告邀約拍照，A女、戊○○擔心B女的安危，才跟B女去汽車旅館，亦即其等對被告有可能對她們採取不軌的行為是有所認知和防備的，然拍照結束後，被告可能因為情緒難耐欲與A女發生性行為而撲向A女，B女和戊○○在旁看到，如延續防衛心態，應會馬上制止或喝止，甚至幫A女報警，但B女和戊○○均沒有這樣的情形，反而其等在偵查和警詢中講的很清楚，是A女沒有做任何反抗和反應，B女及戊○○在當下的情況，都無法很明確、具體判斷A女主觀上的意願是否有遭受侵害或有違反其意願的狀況，而對欲與A女發生性行為的被告而言，在A女沒有做任何很激烈或說不要的反抗之下，如何能具體明確得知A女沒有要和其發生性行為的意願？故從B女和戊○○在看完A女跟被告為親密動作時就轉頭離開，如當時現場被告有使用強制力，A女有哭泣、不願意或表達出反抗行為的話，一般人看到時也會馬上喝止甚至報警，故從B女及戊○○轉頭離開的反應可以看出，被告和A女在親熱的過程中，A女應沒有反抗動作或有違反其意願的情緒表現，故被告才會繼續與其發生性行為；（三）況被告稱因A女過程中有表達不願意時，被告也就停下來，這部分事實從戊○○與B女警詢中的陳述可以清楚了解，A女跑過來時表示她說不要而被告停下來，試想，如被告一開始即違反A女的意願，而對A女為妨害性自主的行為，豈有可能因為A女一句不要而停止行為，亦即一開始違反A女意願，後來又尊重其意願，此實殊難想像，這樣情緒的落差一般人亦很難做到，故認為可以從被告的陳述及證人B女和戊○○的陳述「A女說不要時被告就停止跟其發生性行為」看出，被告一開始應沒有違反A女意願的狀況。至於被告為何事後要與A女道歉，於法院審理中詰問B女和戊○○時，其等稱A女事後可能反悔，後來有做情緒的表現如哭泣等，被告在考慮A女有憂鬱症的病史，或不希望事情擴大，願意當下讓案子圓滿解決之下，願意跟A女道歉，但該道歉行為不代表被告確實有對A女有為性侵害的行為，且依照現在實務見解，被害人與他人合意發生性行為後，事後反悔提出刑事告訴的案件屢見不鮮，後來經檢察官不起訴或法院為無罪的判決，新聞媒體上時有見聞，故不能從A女事後反悔的反應，即推論被告一開始即有違反A女意願與其發生性行為的狀況，故從整個過程可以確認被告並無違反甲○的意願；（四）另A女事後搭乘被告之車離開汽車旅館，亦未立即報案或向家人提及顯不合理；（五）就被告是否知道甲○年齡部分，從甲○、乙○、戊○○及被告先前的陳述都講的很清楚，在拍照過程中並沒有講到A女的年齡，雖然A女於法院審理中改稱說她有跟被告講到年齡部分，但此部分陳述跟B女及戊○○之證述已不一致，且A女此部分證述前後不一致，故A女此部分的證述，不足以對被告為不利的認定；（五）至於被告所參與的群組有無可能看到A女年齡部分，法院詰問證人過程中得知該群組至少八、九十個人，經詢問被告，其表示不止是一、二百個人以上，在龐大數量的群組中，被告不可能對群組裡面每一個人的基本資料及相關訊息都予以查證或了解，故不能從戊○○證述被告是該群組的一員而推論出其知道A女年齡，雖A女當天沒有化妝，但一個人判斷某人的年齡時，有時不只從外觀看，從言行舉止及談吐都可以作為判斷的標準，本件並沒有任何的事證可以判斷被告對A女的年齡是否已年滿十四歲或十八歲予以認定，故基於罪疑惟輕原則，應為被告有利之認定。綜上，被告未違反A女的意願，亦不知A女真實年齡，故就刑法第222條加重強制性交，及同法第221條強制性交犯行部分，認均與構成要件不符合，請予無罪諭知云云。經查：
一、被告有於104 年9 月26日下午前往高雄市○○區○○○路之「享溫馨KTV 」唱歌，並於唱歌結束後，至高雄市○○區○○路○○○ 號之「杜拜汽車旅館」，由被告於當日晚間8 時2分許租賃兩間房間（房號分別為305 、307 ），並於上開旅館房間內對裸體之A 女拍攝照片，並於拍照結束後與A 女發生性交行為等情，業據被告供承在卷（偵卷第42頁反面至44頁、聲羈卷第5 頁、院卷第12頁反面、43至44頁），核與證人A 女於偵訊、本院審理中（偵卷第12、42頁、院卷第94頁反面至97頁）、B 女警詢及本院審理中（警卷第10頁反面至11頁、院卷第79至80、85頁）及戊○○於警詢、偵訊、本院審理中（警卷第16頁反面至17頁、偵卷第14至15頁、院卷第
104 至105 、111 至112 頁）之證述情節相符，並有汽車旅館入房退房時間登記表4 張、車輛詳細資料報表、汽車出租單影本各1 張在卷可稽（警卷第23至29頁），此部分事實，堪以認定。
二、本院認定被告有拍攝少年為猥褻行為之電子訊號：
（一）被告主觀上可預見A女可能係未滿18歲之女子：
1.被告於偵訊中陳述：「（是否承認與未滿14歲之人發生性行為？）我不知道她未滿14歲。」、「（剛剛在庭外是否有看到A 女？）有。」、「（A 女外貌至今仍是未成年模樣，是否承認與未成年人發生性行為？）我承認。」（偵卷第43頁反面至44頁），再於檢察官向法院聲請羈押訊問庭時陳述：「（對未滿14歲的被害人強制性交是否承認？）我當下知道她可能未滿18歲，但是不知道未滿14歲。」（聲羈卷第5 頁）。
2.證人B 女於本院審理中證述：當天A 女去KTV 唱歌沒有化妝，覺得她很幼齒，大概14、15歲等語（院卷第89頁）。
3.證人戊○○於本院審理中證述：「我說『你知道A 女是未成年嗎？』，他說『我知道』，我說『你知道很嚴重嗎？』，他說『他知道』」，於同次審理中證述：A 女沒有化妝，看起來是國中生的臉（院卷第110 頁反面）。
4.A 女係00年00月0生，案發時為未滿14歲之少女等情，有
A 女年籍資料在卷可參（偵卷彌封證物袋內）。又被告有於上開旅館房間內對著A 女裸體拍攝照片一節，業經認定如前。則被告近距離觀察、拍攝A 女，當可經由目睹A 女容貌，觀察A 女談吐、舉止，而預見A 女可能係未滿18歲之少女。
5.綜合上開證據資料，被告於近距離觀察、拍攝A 女照片，且已於偵查中坦承知悉A 女可能未滿18歲，參以證人B 女、戊○○亦證述其等觀看A 女容貌，覺得A 女外表容貌像
14、15歲或國中生，而A 女於本案行為時尚未滿14歲，縱可能認其較實際稍微成熟，應無誤認A 女為已滿18歲之可能，故被告應可預見A 女可能係未滿18歲之女子。
6.A 女雖於本院審理中證述，其在KTV 唱歌時記得有與被告聊到就讀學校及年級等事，及被告要A 女及B 女脫衣服時有向其等確認年齡，其當時告知被告係國一學生等節（院卷第96頁反面），然A女於同次審理中亦證述在KTV時其未跟被告講過話（院卷第101頁反面），在偵訊中亦證述在拍照過程中幾乎沒有與被告聊天，被告亦未問及年齡及就讀學校等語（偵卷第13頁），現見A女此部分所述前後不一，故此部分尚難遽為被告不利之認定。
7.至戊○○雖於偵訊中證述，A 女於LINE群組中的記事本有自我介紹，A 女就自己之年齡都誠實記載，其確定被告知悉A 女未成年等語（偵卷第15頁），然其於本院審理中亦證述：A 女、B 女及我都有在該群組裡面，被告那時叫「太陽」，我不確定被告案發前有無看過A 女、B 女之自我介紹，該群組約有八、九十個會員，一天訊息有幾千個，我不會每個都看，故無印象被告有跟A 女聊天等語（院卷第109 頁反面、115 頁），由上開戊○○之證詞可知系爭群組會員眾多，每天訊息上千，其亦無法確認被告有無看過A 女之自我介紹，卷內亦無其他積極證據證明被告確有看過A 女之自我介紹，因而知悉A 女實際年齡，故此部分尚難遽為被告不利之認定。
（二）被告所拍攝者為猥褻行為之數位照片（電子訊號）：
1.當天在拍攝照片現場之被告、A 女、B 女、戊○○對此部分之證述：
（1）被告於偵訊中陳述：我有拍A 女、B 女的裸照，他們有露出胸部（偵卷第44頁），於本院審理中陳述：我有幫她們拍照，但是以三點不露之方式拍攝，她們人是全裸的沒錯（院卷第12頁反面、38頁）。
（2）證人A 女於偵訊中證述：除B 女外，我也有被那男子拍攝裸照，沒有全裸，我有用手擋住重要部位等語（偵卷第12頁），於本院審理中證述：被告叫我陪B 女拍照，我答應了，被告要求把外衣脫掉，好像只剩內褲等語（院卷第95頁）。
（3）證人B 女於警詢中證述：我被己○○拍攝裸照時，0000-000000 及戊○○都在場，用單眼相機拍攝，因為我們是拍裸拍，最先是有用浴巾包著，後來就把浴巾拿掉，全身裸露上胸部，下半身有內褲，拍攝時0000-000000有一起拍攝裸照，全身裸露上胸部，大約有10餘張等語（警卷第11頁），於本院審理中證述：當時我有看到他的手冊，我有詢問他是否有在拍照，當時我對外拍比較有興趣，但那次他卻邀我去旅拍，我們在KTV 碰面之前，他就已經在網路上邀約我去拍照，我知道當時一唱完歌就我一個人要去，但之後A 女、戊○○她們二人也跟著要去，忘記A 女、戊○○一起去的理由，我只記得他那個時候有問我說另一個女生要不要去，我忘記我給他的回應了，到了汽車旅館之後，實際上有參與拍照者是我和A 女，我不知道A 女在汽車旅館為何願意給譚德峻拍照，譚德峻拍照過程中，我與A 女是一起拍照，A 女在拍照過程中，譚德峻有問A 女要不要把浴巾拿掉，她有猶豫，她的臉就是很尷尬跟我講，說是真的有把浴巾拿掉嗎，A 女最後還是有把浴巾拿掉，被拍照過程中，我們剛開始有遮蔽物，後面全裸只是用身體遮著而已，不知道當天譚德峻為我們拍了幾張照片，他沒有跟我們講，他拍完時有稍微給我看了幾張，遮掩的照片，沒有露點，有露點的應該是不小心跑出來的，露點的照片當場就直接刪掉等語（院卷第79至80頁）。
（4）證人戊○○於警詢中證述：我知道我們還沒有開始唱歌時就已經與該名男子約好了要拍裸照…，在該名男子拍攝裸照時，我有在場，他係以單眼相機拍攝，該名男子問我及0000-000000 要不要拍攝，我告知該名男子我不要，該名男子就叫0000-000000 和B 女去洗澡，洗好了以後就開始拍攝，他們兩人起先是披浴巾拍攝，該名男子說這樣不好看，就叫他們把浴巾拿下來，全裸拍攝等語（警卷第16頁反面至17頁），於偵訊中證述：B 女有跟那名男生約好有去旅拍，他們就問我及A 女要不要去，A 女就說要去。我騎機車載A 女，B 女由那名男生開車載去，我們去杜拜汽車旅館開2 間房間，由那名男生付錢，一開始我與A 女同一間，那名男生與B 女同一間，後來我與A 女去隔壁間找B 女和那名男生。那名男生問我及A 女是否要拍照，我說我不要，A 女同意，後來
A 女及B 女先去洗澡，我們四人就在同一間，A 女及B女洗完澡就開始拍，她們全裸，只包著浴巾，後來浴巾就打開光溜溜，A 女及B 女就用手或枕頭遮重要部位，但二個人都是沒有穿衣服，我有看到一張是A 女與B 女正面相抱沒有露點等語（偵卷第14頁），於本院審理中證述：在汽車旅館裡面參與拍照的人有A 女、B 女，A女、B 女全裸，男生一個口令、女生一個動作，拍照時
A 女、B 女有拿浴巾或遮掩，或是以姿勢來遮掩重要部位，男生就說「你要不要把浴巾拿掉我拍看看」、「你要什麼姿勢我拍看看」，A 女、B 女一開始有尷尬，但是就照做，拍出來的結果有無露點我不清楚，應該有拍到屁股大腿，也有兩個女生抱在一起從側面拍的照片，後來因為A 女之母打電話來叫A 女回家，所以結束拍照等語（院卷第105 至106 、111 頁）
2.綜合上開A 女、B 女及戊○○之證詞及被告之陳述，可知被告幫A 女、B 女是拍攝全身之裸照，並有女女正面相抱姿勢之全裸照片，在拍照時就乳頭、陰部部分僅以浴巾或姿勢借位處理，但仍有拍攝到露點的照片，並非僅就大腿、側乳或屁股側面局部拍攝甚明。又A 女於被告為本案行為時，係12歲以上未滿18歲之少年，已如前述。而A 女被拍攝之數位照片含A 女裸露乳房、身體、女女相抱等內容，對於1 個少年在學生，實難認具藝術性、醫學性或教育性價值，客觀上已屬足致一般人性遐想並刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻行為照片。故被告辯稱大腿、側乳或屁股側面，屬於一般人可以隨時看到的部位，在一般常情上應不足以讓人產生刺激或厭惡，並非猥褻照片云云，不足採信。
3.被告當天所使用對A 女、B 女拍攝為單眼數位相機，曾透過LINE通訊軟體或臉書將A 女及B 女之數位照片傳給B 女等情，為被告所自承（偵卷第44頁、院卷第147 頁），佐以B 女於本院審理中證述：拍照的當下即看到成品等語（院80頁反面），故被告於案發當日對A 女所拍攝為數位照片（即電子訊號）。可以認定。
4.綜上，本案事證明確，被告此部分犯行堪以認定，應依法論科。
三、本院認定被告有對少年A 女為強制性交：
（一）就被告主觀上應可預見A 女可能係未滿18歲之女子部分，詳前貳、二（一）部分。
（二）被告於對A 女、B 女拍攝裸照結束後，於B 女、戊○○走在前、A 女在後欲離開上開拍攝照片之旅館房間時，撲向
A 女，將A 女撲倒在床，壓制其肩膀及手臂，並親吻A 女，不顧A 女以手推拒表達反對意思，將A 女衣物脫去，並撫摸A 女身體，並以其生殖器插入A 女生殖器抽動，嗣後
A 女至隔壁B 女及戊○○所在房間，向其等表示遭被告強制性交，被告隨後亦進入該間房間內，向A 女下跪道歉等情，業據證人A 女於105 年8 月24日偵訊中證述：因為當時我說我要回家，戊○○跟B 女及我都要走到另一個房間拿自己的東西回家，戊○○及B 女走在前面，那名男生就把我單獨留在拍照的房間，把我的衣服脫掉，我並不願意，我有推那名男生，後來那名男生有以他的生殖器進入我的陰道，這個過程我有跟他說我不要，但他沒有理會我。之後B 女、戊○○她們看我怪怪的，有問我，我應該是回答她們說我被強姦等語（偵卷第12頁），又於106 年3 月21日偵訊中證述：當天他對我為強制性交後，我到另外一間房間，B 女與戊○○發現我怪怪的，他們問我發生什麼事，我回答他們說「我好像被強姦了」，之後戊○○要求被告跪下向我們道歉。我已經不記得被告當時有無跪下來等語（偵卷第41頁反面），又於同次偵訊中證述：當時我嚇傻了，我不知道該怎麼辦，他違反我的意願，他是性行為中間才問我是否同意與他發生性行為，而且一開始我已經拒絕了，我有跟他說不要，我也有搖頭，在性行為時，我也有用手及腳推開被告，但我無法推開他，所以他的性器官有插入我的性器官等語（偵卷第45頁），再於106 年
8 月9 日本院審理中證述：拍完照後我和B 女一起穿衣服，他把我壓在床上想跟我發生關係，我嚇到不知道如何反應，被告沒有徵詢我的意見，也沒有有放慢動作等我的回應，印象中有向被告表示我不要、推他，被告他好像是問我為什麼不要，被告有脫掉我全部衣服、親我、撫摸我身體、用他的生殖器插入我的生殖器，我記得在我說不要、或有些反抗動作時，被告沒有停止動作，我後來有哭出來，然後被告才停止動作，之後叫我去隔壁房間，去了隔壁房間後，戊○○和B 女看我的表情覺得好像有哭過，她們才問我發生什麼事情，我才跟她們說，我「被他怎麼了」，印象中被告當天有向我下跪道歉，因為他有承認他對我做那件事，就是強姦我，我當時拍完照收工要離開時，沒有預見到被告會撲上我，沒有預料到會發生這種事，後來好像是戊○○載我回家，之後沒有再提到這件事情等語明確（院卷第98頁至103 頁）。再參以（1 ）證人B 女即現場目擊者於警詢、本院審理中證述，在KTV 唱歌時，A 女與被告沒有什麼互動，拍照過程中被告在旅館冷氣房中仍覺得熱而脫掉衣物只剩內褲，在拍照結束後，其與戊○○、A 女原本要離開，並沒有要到隔壁房間去，在要走出拍照房間的那一刻，被告突然把A 女從肩膀處撲倒在床上，
A 女當時肩膀到手臂都被被告壓住，A 女當時有用手推一下被告，被告當時有親吻、撫摸A 女，並叫其與戊○○去隔壁房間等，其與戊○○才去隔壁房間，大概半個小時後
A 女至其等所在房間，當時A 女的表情是哭的，感覺被欺負，一臉不願意，其與戊○○詢問A 女，但A 女都不講，只說了一句話「我好像被強姦了」，之後被告有跪下來跟
A 女對不起，以當時的狀況其並未預料被告會將A 女撲壓在床（參警卷第11頁反面至12頁、院卷第86至90頁）；（
2 ）證人戊○○即現場目擊者於警詢、偵訊、本院審理中證述，當時被告身上最後只剩一條內褲，看到被告突然將
A 女撲倒在床，A 女手部有推的動作，當時被告撲倒A 女之姿勢，A 女無法起來，被告親A 女嘴巴、摸A 女，A 女沒有任何反應，沒有叫聲，什麼都沒有，就是靜靜的躺在那邊，被告當時對其及B 女說「你們去隔壁房間啦」，約半小時之後A 女到其與B 女所在房間時，表情很凝重，說「我覺得我好像被強姦了」，被告跟A 女道歉下跪，想用金錢彌補，A 女都說不用，事後A 女就算了。而當天並沒有預期A 女會與被告發生性行為。又在KTV 或旅館時並未發現A 女對被告有以言語或動作對被告表現好感等語（參警卷第17頁反面至18頁、偵卷第14至15頁、院卷第106 至
107 、113 至114 頁）；（3 ）被告在案發當時向A 女下跪，並要求B 女、戊○○不要報警，A 女亦表示不想把事情鬧大等情，業據B 女、戊○○證述在卷（警卷第12、18頁、偵卷第15頁、院卷第108 頁、114 頁反面），況本案係因A 女於105 年初因感染性病就醫，並經C 女告知學校老師、通報丙○，始查悉本案案情，可見A 女並無故意誣指之動機。綜合上開證據資料，A 女對於被性侵之基本事實所述前後一致，核與B 女、戊○○之證述情節大致相符，且A 女當時並無在言語或身體動作有令被告誤會之情形，案發後亦不想鬧大此事，況本案之所以被發現，亦非A女蓄意為之，A 女並無故意誣指被告之必要，堪認A 女上開被告以強暴手段對其親吻、撫摸，並以生殖器插入其生殖器之指述，尚屬有據
（三）被告暨其辯護人雖陳稱：A 女並無任何抗拒、呼救動作，且被告於A 女表示不願意時，即自行停止，並未違反A 女意願而為強制性交云云。然：
1.被告於偵訊中自承：我當時看完她們二人的裸體後，我有性衝動，我有問A 女是否同意，她有點頭，但她沒有說同意，所以我就叫B 女、戊○○去隔壁房間，方便我與A 女發生性行為，當時我沒有辦法思考，因為我當時有性衝動，她沒有說不要，我用生殖器插入A 女的陰道後，做愛做到一半，我發現A 女都不講話，也沒有與我互動，她沒有抱我，也沒有親我，是我主動親她的，所以我就停止，我幫A 女把她的衣服穿上，A 女當時發呆了，都沒有反應，她穿衣服後就去隔壁房間找她的朋友等語（偵卷第44頁）。
2.A 女證述當時被此突發行為嚇傻了，不知如何反應，被告並未徵得其同意，有向被告搖頭、表示不要、用手推，被告並未理會，亦未停止動作，被告以生殖器插入A 女生殖器後，A 女哭泣，被告才停止動作等情，已如前述，而B女與戊○○亦證述被告突然撲倒A 女在床，看見A 女用手推，被告當時壓住A 女肩膀及手臂，以當時A 女被壓住之姿勢，並無法起身等節，亦如前述，況A 女當時年紀尚輕且社會閱歷不豐，不免臨事怯弱，力有未逮，其處事及應變能力自然遠低於一般智識正常之成年人，於突遭撲倒壓制而驚惶失措之狀況下，不知如何處理而未能及時大聲呼救，難認與常情有違。故被告所辯A 女並無任何抗拒動作，且其於A 女表示不願意時，即自行停止，即與事實不符。
3.另參以B 女、戊○○證述，從其等離開被告與A 女所在房間，大約半小時後，A 女始至其等房間，換言之，被告將
A 女撲倒壓制在床親吻、撫摸、插入生殖器至停止之時間至少20餘分鐘，其性衝動已獲得一定程度之緩解。
4.綜合上開證據資料，觀諸A 女在被撲倒壓制在床時，不知如何因應，於被告停止行為後，仍處於發呆狀態，毫無反應，尚需被告幫其穿衣等種種反應，益徵A 女確實被被告之行為所驚嚇，而失去反應力，確無意願與被告發生性交行為，且依A 女證述，被告因見其在哭泣，始停止性交行為，而被告亦自承一開始其係處於性衝動無法思考之狀態，係因插入生殖器於A 女生殖器，過程中發現A 女都不講話、沒有互動才停止一節，顯見被告係因過程中A 女不講話、無反應、哭泣等，始停止性交行為，並非於A 女向其表示不願意時，即停止性交行為甚明。
（四）被告之辯護人為被告辯護，B 女、戊○○在場目擊，並未制止被告，甚且於偵查中證述A 女沒有任何反抗和反應，若其等亦無法具體判斷A 女主觀上的意願是否有遭受侵害，被告如何在A 女沒有做任何很激烈或說不要之反抗下明確得知A 女沒有與被告發生性行為之意願等語。查被告係於眾人結束上開拍照後欲離開上開旅館房間時，突然將A女撲倒壓制在床，當時A 女、B 女、戊○○均未曾預料被告會有此突襲性之行為，雖B 女、戊○○當場並未制止被告，然B 女、戊○○於本院審理中證述，因A 女沒有對B女、戊○○呼叫、表達不願意，其等始至隔壁房間（參院卷第88頁反面、103 頁反面），而A 女遭被告撲壓在床時有用手推被告、無叫聲、靜靜躺者之情形，亦經B 女、戊○○證述在卷，此更證明A 女當時遭被告突襲性撲倒壓制在床，因受驚嚇失去因應之能力。況B 女、戊○○與A 女隔有距離，被告卻係直接壓住A 女之人，當能直接感受A女之身體反應、面部表情，豈能以隔有距離之B 女、戊○○未當場制止被告，而推論被告並無違反A 女之意願發生性交行為？故此部分尚難為被告有利之認定。
（五）被告之辯護人另為被告辯護：A 女事後搭乘被告之車離開汽車旅館，亦未立即報案或向家人提及此事顯不合理等語。然證人戊○○證述，其騎機車載A 女至汽車旅館門口停好機車，才一起搭被告駕駛之汽車進入汽車旅館，離開汽車旅館時，亦係一起搭被告駕駛之汽車至汽車旅館門口，其再騎機車載A 女離開（警卷第17至18頁），B 女亦證述：當日我們係一起到汽車旅館門口就分散，戊○○載A 女，我和被告一起回台南（院卷第83頁），換言之，A 女係與B 女、戊○○一起搭乘被告駕駛之汽車，而所搭乘之距離僅為汽車旅館門口至汽車旅館房間之短短距離，基於A女在遭性侵後不欲張揚此事，故其礙於現實需要或迫於無奈，短暫與他人一起搭乘被告駕駛之汽車，未告知家人及報警，即與常理無違，尚難據此為被告有利之認定。
（六）綜上所述，被告對少年A 女為強制性交犯行，堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。此條規定係規範行為後法律有變更所生新舊法律比較適用之準據法，應適用刑法第2 條第
1 項規定，為「從舊從輕」之比較，然倘行為後，法律並無變更，僅係法律名稱、條項次之更改或單純文字用語之修改，並未因更（修）改而影響構成要件及法定刑，自無適用刑法第2 條第1 項為新舊法比較之問題，而應逕行適用現行法條。查「兒童及少年性交易防制條例」業經總統於104 年2 月4 日以華總一義字第10400014201 號令修正全文，並將名稱修正為「兒童及少年性剝削防制條例」，而自被告行為後之106 年1 月1 日起施行。比較修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第1 項之法條文字，與修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第1 項之規定，除將「未滿18歲之人」改為「兒童或少年」、「錄影帶」改為「影帶」及增列「照片」外，其餘文字內容並無二致，法定刑亦完全相同。而依兒童及少年福利及權益保障法第2 條第1 項規定，所謂兒童或少年，與未滿18歲之人本無不同；而「錄影帶」與「影帶」文義上並無差異，且修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第1 項文字雖為「圖畫」，然已包含規範「照片」在內，是以可認該部分純係形式上文字修正，而無關乎要件內容之不同。修正前後條文既僅係形式上作文字修正及條次調整，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時即修正後之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1 項之規定。又本院於審理中告知被告上開法律修正前後之條文規定，自不影響被告之訴訟防禦。
（二）次按兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項規定，成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2 分之1 。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定；又刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。上開所定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2 分之1 」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施（實行）犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，始屬刑法分則加重之性質（最高法院92年度第1 次刑事庭會議決議、99年台上字第1128號判決意旨參照）。
（三）查A 女於被告行為時係12歲以上未滿18歲之少年，此有A女代號與真實姓名年籍對照表1 份在卷可參。是核被告就拍攝A 女猥褻行為電子訊號部分，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1 項之拍攝少年猥褻行為之電子訊號罪；就對A 女強制性交部分，係犯成年人故意對少年犯刑法第221 條第1 項之強制性交罪。被告於上開時、地強行親吻、撫摸A 女身體之強制猥褻行為，應為強制性交之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
（四）被告所犯拍攝少年猥褻行為之電子訊號部分，該罪已將被害人明定為少年，自屬針對兒童及少年為被害人所定之特別處罰規定，揆諸上開法條規定，自毋庸加重其刑；被告所犯對A 女強制性交部分，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定加重其刑。
（五）本院審酌被告預見A 女係未滿18歲之女子，尚未具有完全成熟之性自主同意能力及判斷能力，為滿足一己之慾望，拍攝A 女為猥褻行為之數位照片，並因而產生性衝動，對
A 女為上揭強制性交行為，戕害A 女之身心發展甚鉅，亦可能損及日後A 女對於兩性關係之認知，應嚴加予以責難，且犯後否認有上開拍攝少年猥褻行為之電子訊號、強制性交犯行，飾詞狡辯，尚乏確切悔改之意，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，暨高職畢業之智識程度，從事怪手司機工作，每月收入約新臺幣3 至4 萬元之生活狀況等一切情狀，就被告所犯上開2 罪，分別量處如主文所示之刑，並定應執行有期徒刑4 年，以資懲儆。
五、沒收
（一）被告行為後，刑法有關沒收之規定已於104 年12月17日修正，並經總統於104 年12月30日公布，依刑法施行法第10條之3 第1 項規定，上開修正之刑法條文自105 年7 月1日施行。而因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂刑法施行法第10條之3 第2 項規定：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法。至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。而刑法第38條第2 項修正為：「按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」嗣兒童及少年性交易防制條例於104 年2 月4 日經總統公布更名為兒童及少年性剝削防制條例，並於106 年1 月1 日施行，其中第36條第6項規定：「第一項至第四項之物品，不問屬於犯人與否，沒收之。」比較兩規定之構成要件，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6 項規定不限於犯人所有，凡屬該條所列物品均沒收，其範圍較廣，應係刑法第38條第2 項但書所謂之特別規定，於法條競合時，依特別法優先於普通法之法適用原則，應適用兒童及少年性剝削防制條例有關沒收之規定。
（二）未扣案之拍攝A 女為猥褻行為數張數位照片（電子訊號），不問屬於犯人與否，均應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6 項規定，於該罪項下宣告沒收。另未扣案被告之不詳品牌數位相機，為被告所有，供本案犯罪所用之物，業據被告供承在卷（偵卷第43頁反面、聲羈卷第6 頁、院卷第147 頁），爰依刑法第38條第2 項前段、第4 項規定，於該罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
六、變更起訴法條
（一）刑法第224 條之1 、第222 條第1 項第2 款之對於未滿14歲之男女強制猥褻罪，以被害人之年齡係未滿14歲者為要件，固不以行為人明知被害人係未滿14歲者為必要，但仍須證明行為人有對未滿14歲者為猥褻行為之不確定故意，亦即行為人須預見被害人係未滿14歲者，且對於猥褻未滿14歲者並不違背其本意，始足當之。至於行為人在客觀上雖有對於未滿14歲之男女為強制猥褻之行為，然而其主觀上所認識之被害人年齡則為14歲以上時，亦即其對於被害人實際為未滿14歲之人並無認識或預見，而欠缺對於未滿14歲之男女為強制猥褻行為之犯罪故意（包括直接故意及間接故意）時，本諸「所犯重於所知時，從其所知」之當然法理，自不能以刑法第224 條之1 、第222 條第1 項第
2 款之加重強制猥褻罪相繩，而應適用行為人主觀上所認識之罪論處（最高法院97年度台上字第2890號判決意旨參照）。
（二）公訴意旨雖認被告對A女為強制性交，而涉犯刑法第222條第1項第2款罪嫌。然A女係00年00月0生，此有代號及真實姓名對照表在卷可稽（偵卷彌封證物袋內），於案發時間即104年9月26日，年紀為13歲10個多月，換言之，不到二個月，A女即將年滿14歲。參酌被告自承知道A女可能未滿18歲，但不知道未滿14歲等語，及B女證述A女大概14、15歲等語，則被告能否進一步自A女之外貌、衣著及言行而得以預見或認知A女之實際年齡未滿14歲，並非無疑。
從而，尚難認被告與A女為強制性交行為時，對A女實際上未滿14歲之年齡有明知之直接故意，或有預見而對此不違反其本意之不確定故意。是本案既無積極證據足資證明被告明知或可得而知A女為未滿14歲之女子，基於「罪疑惟輕」及「所知輕於所犯從其所知」之法則，應認被告並無對未滿14歲之人強制性交之故意，而僅有對未滿18歲之女子強制性交之不確定故意，業如前述，然兩者基本社會事實相同，爰變更起訴法條。
參、不另為無罪諭知
一、公訴意旨另以：被告譚德峻明知B 女係12歲以上未滿18歲之少年，竟於上開房間內，要求B 女將衣服褪去，待B 女脫衣全裸後，被告遂持單眼數位相機拍攝B 女全裸之猥褻行為照片數張，因認被告另涉犯修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第1 項之拍攝未滿18歲之人為猥褻行為照片罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 第1 項分別定有明文。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第1 項之拍攝未滿18歲之人為猥褻行為照片罪嫌，無非係以A 女、B 女之指述、證人戊○○之證述、被告於偵查中之供述等為其論據。訊據被告堅詞否認有上開拍攝未滿18歲之人為猥褻行為照片犯行，辯稱：有以三點不露方式拍照，但
B 女很像在八大行業上過班，並不知B 女實際年齡等語。經查：
（一）B 女於本院審理中證述：當天穿藍色雪紡裝，有特別化妝，有染頭髮，當時我的打扮一般人認為我20多歲等語（院卷第84頁反面、92頁），佐以證人戊○○亦於本院審理中證述：當天B 女有化妝，看到B 女覺得B 女已成年等語（院卷第110 頁反面），可知B 女之外表容貌因其刻意之穿著打扮、化妝、染髮之關係，會使一般人誤會其年齡已20多歲。
（二）至B 女雖證述其在群組自我介紹裡寫年齡15歲，然其亦證述不記得被告是否知道其年齡（院卷第91頁反面）、戊○○亦證述B 女於LINE群組中寫自己15歲，其確定被告知悉
B 女未成年等語（偵卷第15頁），然戊○○於本院審理中亦證述：A 女、B 女及我都有在該群組裡面，被告那時叫「太陽」，我不確定被告案發前有無看過A 女、B 女之自我介紹，該群組約有八、九十個會員，一天訊息有幾千個，我不會每個都看等語（院卷第109 頁反面、115 頁），由上開戊○○之證詞可知系爭群組會員眾多，每天訊息上千，其亦無法確認被告有無看過B 女之自我介紹，卷內亦無其他積極證據證明被告確有看過B 女自我介紹中所記載之年齡，因而知悉B 女實際年齡，故此部分尚難遽為被告不利之認定。
四、綜上，檢察官此部分所舉前開證據，尚不足使本院不致有所懷疑，而得確信被告有此部分公訴意旨所指修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第1 項之拍攝未滿18歲之人為猥褻行為之照片犯行，致使無從形成有罪之確信，則依罪證有疑利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。揆諸首揭說明，被告此部分犯罪尚屬不能證明，本應就上揭被訴部分為無罪之判決，惟公訴意旨認此部分倘成立犯罪，與犯罪事實拍攝A 女猥褻行為電子訊號部分，係屬裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1 項、第6 項，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，刑法第11條、第221 條第
1 項、第51條第5 款、第38條第2 項前段、第4 項、第40條之2第1 項，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 10 月 18 日
刑事第十一庭審判長法 官 石家禎
法 官 陳力揚法 官 李爭春以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 10 月 18 日
書記官 李季鴻附錄本案論罪科刑條文兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。