臺灣高雄地方法院刑事判決 106年度審易字第291號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 謝佳真
蔡元祥上列被告因妨害家庭案件，經檢察官提起公訴（105年度調偵字第2351號、第2691號），本院判決如下：
主 文本件公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨係以：被告丙○○與告訴人甲○○係夫妻關係，為有配偶之人。被告丙○○及被告乙○○均明知被告丙○○係有配偶之人，竟各基於通姦、相姦之犯意，於民國104年間某日，在不詳地點，發生性交行為1次，被告丙○○因而懷孕，並於000年0月0日生下一子。嗣於105年2月25日，被告丙○○透過通訊軟體LINE傳送訊息予告訴人，告知其已懷孕、即將生子，欲與告訴人協議處理等情，告訴人始知上情。
因認被告丙○○涉有刑法第239條前段通姦罪嫌，被告乙○○涉有同條後段相姦罪嫌等語。
二、按刑法第239條之罪，配偶縱容或宥恕者，不得告訴；告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求，應諭知不受理之判決，刑法第245條第2項及刑事訴訟法第303條第3款分別定有明文。而所謂未經告訴，包括未經合法告訴者在內，配偶對於已經縱容或宥恕之姦罪，既不得告訴，檢察官據其告訴而起訴者，應依上開法條為不受理之判決（司法院院字第2383號解釋參照）。次按刑法第245條第2項之縱容與宥恕，其不得告訴之範圍相同，如有告訴權人對於共犯中一人宥恕，按照告訴不可分之原則，對於其他共犯，自亦不得告訴。又縱容配偶與人通姦，告訴權即已喪失，不能因嗣後翻悔而回復，且所謂縱容，但有容許其配偶與人通姦之行為即足，至相姦之人，原不必經其容許（司法院院字第2261號、第1605號解釋參照）。
三、訊據被丙○○、乙○○告固就前揭公訴意旨所指之事實坦承不諱（見本院卷第23頁、第25頁、第36頁），惟被告丙○○辯稱：告訴人甲○○有事前縱容的情事，因為我與告訴人在101年9月就因為打算離婚而分居，所以我在101年9月就搬出來自己租房子住，後來我與被告乙○○於102年6月在一起，告訴人在臉書上有留言「妳自己和那個男的去過你們的生活互不干涉」，之前我約告訴人出來簽離婚協議書，告訴人都說沒時間不出來，一直拖到現在。我之前於104年間（應是103年間）也有懷孕過一次，我有跟告訴人講，希望快點跟我離婚，但告訴人仍不出面，所以我把孩子拿掉，這部分我有臉書的留言內容可以證明。之後我又懷孕，我在104年8月傳訊息給告訴人，因為之前我傳臉書，告訴人又都沒有回，所以我才傳訊息跟告訴人說，且當時我外婆過世，有拋棄繼承的問題，告訴人在104年8月31日有回覆關於拋棄繼承的問題，所以我可以確定之前我告訴他我又懷孕的訊息，告訴人知道，我也有當時我跟告訴人傳訊息的資料可以證明。後來我會決定把小孩生下來，是因為不想因為告訴人遲遲不跟我解決離婚的事情，又把小孩拿掉。我跟法院提出的否認子女訴訟，已經判決確定，目前小孩已經由被告乙○○認領。另外102年6月2日，告訴人也有在臉書留言「喬到時間就會跟妳說」，可以證明我們當初有要離婚等語（見本院卷第23頁）。被告乙○○亦引用被告丙○○前開所辯主張告訴人有事前縱容之情事（見本院卷第24頁、第36頁）。經查：
（一）被告丙○○與告訴人為夫妻，被告丙○○及被告乙○○均明知被告丙○○係有配偶之人，於104年間某日，在不詳地點，發生性交行為1次，被告丙○○因而懷孕，並於100年0月0日產下一子，經高雄醫學大學附設中和紀念醫院為親子鑑定，該產下之子與被告丙○○、乙○○具有親子關係，被告丙○○遂對告訴人提起否認子女之訴，業經判決確定，現該小孩由被告乙○○認領之事實，業據被告丙○○、乙○○供認不諱（見本院卷第23頁、第25頁、第36頁）），核與告訴人於偵查及本院陳述之情節相符（見他一卷第6頁，本院卷第24頁），並有告訴人之戶籍謄本、否認子女之訴之民事起訴狀、被告丙○○所產下子女之出生證明書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院親子鑑定報告各1份附卷可稽（見他一卷第2頁，他二卷第2至5頁），自堪認定。
（二）被告丙○○之臉書暱稱為「Cn Tes」，告訴人臉書暱稱為「老卡丘」，告訴人於102年6月2日在臉書以「老卡丘」之暱稱對於被告丙○○在臉書以「Cn Tes」暱稱之留言，回應以「別吵我～我有多的心力來照顧小孩我就很謝謝你了～至於事情我喬到時間就會跟你說～～沒有要拖你的意思～～」內容之留言；於102年7月22日告訴人在臉書又以「老卡丘」之暱稱留言「什麼叫放過妳～～什麼叫玩妳～～～我忙工作忙小孩忙新家忙到一天只睡四五個小時～一星期只放一天帶小孩去玩～我現在有干擾妳的生活嗎？？？妳跟他要怎麼樣是你的們的事～～別逼我～～我真的沒時間～～～妳再逼我～～好呀～～～～談條件呀～～～～（1房子一人一半～當初是說好聽怕被我離婚，人老了沒地方住～～那請問以後你要和他住嗎？～～～2存款一人一半～～～妳辛苦存錢～～我也辛苦～～～我現在要養二個小孩還要負擔房貸～我沒你那麼輕鬆～～～3小孩的贍養費～～～一個月二萬～～～4還有媽說要拿回金子～～～阿公留給我的～～～5還有小孩的錢～～～紅包～～那些都是屬於小孩的）～～～或者你這六項你視錢如命做不到～～那妳也有另外的選擇～～（別吵我和小孩～小孩想見你我自然會帶去見你～～妳自己和那個男的去過你們的生活互不干涉～讓一切斷得乾乾淨淨）～～如果這二種你都做不到的話～～就不要再吵我要我簽～～不是我沒品～是妳逼人太甚～～～」之內容一情，有臉書對話截圖2張存卷足憑（見本院卷第17頁），告訴人對此並不否認（見本院卷第24頁），應堪認定。是以，觀諸告訴人上開於102年6、7月間之留言已敘及「至於事情我喬到時間就會跟你說～～沒有要拖你的意思」、「我現在有干擾妳的生活嗎？？？妳跟他要怎麼樣是你的們的事」、「當初是說好聽怕被我離婚，人老了沒地方住～～那請問以後你要和他住嗎？」、「妳自己和那個男的去過你們的生活互不干涉～讓一切斷得乾乾淨淨）～～如果這二種你都做不到的話～～就不要再吵我要我簽」等內容，足認被告丙○○上開所辯：我與告訴人在101年9月就因為打算離婚而分居，所以我在101年9月就搬出來自己租房子住，後來我與被告乙○○於102年6月在一起等語，相較告訴人所稱：對於被告丙○○所說那些臉書留言及訊息的事情，我不否認，但我不知道她當時是講真的還是假的，且被告丙○○之前也有否認過她跟被告乙○○在一起，被告丙○○所說因為要離婚而分居的事情不是事實，是因為被告丙○○於101年9月離家，我有去找她，大概有5、6天的時間都找不到人，連她的親朋好友都聯絡不到，她離家之後就都沒有再回來了等語（見本院卷第24頁），若告訴人當時未有與被告丙○○離婚之打算及認知到被告丙○○係與被告乙○○在一起，何以會主動在留言中提及上開內容，足認被告丙○○所辯，顯與客觀證據較為符合，而值採信。從而，告訴人於102年6、7月間，在與被告丙○○仍有婚姻關係之情況下，既已表明被告丙○○自己去跟配偶以外之男子即被告乙○○過生活互不干涉，自足認告訴人對於被告丙○○於公訴意旨所指之104年間通姦行為，事前已有「縱容」之情事。
（三）至告訴人雖又具狀指稱：本件告訴人所提告者係被告丙○○在105年2月25日於臉書所傳送之懷孕訊息，並經友人告知被告丙○○確實有懷孕而肚子隆起的之現象，告訴人始知被告丙○○又再通姦之事實，而提起本件告訴，因此無縱容或宥恕的情形等語（見本院卷第44頁）。然查被告丙○○雖於105年2月25日以其0989＊＊＊036號門號，傳送內容為「在兩個月我就要生了，如果一出生小孩就要立刻入你的戶籍了！可以出來協議處理嗎？到時候還是要打確認親子關係的官司，我真的有找律師要處理了但還是希望能出來談談協議離婚就好～」之訊息予告訴人，惟被告丙○○前於103年3月30日即曾以臉書Messenger傳送內容為「我們離婚好嗎？我真的懷孕了，拜託你。。我們出來談談好嗎我們出來談談好嗎？這樣托（應是「拖」）下去對我們沒有好處。。。我們該離婚了，少數人知道我有了，大家給我的建議，都叫我生下來但不要跟你說，但我堅持要告訴你，我希望你不是最後才知道，我也知道跟你說後你可能就會採取行動來告我，但我覺得我們應該出來談談，我也希望以後我們真的能因為那兩個小孩我們會是很好的朋友。。。拜託我們出來談談好嗎？好聚好散。。。離婚好嗎！」之訊息予告訴人，之後被告丙○○又於104年8月28日傳送內容為「今天請阿姐打電話給你我沒有告訴她，我懷孕了，上次告訴你懷孕是真的，但我選擇了拿掉因為我希望能多給你一些時間，不希望再傷害到你，但這次我決定要生下來了，因為我想小孩，我要小孩，我不想再殘害無辜的生命，我知道我對不起你們但沒有小孩的日子我心如刀割！」、「我知道告訴你這殘酷的事實會讓你更痛但我別無它法，我不希望生下來以後才讓你知道，因為不離婚必須入你們家的戶籍反而會造成更大的傷害所以才告訴你！你可以告我，罵我，恨我我都接受，但是我真的不希望小孩生下來會讓你們更難堪，我只能消極的等待你的回應希望你考慮！」訊息至告訴人使用之0916＊＊＊537號門號一情，有此部分之訊息內容3份存卷可稽（見他一卷第3頁，本院卷第28頁、第30頁），告訴人對此亦不否認（見本院卷第24頁），亦可認定。因此，被告丙○○所辯前有懷孕一次有傳訊息告知告訴人，但之後拿掉一情，亦可採信，益證告訴人事前確有「縱容」之情事，揆諸前開司法院解釋，告訴人之告訴權已喪失，自不能因嗣後翻悔欲對104年間被告丙○○之通姦行為提告而回復。
（四）綜上，告訴人在對被告2人提出告訴之前，對其妻即被告丙○○既因事前縱容而喪失告訴權，揆諸前揭司法院解釋，其對被告乙○○涉犯相姦罪部分，依告訴不可分之原則，自亦不得告訴，乃告訴人竟於縱容後，翻悔於105年3月22日對被告2人提出通、相姦罪之告訴，仍無礙於本件告訴人對被告2人不得告訴之事實。
四、綜上所述，本件告訴人既不得提起告訴而向檢察官提起，檢察官並據以起訴，屬告訴乃論之罪未經合法告訴，起訴之程序違背規定，於法未合，應依刑事訴訟法第303條第3款為不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第1款，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 12 日
刑事第五庭 法 官 楊儭華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 4 月 12 日
書記官 劉企萍