臺灣高雄地方法院刑事判決 106年度易字第175號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 曾建森
鄧秀珍共 同選任辯護人 林嘉柏律師上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第6798號），本院判決如下：
主 文庚○○共同犯詐欺罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
子○○共同犯詐欺罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、庚○○於民國102 年間係址設高雄市○○區○○○路○○號庚○○診所之醫師（遷移前舊址為同上市○區○路○○號1 樓），子○○當時係址設高雄市○○區○○○路○○號真健康藥局之負責藥師，2 人為夫妻關係，且均為從事醫療業務之人，又上開診所、藥局均業與衛生福利部中央健康保險署（下稱健保署）簽訂「全民健康保險特約醫事服務機構合約」，係受託辦理全民健康保業務之診所及藥局。
㈠庚○○明知藥師或藥劑生未親自調劑者，不得申領藥事服務
費，亦明知丁○○（未據起訴）僅將其藥劑生執照登錄在庚○○診所，而未實際在該診所執行調劑業務，竟意圖為自己不法之所有，與丁○○共同基於詐欺取財及行使業務上登載不實準文書之犯意聯絡，由庚○○先以不詳之代價向未實際於該診所從事調劑業務之丁○○租借藥劑生執照（即俗稱「租牌」或「借牌」之方式），於102 年2 月13日起登記丁○○為庚○○診所之執業藥劑生，並推由庚○○接續於102 年
2 月13日起，至同年3 月14日止之期間，在庚○○業務上所製作之健保署申報給付費用之網路申報電磁紀錄上，不實登載調劑藥劑生為丁○○，再以申請藥事服務費之電腦系統，透過網路連線方式，將登載不實之申請藥事服務費電磁紀錄上傳至健保署申請藥事服務費而行使之，致健保署承辦人員誤信丁○○確有實際從事調劑業務而陷於錯誤，乃將上開期間所不實申報之丁○○藥事服務費新臺幣（下同）61586 元（計算方式：申報點數64283 點×高屏區各部門總額各季平均點值）撥付予庚○○診所，足以生損害於健保署對於醫療給付費用審查核發作業之正確性。
㈡子○○明知藥劑生未親自調劑者，不得申領藥事服務費，亦
明知丁○○僅將其藥劑生執照登錄在真健康藥局，而未實際在該藥局執行調劑業務，竟意圖為自己不法之所有，與丁○○共同基於詐欺取財及行使業務上登載不實準文書之犯意聯絡，經子○○於102 年3 月間在庚○○診所隔壁設立真健康藥局後，另以不詳代價，向未實際於真健康藥局從事調劑業務之丁○○租借藥劑生執照，於102 年3 月15日起登記丁○○為真健康藥局之執業藥劑生，並推由子○○接續於102 年
3 月15日起，至同年5 月31日止之期間，在子○○業務上所製作之健保署申報給付費用之網路申報電磁紀錄上，不實登載調劑藥劑生為丁○○，再以申請藥事服務費之電腦系統，透過網路連線方式，將登載不實之申請藥事服務費電磁紀錄上傳至健保署申請藥事服務費而行使之，致健保署承辦人員誤信丁○○確有實際從事調劑業務而陷於錯誤，乃將上開期間所不實申報之丁○○藥事服務費共236555元（計算方式：
申報點數247222點×高屏區各部門總額各季平均點值）撥付予真健康藥局，足以生損害於健保署對於醫療給付費用審查核發作業之正確性。
二、案經健保署告發由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面被告庚○○、子○○及辯護人以證人丁○○103 年1 月14日之健保署業務訪查訪問紀錄、證人丑○○、壬○○、戊○○、己○○、癸○○、寅○○、乙○○、卯○○、甲○○之健保署業務訪查訪問紀錄，均為證人審判外之陳述，為傳聞證據，爭執上開證據之證據能力。經查：
㈠上開證人由健保署人員製作之業務訪查訪問紀錄，核與刑事
訴訟法第159 條之2 規定傳聞法則之例外，必須先於「檢察事務官」、「司法警察官」或「司法警察」調查中有所陳述，始有比較其前後（經法院傳喚後之證述）內容差異性之要件不同，而上開證人之業務訪查訪問紀錄，並非於「檢察事務官」、「司法警察官」或「司法警察」前所為，自無從依該法條之規定，審酌上開證人之業務訪查訪問紀錄與其等至本院審理時具結證述內容之異同及可信性等條件。從而，證人丁○○、丑○○、壬○○、戊○○、己○○、癸○○、寅○○、乙○○、卯○○、甲○○之健保署業務訪查訪問紀錄，應屬傳聞證據，且係健保署之公務員針對本件個案所製作，亦不符合刑事訴訟法第159 條之4 第1 款規定傳聞法則之例外，因被告庚○○、子○○及其等辯護人爭執上開供述證據之證據能力，依上所述，自應排除而不得採為本案認定事實之依據。
㈡除上開證據外，本判決以下引用傳聞證據之證據能力，公訴
人、被告庚○○、子○○及其辯護人於本院準備程序中均表示同意有證據能力（本院審易卷第48頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，復審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依據刑事訴訟法第159 條之5 之規定，及最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨，認該等證據資料均有證據能力。至於本判決所引用之非供述證據，與本案均具有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能力。
二、認定事實所憑證據及理由訊據被告庚○○、子○○固不否認其等於102 年間分別為庚○○診所、真健康藥局之負責人，並分別以丁○○為調劑藥劑生之名義向健保署申請及取得上開藥事服務費，惟矢口否認有何詐欺取財、行使業務登載不實準文書之罪嫌，均辯稱：丁○○確實有在上開期間於庚○○診所及真健康藥局從事調劑業務，並未不實申報詐領藥事服務費等語。被告庚○○、子○○之辯護人則以：本案除有證人丁○○、辛○○證述丁○○曾在庚○○診所、真健康藥局任職從事調劑業務外，並有相關病患證明看過丁○○，且有丁○○之藥師工作契約書、打卡紀錄、所得稅申報紀錄，而堪證明丁○○確有於上開期間在庚○○診所、真健康藥局從事調劑業務；何況如果是租借執照，通常雙方會具有一定信任關係，而丁○○係被告子○○透過藥師公會轉介而聘用，事先並不認識，應非租借執照等語，為被告庚○○、子○○辯護。經查：
㈠被告庚○○、子○○為夫妻關係，且於事實欄所載期間分別
為庚○○診所及真健康藥局之負責人等情，及其等分別於事實欄一㈠、一㈡製作以丁○○為調劑藥劑生之申請藥事服務費電磁紀錄上傳至健保署後，由該署分別核發事實欄一㈠、一㈡所載金額之藥事服務費，撥付予庚○○診所及真健康藥局等情，為被告庚○○、子○○所不否認（他卷第47-49 、
93 -94頁反面），並有全民健康保險特約醫事服務機構合約
2 份（含特約藥局適用版、特約醫院、診所、助產機構、精神附復健機構、居家護理機構適用版各1 份）、醫事機構醫事人員歷史清單查詢、庚○○診於102 年2 至3 月以藥事人員丁○○調劑處分名義申報藥事費用之明細、健保署105 年
2 月17日回函等件在卷可佐（資料卷第157-163 、171 頁、訪問卷第93-140頁、他卷第138-139 頁），上情堪予認定。
㈡本案最主要之爭點，乃係丁○○是否確實於上開期間分別受
僱於被告庚○○、子○○，而實際於庚○○診所、真健康藥局從事調劑業務。姑不論藥事人員與所服務之醫事機構間之法律關係究係僱傭或委任契約，然雙方是否確有勞務關係，或僅是租借執照，自應由丁○○是否有實際於被告庚○○、子○○擔任負責人之庚○○診所、真健康藥局從事調劑業務，並因所提供之勞務而受有對價等情加以判斷。經查：
⒈丁○○乃00年生（見他卷第7 頁），於案發當時已逾70之齡
，而被告庚○○、子○○復稱丁○○有一耳為嚴重重聽等情（他卷第36頁反面、122 頁），再依卷內陳柏蒼耳鼻喉科診所之病歷記載：丁○○於102 年2 月28日前往該診所看診時表示已有鼻塞、流鼻涕等症狀約2 週之久等語（病歷記載原文：Nasal obstruction ,nasal pain ,and mild runnuingnose for about two weeks .見本院易卷第47頁），衡諸常情，其工作能力及健康狀態已遜於一般正值青壯年且健康狀況良好之藥事人員；而依卷內資料，丁○○於102 年3 月至同年5 月間申報藥事服務費件數為5021筆（資料卷第173 頁），依其當時之年齡及體力，得否負擔庚○○診所、真健康藥局之大量調劑業務，已頗值懷疑。
⒉而目前社會上，除非因躲避債務或通緝在案等特殊因素外，
一般求職者在求職時對於是否投保勞保此攸關個人權益之事項均會事先明確約定，雇主若未依規定為勞工投保勞保，亦有相關法律責任，是以雇主為有實際提供勞務之受雇者投保勞保，應是現今社會之職場常態，且此種投保勞保之行為無從在事後溯及投保，較之其他可在事後補作之證據可信度高，不失為判斷丁○○有無實際在庚○○診所、真健康藥局從事調劑業務之重要判斷依據。而證人丁○○於臺北高等行政法院104 年度訴字第1668號全民健康保險事件中（下稱另案行政訴訟）證稱：伊退休前有以藥師身分保勞保等語（本院審易卷第35頁反面），但於事實欄所載之上開期間，卻無在庚○○診所或真健康藥局投保勞保之紀錄（偵卷第21頁），可見其並未在庚○○診所或真健康藥局投保勞保；然丁○○年事已高，若確有在庚○○診所、真健康藥局從事調劑業務，自須每日舟車往返，致其受有通勤災害之風險升高，衡情丁○○對於有無投保勞保此事自必關心，然丁○○卻未在庚○○診所或真健康藥局投保勞保，已與現今社會常情不符。又被告庚○○、子○○雖於103 年2 月20日以「庚○○診所及真健康藥局聯合說明函」向健保署高屏業務組醫管組提出庚○○診所、真健康藥局與丁○○簽立、無簽約日期之「藥師工作契約書」（契約期間為102 年2 月13日至103 年2 月
13 日 ，見訪問卷第144 頁），然於上開契約書中，對於丁○○每日之工時、休假、薪資等工作契約書重要之點，均無加以約定，顯與一般常情有異；嗣後被告庚○○於偵查中又透過辯護人於103 年12月10日提出另份之「藥師工作契約書」（他卷第20頁），相較前述「庚○○診所及真健康藥局聯合說明函」所附「藥師工作契約書」，後者增加「工作時間」之約定內容，然缺少簽名之部分；而證人丁○○於另案行政訴訟卻又證稱：簽約當時沒有談工作時間，只有談薪資等語（本院審易卷第36頁反面），是以上開「藥師工作契約書」（均為影本）不無臨訟所作之嫌，得否逕以該工作契約書，遽認丁○○曾於前開期間於於庚○○診所、真健康藥局從事調劑業務，即有可疑。
⒊證人丁○○於另案行政訴訟證稱：伊在庚○○診所、真健康
藥局期間，每天都要跑好幾趟機車，早上、中午、晚上都要去等語（本院審易卷第34-39 頁），然對照被告庚○○雖提出丁○○於102 年2 、3 月間之打卡紀錄即考勤表（偵卷第14頁及反面），然其出勤狀況確有下列不合理之處（下列之「加班」係指晚班之意思）：
102 年2 月13日（三）：下午上班14：45、下班15：35
加班上班18：26、下班19：07
102 年2 月14日（四）：下午上班14：30、下班15：31
加班上班20：46、下班21：38
102 年2 月15日（五）：下午上班14：55、下班16：05
加班上班16：54、下班19：55
102 年2 月16日（六）：上午上班07：36、下班15：07
102 年2 月17日（日）：下午上班無紀錄、下班17：54
加班上班22：46、下班無紀錄
102 年2 月18日（一）：加班上班20：52、下班21：38
102 年2 月19日（二）：下午上班14：44、下班20：06
102 年2 月20日（三）：下午上班14：47、下班21：43
102 年2 月21日（四）：下午上班14：46、下班21：48
102 年2 月22日（五）：下午上班14：46、下班15：41
加班上班21：24、下班21：48
102 年2 月23日（六）：下午上班14：42、下班21：34
102 年2 月24日（日）：下午上班17：39、下班21：29
102 年2 月25日（一）：加班上班19：38、下班20：39
102 年2 月26日（二）：下午上班14：53、下班15：57
加班上班20：43、下班22：33
102 年2 月27日（三）：加班上班19：24、下班20：36至102 年3 月份之打卡紀錄，全無「加班」部分之打卡紀錄，「下午」之打卡紀錄則多為14、15時許打上班卡，另3 月
3 日、10日（均為星期日）則是17時許打上班卡，然均直到
21、22時許打下班卡（無「加班」部分之打卡紀錄）。由上開打卡紀錄，可知丁○○之打卡紀錄有多次僅上班1 小時左右；另外有多次晚間20、21時許才打卡「上班」，但約
1 、2 小時左右又「下班」；也有多次下午14、15時許打卡上班後，到晚上21、22時許才打卡下班，中間並無休息（於
3 月份此種情況更為明顯）；其中「102 年2 月17日」加班之打上班卡時間是在22：46，卻無下班紀錄，更是有違常情。再以3 月間之打卡紀錄，顯示丁○○經常清晨8 點不到即至庚○○診所上班至中午，又在下午14、15時許打上班卡，直到21、22時許打下班卡，工時超過10小時，更是與其年齡及體力狀況有所違背。則由丁○○之打卡紀錄經常顯示極短或極長之上下班時間，以及經常在不合常理之時間打上班卡等情況觀之，益見其打卡紀錄並非顯示其實際上下班時間，而此種打卡紀錄係經由打卡鐘紀錄於考勤表，亦非不能透過更動打卡鐘之時間而於事後補作，或由當時在庚○○診所、真健康藥局內之其他人為其打卡，要難以此打卡紀錄，證明丁○○曾在庚○○診所實際從事調劑工作。
⒋卷附庚○○診所、真健康藥局102 年度各類所得扣繳暨免扣
繳憑單各1 紙，記載庚○○診所、真健康藥局102 年度各給付丁0000000 元、100000元（他卷第23、39頁），然此部分乃係於103 年6 月6 日始向財政部高雄市國稅局鳳山分局補報（他卷第132 頁及反面），顯見已是在本案經健保署人員訪查事後所為。辯護人雖以此乃記帳士疏漏而未申報云云，然觀之上開「藥師工作契約書」（他卷第20頁）約定：乙方（指丁○○）要求不申報扣繳等語，可見被告庚○○、子○○及丁○○原本就已約定不能申報丁○○於庚○○診所、真健康藥局之所得稅，而與一般僅收取借牌費，而未實際領取薪資者之「借牌」、「租牌」情況吻合。另被告庚○○於偵查中稱：丁○○的薪資有10000 元是支票、30000 元是現金等語（他卷第93頁反面），惟縱使交付現金，一般而言也會有簽收薪資之紀錄或帳冊，此觀之前曾任職庚○○診所、真健康藥局之證人辛○○於本院審理時亦證稱領取現金時有簽收等語可佐（本院易卷第218 頁），然被告庚○○、子○○迄今仍未能提出此部分簽收之明細；再佐以卷附「藥師工作契約書」四、工作時間（二）約定：若遇特殊狀況則須30分鐘內到達並以每小時300 支付時薪等語（他卷第20頁），而依上述打卡紀錄，丁○○每日之工時或長或短，並非固定，若依上開約定，其薪資應有以每小時300 計算之情況，而不致恰巧為萬元整數之金額，是以上開報稅資料亦難認係與事實相符，本案即顯乏確實之證據證明丁○○確曾自庚○○診所、真健康藥局領取上開160000元之薪資所得，而足認丁○○確有實際在庚○○診所、真健康藥局從事調劑業務。
⒌另佐以卷附丁○○之永豐銀行及聯邦銀行信用卡刷卡紀錄（
本院易卷第324 、328 頁），顯示丁○○在102 年2 月20日、3 月12日、4 月5 日、5 月14日、5 月18日、5 月28日申報藥事服務費之期間，卻有在外加油、購物，甚曾至溪頭風景區之飯店消費之紀錄，而證人丁○○於本院審理時證稱正卡均為其自行使用，不會給別人用等語（本院易卷第193 頁反面），又上開3 月12日、4 月5 日之刷卡紀錄，亦經銀行證實均為正卡消費（見本院易卷第329 頁之電話紀錄），另對照永豐銀行信用卡交易明細（本院易卷第324 頁、卡號尾數9209為正卡、9217為副卡），亦可知上開2 月20日、5 月14日、5 月18日、5 月28日均為正卡消費，足認均係丁○○本人之持卡消費，益堪證明丁○○當時並未在庚○○診所及真健康藥局藥局內從事調劑業務。本院綜合上開各項證據後，認為丁○○在庚○○診所、真健康藥局從事調劑業務之狀況，實與社會常情及一般經驗法則不符，是以丁○○實際上並未於庚○○診所、真健康藥局從事調劑業務乙事，即堪認定。
㈢被告庚○○、子○○及辯護人雖提出上開人證為其等有利之證據，然查：
⒈被告庚○○、子○○雖堅稱確有僱用丁○○於上開期間分別
於庚○○診所、真健康藥局從事調劑業務，然其等就丁○○任職之細節，歷次確有數種不同說法：
⑴被告庚○○、子○○就健保署高屏業務組103 年2 月17日實
地訪視真健康藥局所見問題說明書第四點：102 年3 月15日至102 年5 月31日期間登錄於貴藥局執業藥事人員丁○○，未實際於貴藥局執行調劑業務貴藥局卻以其名義向本局申報該期間藥品調劑相關醫療費用計5023件，請詳述緣由乙節（訪問卷第62頁）乃表示：庚○○診所及後來成立的真健康藥局每次徵求藥師均經由高雄市藥師公會網站公開刊登，從未有要租牌之意，而102 年本診所及本藥局確實曾聘用丁○○藥劑生（以下稱陳藥生），也確實簽訂定工作契約，契約載明工作項目確為藥師業務，但陳藥生卻常稱病而無故不到職，而其未到職時間在庚○○診所及後來成立的真健康藥局則由子○○藥師執行調劑及王玉屏藥師支援協助。直至後來本藥局察覺有異狀，因陳藥生稱病期間仍與友人出遊，故判斷應是惡意不到職，故將契約中途解除，並另聘王水岑藥師，但基於行政疏失，調劑時未確實將電腦所示調劑藥師由丁○○藥生更正實際從事調劑的子○○藥師以致仍繼續以陳藥生名義申報調劑費等語，有103 年2 月20日「庚○○診所及真健康藥局聯合說明函」可參（訪問卷第141 頁及反面）。
⑵嗣又於103 年5 月12日提出「庚○○診所及真健康藥局聯合
說明函」稱：「庚○○診所及後來成立的真健康藥局確實曾聘用丁○○藥師（以下稱陳藥師，然實應為藥劑生，下同），也確實訂定工作契約，契約載明工作項目確實為藥師業務，經比對後發現申報陳藥師調劑的處方確實陳藥生都有參與調劑，且陳藥生確實也有領受每月共四萬元藥師薪資」等語（他卷第117-118 頁）。
⑶復以庚○○診所名義，於103 年10月22日提出「衛生福利部
全民健康保險爭議審議申請書」再稱：「查丁○○藥師（實為藥劑生，下同）於102 年2 月13日至3 月14日任職期間，均有到申請人診所上班，此有其打卡紀錄可稽…，且其薪資並非…1 萬元而是4 萬元，其任職一個餘月，薪資加計津貼共領取6 萬元，此有丁○○藥師各類所得扣繳暨免扣繳憑單可稽…。丁○○藥師自申請人診所離職後，復於102 年3 月15日至102 年5 月31日間，另任職申請人負責人妻子所開之真健康藥局，任職期間丁○○藥師與真健康藥局常生管理嫌隙，故僅聘任兩個半月即離職，但真健康藥局恐其離職後挾怨報復，且慮及陳藥師有長期獨立經營藥局的經驗，因此真健康藥局乃釋出善意，自102 年6 月起以每月1 萬元為顧問藥師費，改聘任陳藥師為顧問。陳藥師於同意接受聘任後，卻因故無法前來指導，事後陳藥師亦將已預收102 年6-10月之支票退還真健康藥局」等語（他卷第121 頁）；嗣又補稱：丁○○藥師（應為藥劑生）在其診所調劑僅有1 個月，因為調劑速度很慢，所以管理上與該藥師有些不愉快等語（本院易卷第396 頁）。
⑷被告庚○○於偵查中供稱：因為診所業務量較大，丁○○本
身年紀較大，動作較慢，伊有嫌過這一點等語（他卷第94頁反面）。
⑸由被告庚○○、子○○上開歷次說法，先是表示因為丁○○
常常稱病不到班，請王玉屏藥師支援期間誤點丁○○而申報藥事服務費，之後因發現丁○○實際上是與友人出遊，所以才解約；之後則不再提及丁○○未到職而出遊之事，改稱丁○○確實有從事調劑，但因速度太慢，遭被告庚○○及子○○嫌棄才離職，但離職後怕被報復，尚與丁○○約定每月給10000 元之顧問費。是以丁○○當時究係因未到班卻出遊，或係因調劑動作太慢才予以解約，所述前後已有不一；而被告庚○○、子○○若是因調劑速度太慢而與被告庚○○、子○○有所齟齬，其等應無可能將離職原因誤載為稱病不到班卻出遊，前後所述更見矛盾。又丁○○若是因為調劑速度太慢，已遭被告庚○○抱怨，被告子○○豈又會再繼續僱用丁○○至真健康藥局繼續從事調劑業務？再者，丁○○若確實有在庚○○診所、真健康藥局從事調劑業務，被告庚○○、子○○豈會在一開始說明時提到請王玉屏藥師支援期間誤點請假之丁○○而申報藥事服務費之事？此外，證人丁○○於本院審理時證稱其離職時並未與被告庚○○、子○○有所不快（本院易卷第194 頁反面），若庚○○診所及真健康藥局並無不法，不論丁○○是因未到班卻出遊，或是調劑速度太慢而有不愉快離職，被告庚○○、子○○又何須畏懼遭丁○○挾怨報復？由上開被告庚○○、子○○歷次之說明，其等堅稱確有僱用丁○○於上開期間分別於庚○○診所、真健康藥局從事調劑業務云云，卻對丁○○在職及離職情況有所述不一之情況，已違反一般常情及經驗法則，要難採信。
⒉關鍵證人丁○○就其是否曾於上開時間先後於庚○○診所、
真健康藥局從事調劑業務，先後於另案行政訴訟審理、本案偵查及本院審理中，為下列證述：
⑴103 年11月5 日於本案偵查中證稱：伊於102 年2 月至5 月
一共在庚○○診所、真健康藥局上3 個半月班，本來在診所
1 個月，後來3 月另外再轉到真健康藥局，因為那個工作量太大，伊年紀大，負荷不了，所以3 個月就辭職了等語（他卷第11-12 頁）。
⑵105 年6 月15日於另案行政訴訟證稱：於102 年2 、3 月間
伊有在庚○○診所擔任處方包藥之藥師工作，之後到真健康藥局，後來因為工作量太大，每天藥單將近百張，伊年紀太大負荷不了，而且每天都要跑好幾趟機車，早上、中午、晚上都要去，在庚○○診所時是護士小姐拿處方過來給伊調劑，依照處方簽包藥後放在窗口，再喊病人名字交代如何服藥，過程中被告子○○會協助伊包藥再交給病患，有時是伊包藥交給被告子○○，被告子○○再交給病患，伊在庚○○診所及真健康藥局任職時，並未因要跟朋友出去玩，而向診所及藥局說生病而無法上班等語（本院審易卷第34-39 頁）。
⑶106 年7 月27日於本院審理中證稱：伊曾在庚○○診所及真
健康藥局上過班從事調劑業務，一天要上早上、下午、晚上
3 班，後來太辛苦受不了覺得不適合才辭職，庚○○診所調劑室櫃臺有個布簾，護士小姐拿藥袋及處方過來給伊，伊在布簾裡調劑後叫病患領藥，再打開布簾發藥，有時候被告子○○也會幫伊，當時庚○○診所就只有伊與被告子○○2 位藥事人員，但大部分都是伊在包藥，伊從來沒有去點電腦申報的動作，大部分都是被告子○○操作，後來到真健康藥局時，伊也是在調劑室裡面包藥，再拿到窗口給病患，伊不會走到（他卷第43頁照片所示之）前面櫃臺，是由患者直接到窗口跟伊領藥，伊一天大概要包300 份藥等語（本院易卷第
181 -201頁）。⑷另以「補充陳述書」表示：「因為我年事已高，在我上班時
經常另外還有一名女藥師幫我核對發藥，並且每個月除了一萬元以外我還有親自領受現金薪資參萬元」等語（他卷第35頁），但於本院審理中證稱：伊忘記該名女藥師為何人等語（本院易卷第186頁反面）。
⑸依證人丁○○之說法，其係證稱在庚○○診所期間，處方係
由護士自醫師處拿給藥事人員調劑，然對照證人辛○○於本院審理時證述：被告庚○○會把藥開完，會直接連線到藥局，藥師就從那裡印出藥單來等語（本院易卷第224 頁），已與證人丁○○之證述有所出入；再者，證人丁○○證稱在真健康藥局期間，是在調劑室內包藥後從窗口交給患者，此與證人辛○○於本院審理時證稱：真健康藥局櫃臺後牆面上有個窗口（見他卷第43頁），包藥是在牆後面進行，包完藥後放在籃子裡，再請前面之藥師發藥等語（本院易卷第219 頁反面-220頁）更有歧異。而觀之上開照片顯示該窗口前為櫃臺，是以應無可能如證人丁○○所證稱係在窗口將藥交給患者，此部分即應以證人辛○○證述較為可採。是由證人丁○○之證述，已難認其確曾在庚○○診所或真健康藥局實際從事調劑業務。又觀之真健康藥局於102 年3 至5 月每日申報件數（本院易卷第291-292 頁），每日至多約190 餘件，大部分則在100 至150 件左右，而被告子○○及丁○○之每日件數則至多80至90件（僅於102 年4 月30日被告子○○申報
100 件），並無證人丁○○所謂其個人每時段調劑達百件，每日共3 時段需調劑達300 件左右之件數，是其證述之內容亦與客觀資料不符。又證人丁○○始終均證稱係由被告子○○協助其包藥，然依卷內藥師王玉屏出具之說明書稱：本人自102 年1 月起，因庚○○診所及真健康藥局所需，協助擔任藥師工作，時間為期自102 年1 月起連續至少一年期間，幾乎天天都有去幫忙等語（本院易卷第270 頁），證人丁○○對於王玉屏卻全無印象，是以證人丁○○上開證述即難認屬實，要無從據此為被告庚○○、子○○有利之認定。
⒊證人即前曾任職於庚○○診所、真健康藥局擔任助理人員之
辛○○雖於本院審理中證稱：伊曾在102 年年初在真健康藥局看過丁○○在發藥、包藥以及對病患講解如何服用藥物等語（本院易卷第218 頁反面-219頁），然依被告子○○前於
103 年12月19日，透過辯護人具狀表示之內容稱：「丁○○藥師至藥局任職時已年逾七旬，一耳復有嚴重之重聽，故被告子○○於丁○○任職期間，均請其於調劑室內專心負責調劑藥品，其餘交付藥品、病患衛教等事宜，則交由其他女藥師於發藥櫃檯負責，丁○○除上廁所、飲水、用餐等休息時間外，均在調劑室內上班，前開訪查保險對象之所以表示係由女性藥師提供服務，未見到男性藥師等語，其理由即在此。…丁○○於任職『真健康藥局』期間，均係於調劑室內負責調劑藥品，而依藥局之室內空間配置，病患至藥局等候發藥時，本無從見到調劑室內之情況、或知悉調劑室內之藥師為何人，是中央健保署訪查保險對象表示係由女性藥師提供服務，未見到男性藥師，本為事理之然」等語（他卷第36頁反面-37 頁），堪認丁○○並未從事發藥、解說用藥之行為，證人辛○○上開證述已有可疑。又依被告子○○上開說明，丁○○當時已有一耳嚴重重聽情況，然證人辛○○於本院審理時卻表示不知此事（本院易卷第220 頁）。而證人辛○○另證稱：102 年年初診所或是藥局中的男性藥師，伊只有對丁○○有印象等語（本院易卷第220 頁反面），然依庚○○診所醫事機構醫事人員歷史清單查詢，顯示該診所另有名為「蔡明圃」之男性藥師，於101 年9 月1 日至102 年2 月
9 日於庚○○診所執業（資料卷第176 頁），且任職期間較丁○○更久，而證人辛○○對蔡明圃並無印象，卻獨獨對丁○○有印象，亦有違常情。再者，辛○○又證稱當時真健康藥局搬家期間，通常藥師都是1 男1 女，也就是丁○○跟被告子○○，沒有其他支援的藥師等情（本院易卷第221 頁反面-226頁），惟依卷內藥師王玉屏說明書稱：本人自102 年
1 月起，因庚○○診所及真健康藥局所需，協助擔任藥師工作，時間為期自102 年1 月起連續至少一年期間，幾乎天天都有去幫忙等語（本院易卷第270 頁），倘王玉屏之說明書內容屬實，可見102 年2 月後，庚○○診所及真健康藥局當時除被告子○○、丁○○外，尚有王玉屏擔任藥師工作，證人辛○○卻表示只知道丁○○離職後有位王藥師到職（本院易卷第226 頁反面），可見其記憶與當時庚○○診所及真健康藥局之情況有諸多出入，卻特別對102 年間丁○○在庚○○診所及真健康藥局工作之情況印象深刻，顯違常情，從而證人辛○○所證稱之內容，已難認可採。
⒋檢察官及被告庚○○、子○○雖各自引用曾至庚○○診所看
診、真健康藥局領藥之患者丑○○、壬○○、戊○○、己○○、癸○○、寅○○、乙○○、卯○○、甲○○、丙○○、張鎼妹等證人於本院審理中之證述（本院易卷第102-142 、170-217 頁），為被告庚○○、子○○不利或有利之證據，另被告庚○○、子○○並提出病患說明書，用以證明曾看過年長男性藥師在庚○○診所包藥、給藥，本院就此部分證據之評價說明如下：
⑴本院係於106 年7 月間，依公訴人及辯護人之聲請傳喚上開
證人到庭詰問，易言之，距離102 年2 月、3 月之期間已歷
4 年有餘。而依國人之就醫習慣及一般經驗法則，患者就醫時所重視者乃醫師之醫術、風評、看診態度等，至於就診後係何人包藥、給藥，除非是長期在該醫療院所就診，或是與診所人員認識，或是曾經有所交談等特殊狀況，否則通常患者不會特別加以留意，何況一般人前往就診時，通常伴隨身體不適等症狀，衡情亦無心加以留意藥事人員之性別、年齡等特徵。再者，人之記憶可分為「短期記憶」與「長期記憶」，而該些證人因就診時偶然接觸之診所、藥局人員，應僅為短期記憶，而要在經過4 年左右再回想多年前就診之細節，應已超過一般人短期記憶之範圍。以本案而言，若丁○○確曾在庚○○診所及真健康藥局從事調劑業務，期間也分別不過1 月、2 月半左右，縱不討論上開證人尚有年齡不同之個別化差異，即使為一般心智正常之成年人，亦無從要求可以在多年後清楚回想當年偶然前往庚○○診所、真健康藥局就診、取藥之細節，是以本院認為上開患者於本院審理中之證述，並不能作為證明丁○○當年是否在庚○○診所或真健康藥局從事調劑業務之證據。
⑵辯護人雖以證人寅○○、卯○○、丙○○、張鎼妹曾於本院審理時證稱曾在真健康藥局看過丁○○等語，然查：
①證人寅○○係於本院審理時（經提示丁○○照片後）證稱：
伊記得是在健保署人員去家裡問完後，才向這個人拿藥等語（本院易卷第132 頁），惟寅○○製作健保署業務訪查訪問紀錄之時間係於102 年12月18日（訪問卷第27頁），顯與上開期間不符，足見其記憶有誤。
②至證人卯○○雖於本院審理中經當庭指認後，證稱曾看過在
庭之丁○○在真健康藥局拿藥給別人1 次等語（本院易卷第
172 、176 頁），然依上開被告子○○於103 年12月19日透過辯護人具狀表示丁○○都在調劑室內專心負責調劑藥品，其餘交付藥品、病患衛教等事宜，則交由其他女藥師於發藥櫃檯負責等內容（他卷第36頁反面-37 頁），果丁○○確有在真健康藥局從事調劑業務，依被告子○○上開說明，縱使丁○○走出調劑室，也非為將藥品交予他人，證人卯○○得否見到丁○○拿藥給別人，已有可疑；再者，證人卯○○證稱：當天是老闆娘（即被告子○○）拿藥給伊，當時伊在跟老闆娘聊天，印象中有看到這個男生（指丁○○）等語（本院易卷第172 頁反面-173頁反面、176 頁），然當時係被告子○○拿藥給證人卯○○並有交談，衡情證人卯○○亦不致會特別留意其他人之情況，始合常情，惟證人卯○○卻對丁○○特別注意，且在多年後猶可記憶，顯然有違常理，是以證人卯○○之上開證述，亦難採為被告庚○○、子○○有利之證據。
③證人丙○○於本院審理中當庭指認後，雖證稱：伊曾看過在
庭之丁○○，丁○○是在庚○○診所內拿藥給伊等語（本院易卷204-206 頁），惟本院提示證人丙○○之前所寫之說明書（他卷第30頁）予證人丙○○辨識後，其又證稱：該說明書是丁○○在櫃臺拿給伊簽名等語（本院易卷第209-210 頁），然該說明書係被告庚○○於本案偵查中之103 年12月10日透過辯護人所提出（見他卷第17-19 頁），另據被告子○○於本院審理時陳稱：關於說明書的部分，伊記得當時的印象是在診所遇到患者會問一下，問一下患者有無人對丁○○是有印象的，伊記得好像證人丙○○的太太因為是常常跟他一起來就診，所以我們有問她，她說有，她先生應該也有，是這樣來的等語（本院易卷第210 頁反面），可見該說明書並非丁○○要求丙○○所簽立，是以證人丙○○之記憶顯有混淆不清，自難以其上開證述，而逕認丁○○曾於上開期間在庚○○診所從事調劑業務。
④證人張鎼妹本院審理中當庭指認後，證稱：在庭之丁○○曾
在庚○○診所內拿藥給伊，也有在真健康藥局看過1 次等語（本院易卷第212-213 頁），然其嗣後亦證稱：伊去診所看醫生時，沒有特別注意藥師是男生或女生，人都在不舒服了，眼睛也模糊，不太方便，伊就沒有注意那些，顧自己身體等語（本院易卷第216 頁反面），可見證人張鎼妹因年事已高（00年生）且就診時身體不適且視力不佳，應不會特別加以留意藥事人員之性別，是其上開證述顯與其觀察能力與就醫習慣不符；況依前開被告子○○於103 年12月19日透過辯護人具狀表示之內容（他卷第36頁反面-37 頁），果丁○○確有在真健康藥局從事調劑業務，證人張鎼妹亦無可能見過在調劑室內工作之丁○○，要難持證人張鎼妹之上開證述，證明丁○○曾在庚○○診所、真健康藥局從事調劑工作。
⑶至病患林文生、林施安綿、龔慶恭、郭秀狸、林豐鸞、（龔
）莊日出、丙○○、蔡孟諺、吳水發、張宇棠、張鎼妹等人之說明書雖稱有自男性藥師或年紀較大之男性藥師處取藥等情（他卷第24-34 頁），暫不論此等證據原屬審判外之書面陳述，依上開說明書內容雖記載病患曾在102 年2 、3 月間在庚○○診所看診後，有男性或年紀較大的男性藥師包藥後給其等藥品，然並無提示丁○○之相關照片供該些病患辨識，其等所謂之男性或年紀較大之男性藥師是否即為丁○○，本有可疑。何況依庚○○診所醫事機構醫事人員歷史清單查詢，顯示庚○○診所另有名為「蔡明圃」之男性藥師（係53年次），於101 年9 月1 日至102 年2 月9 日於庚○○診所執業（資料卷第176 頁），且其年齡並非甚為年輕，亦不能排除上開病患所稱男性藥師或年紀較大之男性藥師，可能係其等之前就診時所見過之蔡明圃藥師，是以上開病患說明書亦無從引為被告庚○○、子○○有利之證據。
⒌本院綜合上開證據，認為上開供述證據並不足以證明丁○○
曾於事實欄所載期間，在庚○○診所及真健康藥局任職而實際從事調劑業務，要無從以此為被告庚○○、子○○有利之認定。
㈣辯護人雖以上開情詞，認本案並非一般所謂「租牌」、「借
牌」之情況，然實務上此種透過租牌、借牌方式向健保署申請藥事服務費之事件時有所聞，且廣為媒體報導，而屬眾所周知之事。另司法院大法官會議解釋釋字第711 號所處理有關藥師職業處所限制之問題，也與藥師租借執照之情況相關，可見在藥界「租牌」、「借牌」之現象並非罕見，並非必然限於具有特殊信任關係者間才能租借執照。又本案租借執照之期間前後雖僅共計不到4 個月，雖非長期，然此或係因丁○○於102 年6 月間有出境之計畫（見本院易卷第321 頁之丁○○出入境紀錄），或係因被告子○○另覓得藥師王水岑於102 年6 月1 日起在真健康藥局從事調劑業務（見資料卷第174 頁），而無再另行向丁○○租借牌照之必要，或係唯恐違法租借牌照行為遭主管機關查獲（按高雄市政府衛生局曾於102 年5 月15日經民眾電話檢舉稱真健康藥局有未取得藥師資格者擅自執行藥師業務，見資料卷第169 頁之行政裁處書），不一而足，亦難以本案被告庚○○、子○○向丁○○租借執照之期間非長，即反推本案並非租借執照之情況，上開辯護意旨尚非可採。
㈤又公訴意旨雖未以丁○○為共同參與本案之角色而對之追訴
，然本院既已認定被告庚○○、子○○係向丁○○租借執照，則丁○○對於被告庚○○、子○○以其名義向健保署不實申報藥事服務費而詐得上開費用等情，自難以諉為不知，其仍同意將執照提供予被告庚○○、子○○登記，堪認丁○○各與被告庚○○、子○○就上開事實一㈠、一㈡之行為有犯意聯絡及行為分擔。又被告庚○○、子○○及證人丁○○雖均否認租借執照，然此部分業經本院認定明確，堪認丁○○應係有向被告庚○○、子○○收取租借執照之費用，惟依目前事證，本院僅能認定丁○○向被告庚○○、子○○收取者為不詳金額之代價，附予敘明。本案事證明確，被告庚○○、子○○上開犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，此為刑法第2 條第1 項所明定。查被告庚○○、子○○行為後，刑法第339 條第1 項業經立法院修正，上開修正條文嗣經總統於
103 年6 月18日公布施行，於同年月20日生效。修正前刑法第339 條第1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。」；修正後則為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科500000元以下罰金。」，依刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段規定：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣；94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。」，則修正前之刑法第339 條第1 項所定罰金數額應提高為30倍，亦即30000 元。比較修正前、後之規定，修正後刑法第339 條第
1 項將罰金金額提高，顯然修正後刑法第339 條第1 項規定並非有利於行為人，經比較新舊法結果，應依刑法第2 條第
1 項前段，適用被告庚○○、子○○行為時即修正前刑法第
339 條第1 項規定。㈡次按「在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣
或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論」、「錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同」，刑法第220 條第1 項、第2 項定有明文。
而電磁紀錄，謂以電子、磁性、光學或其相類之方式所製成，而供電腦處理之紀錄，同法第10條第6 項亦有規定。又文書之行使，每因文書性質、內容不同而異，就刑法第220 條第2 項之準文書所言，祗須藉由機器、電腦處理或電磁紀錄，得以表示其文書之內容即屬之，亦即行為人藉由機器、電腦處理時所顯示之影像或符號，足以表示用意之證明而行使之，即達於行使準文書之程度。查被告庚○○、子○○在其等業務上所製作之健保署申報給付費用之網路申報電磁紀錄上，不實記載調劑藥事人員為丁○○，並持之向健保署申報給付藥事服務費，該等電磁紀錄已足以為表示申報給付費用之用意證明，揆諸前揭規定，自應以文書論。
㈢核被告庚○○如事實一㈠、被告子○○如事實一㈡所為，均
係犯刑法第216 條、第220 條、第215 條之行使業務上登載不實文書罪，及修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。
被告庚○○、子○○於其等業務上作成上開準文書為不實登載之低度行為，復為其等行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告庚○○就事實一㈠、被告子○○就事實一㈡，各與丁○○有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。另被告庚○○、子○○各接續於如事實一㈠、一㈡期間，多次向健保署申領藥事服務費，係基於同一詐欺取財、行使業務登載不實文書之犯意，於密接時地所為，各自侵害健保署同一之財產法益及審查核發藥事服務費時之正確性，被告庚○○、子○○各次行為之獨立性薄弱，依一般社會觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動接續施行，合為包括一行為予以評價較為合理，應論以接續犯。被告庚○○、子○○各以前揭接續之一行為，同時觸犯行使業務上登載不實文書罪、詐欺取財罪，為想像競合犯，均應依刑法第55條從一重論以詐欺取財罪。
四、科刑爰審酌被告庚○○、子○○分別為庚○○診所及真健康藥局之負責人，當知屬藥事人員之藥劑生應實際執行調劑業務，方能核實向健保署申請核發相關費用，竟各自與丁○○共犯本件以不實記載之調劑資料向健保署虛偽申報藥事服務費用之犯行，並足生損害於健保署對於藥事服務費審查核發作業之正確性，犯後復否認犯行，所為誠屬不該。惟念及被告庚○○、子○○之前尚無經法院判刑、執行之前科紀錄，有其等臺灣高等法院被告前科紀錄表在卷可參，並考量被告庚○○、子○○各自犯罪之期間尚非甚長、犯罪所得亦非甚鉅之法益侵害程度，以及被告庚○○為碩士畢業、被告子○○為博士畢業，與其等家庭、收入等生活狀況（事涉當事人個人資料，茲不予詳述），暨被告庚○○、子○○分別為從事醫師及藥師業務之醫療工作，尚對社會有一定貢獻等一切情狀，分別就被告庚○○、子○○所犯之罪，依序量處如主文第
1 、2 項所示之刑，並各諭知如主文第1 、2 項所示之易科罰金折算標準，以資懲儆。
五、沒收部分被告庚○○、子○○行為後，刑法第2 條第2 項及刑法關於沒收部分，業於104 年12月30日修正，並於105 年7 月1 日施行。按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；刑法第2 條第2 項、第38條之1 第1 項分別定有明文。被告庚○○、子○○不實申報藥事服務費用，固屬犯罪所得，原應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項宣告沒收或追徵其價額。然被告庚○○、子○○上開詐得之款項，業經健保署於103 年7 月29日追扣完畢此情，有健保署相關函文可參（見本院易卷第419 頁以下），已達徹底剝奪犯罪所得之目的。從而，本案如再將被告庚○○、子○○之犯罪所得諭知沒收或追徵，將使其等面臨雙重追償之不利益，容有過苛之虞。是參酌刑法第38條之1 第5 項所揭示「優先保障被害人因犯罪所生之求償權」之意旨（立法理由參照），暨同法第38條之2 第2 項避免過苛之立法精神，認就被告庚○○、子○○犯罪所得，已無再依刑法第38條之1 第
1 項前段、第3 項、第4 項規定宣告沒收、追徵之必要。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第
1 項前段、第28條、第216 條、第215 條、第220 條、（修正前）第339 條第1 項、第55條、第41條第1 項前段，刑法施行法第
1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官胡詩英到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
刑事第十三庭 審判長 法 官 吳佳穎
法 官 何一宏法 官 洪毓良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
書記官 周綉美附錄本判決論罪之法條：
修正前中華民國刑法第339 條第1 項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。