臺灣高雄地方法院刑事判決 106年度易字第368號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 許凱迪選任辯護人 陳俊翰律師被 告 黃瑞凱
詹慈晏上列被告因妨害自由案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第28246號、105年度偵字第28247號），本院判決如下：
主 文庚○○共同犯非法搜索罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
辛○○共同犯非法搜索罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
壬○○共同犯非法搜索罪，處拘役肆拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、庚○○與乙○○前為配偶關係，2人間為家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係。庚○○因發現乙○○與己○○過從甚密而心生懷疑。庚○○得知己○○、乙○○2人於民國105年1月12日4時30分許一同投宿址設高雄市○○區○○街○號之「城市商旅高雄真愛館」（下稱城市商旅）529號房（下稱529號房），庚○○遂偕同徵信社人員辛○○、壬○○及其他真實姓名年籍不詳之成年員工隨同入住529號房之鄰房以利蒐證工作。詎庚○○、辛○○、壬○○及其他徵信社員工均明知渠等並未獲得己○○、乙○○之同意，亦無其他可對該2人所承租居住之529號房進行搜索之法令依據，竟仍共同基於非法搜索他人住宅之犯意聯絡，利用己○○打開房門之際，即擅自進入529號房進行蒐證，由辛○○負責持攝影器材錄影、庚○○持手機錄影，其他徵信社員工則負責在房間內翻找可疑物品並拿取床單1條，以作為己○○、乙○○有妨害婚姻犯行之證據。嗣員警據報到場處理，始悉上情。
二、案經己○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第2904號判決要旨參照）。被告3人及被告庚○○之辯護人主張證人即告訴人己○○、證人即被害人乙○○於偵查中之證述為審判外之陳述，無證據能力等語（見本院106年度易字第368號卷（下稱本院卷）第28頁），經查，本判決所引用之證人己○○、乙○○於偵查中所為之證述，其性質雖屬傳聞證據，然其於受訊問時均經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後命其具結，有訊問筆錄及證人結文附卷可參（見臺灣高雄地方法院檢察署105年度他字第3665號卷（下稱他一卷）第21、25頁、臺灣高雄地方法院檢察署105年度他字第5494號卷（下稱他二卷）第25、31頁），且形式上觀察其證述內容，並無誇大或顯與常情相違之顯不可信情況，被告亦未就渠等於偵查中之證述有何欠缺可信性之情形舉證以實其說，且本院審理中亦傳喚證人己○○、乙○○到庭進行交互詰問程序，保障被告之詰問權，是上開證據自得作為本院判決之基礎，故證人己○○、乙○○於偵查中之陳述，應認有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條定有明文。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。被告庚○○及其辯護人雖主張證人己○○、乙○○於警詢中之證述為審判外之陳述，無證據能力等語（見本院卷第28頁），然查，卷內並無該2證人之警詢筆錄，且起訴書並未將該2證人之警詢陳述列為證據，是被告庚○○及其辯護人上開主張，應屬誤會，附此敘明。
三、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查檢察官、被告3人及辯護人於本院行審理程序時，除上揭證據外，對本判決以下引用之證據資料，均同意有證據能力（見本院卷第28、144頁），且於言詞辯論終結前，均未就本院經調查採用之證據，主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法之不當之情形，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應有證據能力。
貳、實體方面：
一、得心證之理由：訊據被告3人固坦承有於上揭時間、地點在場，為蒐集己○○與乙○○妨害婚姻犯行之證據，於己○○打開房門後，被告庚○○持手機錄影、被告辛○○持攝影器材錄影、其他人員進房內搜尋物品，最後帶走一條床單之事實，惟矢口否認有何違法搜索之犯行，被告庚○○辯稱：是乙○○叫我進去，進去之後她說可以拍，進入房間內都是徵信社在處理，我在房內沒有動手蒐集證據，我入內是要抓姦，所以不是無故進入房間等語（見本院106年度審易字第594號卷（下稱審易卷）第34頁），及其辯護人以：庚○○發現乙○○與己○○開房間，侵害庚○○之配偶權，庚○○進入房內蒐證具有正當理由。且庚○○是經過乙○○同意才進入529號房，己○○與乙○○均未要求庚○○離去，顯見2人並無表達反對之意。庚○○不知道辛○○及壬○○會如何蒐證，而徵信社人員係將必要之證據帶走，並以付費方式向旅館取得床單，應不符合搜索要件等語為辯護（見他一卷第48頁、審易卷第34頁、本院卷第32頁背面、第114頁背面、第153頁）、被告辛○○辯稱：我當天沒有進去，從頭到尾都站在門口拍等語（見他一卷第92頁、審易卷第34頁、本院卷第26、114頁）、被告壬○○辯稱：我當天站在門口沒有進去等語（見他一卷第92頁、審易卷第34頁、本院卷第26、114頁），經查：
（一）被告3人有於上揭時間、地點在場，為蒐集己○○與乙○○妨害婚姻犯行之證據，於己○○打開529號房門後，被告庚○○持手機錄影、被告辛○○持攝影器材錄影、其他人員進房內搜尋物品，最後帶走一條床單，上開過程中並無員警在場，員警係事後始到場之事實，為被告庚○○（見他一卷第46頁、本院卷第25頁背面至第26頁）、被告辛○○（見他一卷第92頁、本院卷第26頁及背面）、被告壬○○（見他一卷第92頁、本院卷第26頁及背面）供承在卷，核與證人己○○（他二卷第26-28頁、本院卷第105頁背面至第109頁）、證人乙○○（見他一卷第21-22頁、本院卷第100頁背面至第104頁背面）、證人即前城市商旅員工丙○○（見本院卷第144頁背面至第146頁）之證述相符，復經本院於106年8月3日勘驗事發當日之蒐證影片及529號房外走廊監視器錄影畫面在卷（見本院卷第55-57頁），且有城市商旅房卡照片、信用卡簽帳單、高雄市政府警察局鹽埕分局105年5月16日高市警鹽分偵字第10570610500號函檢附之當日員警至城市商旅處理糾紛資料、高雄市政府警察局鹽埕分局105年7月26日高市警鹽分偵字第10570759500號函檢附之城市商旅客房經理丁○○訪查筆錄及警員黃柏融之職務報告在卷可稽（見他一卷第7、9、29、31、55、59、65頁），是此部分事實應為真實，堪以認定。
（二）被告3人雖以前詞為辯，惟本院認其所辯均不足採，理由如下：
1、依證人乙○○證稱：我接到自稱房務打來的電話，說己○○的車子被撞，己○○聽到很緊張想要下去，他開門時我聽到「碰」一聲，己○○跌坐在地上，庚○○、辛○○、
2、3個女生、3、4個男生一群人就衝進來房間，庚○○及辛○○圍住我與己○○、辛○○用手電筒及DV照我的臉，有的人直接進廁所翻東西，有人掀被子，最後取走床單和衛生紙之類的。他們進來房間前我沒有叫他們進來，他們一行人進來時警察還沒來，因為他們翻東西時我想上前看被阻止，他們要求我留在原地不要亂動、叫我等警察來，己○○說想要報警，他們說已經報警了，警察很快就來，等到警察來時，他們就把衛生紙那些收到袋子裡，我看到有人拿了2大袋房間裡的東西離開等語（見他一卷第21-22頁、本院卷第101-104頁），及證人己○○證稱：105年1月12日凌晨4點，飯店服務台人員打電話說我的車子在飯店門口被酒駕的撞，請我下樓查看，我要出門時，安全鎖還扣著，我才把門壓開，庚○○及一群人踹門進來，開始搜我們房間，辛○○及庚○○並用攝影機搜證，旁邊一群人就開始翻棉被、翻垃圾桶，還跑去廁所，最後把我們的床單及垃圾桶的東西丟到他們準備的袋子帶走，我跟乙○○要走，他們不讓我們走，並說要叫警察來，壬○○說警察待會就來了。當時乙○○沒有叫庚○○進來，也沒有說庚○○可以進來之類的話，乙○○只有跟庚○○說「小聲一點」等語（見他二卷第26-28頁、本院卷第105頁背面至第109頁），並參以本院106年8月3日勘驗之結果（見本院卷第55-57頁），堪認被告3人及其他徵信社員工未事先徵得己○○、乙○○之同意即擅自進入上開529號房間進行蒐證，被告等人之行為已侵害己○○、乙○○之隱私及住居自由，其法益侵害之結果業已形成，縱被告等人進入屋內當時己○○、乙○○未加以攔阻（依上開情狀顯示，事實上無法攔阻），或進入後亦未遭己○○、乙○○驅離或要求退去，以此本無從反推被告等人即係在己○○、乙○○自願性同意下進入房間蒐證，況被告庚○○曾稱：我們沒有問過己○○的意思，一群人就進到529號房間了等語（見他一卷第47頁），足認被告等人確實有上述違法搜索之事實，堪以認定。
2、再者，縱然被告庚○○係為保障或伸張自己之配偶權此身分法益而與被告辛○○、壬○○及其他徵信社人員為上開違法搜索之行為，惟仍應考量法律規定之目的，兼衡侵害手段與法益保障間之適當性、必要性及合比例性，避免流於恣意，而現行法就人民隱私權、住居自由之保障，既已定有諸如刑法第306條、第307條、第315條、第315條之1、通訊保障及監察法等相關法律予以保護，僅以與本案相關者為例，縱由職司犯罪偵查職務之員警因偵查犯罪、維護國家及社會安全等目的，如無法定例外情形，尚須依循一定之法定程序，於符合發動搜索、扣押要件之前提，並在檢察官、法院之監督、審核下始能進行，相較一般具利害關係之當事人間，是否得僅憑一己之判斷或臆測，即可藉保障個人私權或蒐證為由，自行決定發動為之，斷非無疑，如就夫妻關係而言，其雙方當事人固有相互維持忠貞，以保障婚姻純潔之道德上、甚或法律上義務，然應非謂一方配偶因懷疑而為調查、蒐集他方配偶有無外遇相關事證之目的，即可無視法律相關規定，恣意侵害他方配偶之隱私權或住居自由，並以此作為阻卻違法之法律上正當理由，況刑法第307條之非法搜索罪，其法定刑猶重於刑法第239條之通姦、相姦罪，可見立法者在價值判斷上係認為人民之隱私權兼及居住自由、人身自由之重要性尚高於配偶之身分法益，故被告等人上開所為，尚不具阻卻違法事由。
3、按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與。參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任。經查，依被告庚○○陳稱：我請辛○○及壬○○幫我蒐證，他們會幫我處理，他們有攜帶錄影器材、手電筒等語（見本院卷第150頁背面至第151頁），及被告壬○○陳稱：徵信社抓姦一般就是報警、拍照、錄影、蒐集垃圾桶等語（見本院卷第151頁背面），被告辛○○陳稱：抓姦流程如同壬○○所述，且要看房子是何人的，如果是客戶的就沒問題，如果不是的話就要在外面等語（見本院卷第151頁背面），堪認被告庚○○係委任被告壬○○、辛○○為其蒐集己○○、乙○○2人妨害婚姻行為之證據，當日被告庚○○並隨同被告辛○○、壬○○及其他徵信社員工前往城市商旅，可見被告庚○○對於徵信社員工將以上開方式進行蒐證已有所認識，且同意以如此方式進行，身為徵信社人員之被告辛○○、壬○○亦係基於蒐集證據之認識而為上開行為；又被告庚○○、辛○○未經己○○、乙○○同意，即自行進入529號房，由被告庚○○持手機拍攝、被告辛○○持DV拍攝、其他徵信社人員至房間內翻找物品並拿取衛生紙及被單等實際執行本件蒐證工作，被告壬○○均同在現場，自足認被告3人與其他徵信社員工彼此間存有共同為上開犯行之意思，即使被告壬○○未親自執行蒐證取物之行為，而係由被告庚○○、辛○○及其他徵信社員工代勞，依上開所述，仍無解於共同正犯之成立。
（三）按不依法令搜索他人身體、住宅、建築物、舟、車或航空機者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金，刑法第307條定有明文。而上開條文所稱搜索，乃指對於他人身體、住宅、建築物、舟、車或航空機之搜查行為，藉以尋找或探知特定之人或物；所謂不依法令，則指無法令依據，而違法對上開客體進行搜索，或雖有法令依據，但不依法定程序而為搜索。又上開規定關於住宅之定義及範圍，考量該條規定所欲保護之法益尚兼及個人之居住安寧及自由，解釋上應無與刑法第306條所指之住宅加以區隔而為不同認定之必要，是一般住家民宅等可供人日常生活居住所用之空間固為上開所指之住宅應無疑義，如為旅館、飯店之客房，縱僅供人短暫時間使用，然住房者在承租客房期間既有該空間之使用權，並以此為暫時居住安身之處，則其應可合理期待所居住之客房不致遭人擅自進入，而可享有個人隱私及居住安寧之自由，故即使僅係供短暫居住使用之空間，亦應認係此處所謂之住宅。再觀諸刑法第307條之規定，其法條文字並無如其他關於身分犯規定，將公務員明列為該罪行為主體之情形，且該條文係列於刑法分則之妨害自由罪章，而非瀆職罪章，則依此立法體例，解釋上應認為任何人均得成為該罪之行為主體，而不以具有搜索職權之人為限，僅係具搜索職權之人如具公務員身分，須另依刑法第134條規定加重其刑而已，如此始能完足保障人民之個人隱私權兼及人身自由、住居自由等權利，並符該條立法意旨。至最高法院32年非字第265號判例固認：「刑法第307條所定不依法令搜索他人身體、住宅、建築物、舟、車、航空機之罪，係以有搜索權之人違法搜索為成立要件。若無搜索職權之普通人民，侵入他人住宅擅行搜索，祇應成立刑法第306條第1項之罪，要不能執同法第307條以相繩。」，惟該則判例業經最高法院105年度第15次刑事庭會議決議不再援用，益徵刑法第307條規定實不以有搜索職權之人為其成立要件。本件被告3人與其他徵信社員工，並無任何法令依據，在未事先取得己○○、乙○○同意之情形下，即逕自進入上開具住宅性質之529號房進行關於妨害婚姻犯行之蒐證行為，並翻找拿取上開物品，依上開所述，渠等所為自已合於刑法第307條規定之構成要件甚明。
（四）依上開所述，被告3人與其他徵信社員工上開所為，已屬非法搜索之行為，且本件亦難認有何阻卻違法事由，被告3人上開所辯，均係推諉卸責之詞，洵無足採。是本件事證已臻明確，被告3人於前揭時、地所為非法搜索之犯行，自堪認定，應依法論罪科刑。
二、論最科刑：
（一）按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；又家庭暴力罪，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查本件被害人乙○○前為被告庚○○之配偶，有被告庚○○之個人戶籍資料查詢結果在卷可稽（見審易卷第5頁），並經證人乙○○陳稱在卷（見本院卷第100頁背面），該2人屬家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員，而被告庚○○所為上開行為，已屬家庭成員間實施精神上不法侵害之行為，即為家庭暴力防治法第2條第1款所稱之家庭暴力，惟因家庭暴力防治法並無相關罰則規定，是以應依刑法關於非法搜索罪之規定予以論罪科刑。是核被告3人所為，均係犯刑法第307條之非法搜索罪。被告3人與其他徵信社員工間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又因非法搜索罪之客體既包括他人住宅，則在搜索他人住宅之情形，通常即會伴隨有侵入他人住宅之情形，且住居自由同為非法搜索、侵入住宅罪所保護之法益，故二罪間應具有法規競合之吸收關係，故於非法搜索他人住宅之情形，應僅論以非法搜索罪即為已足，毋庸另論以刑法第306條之侵入住宅罪。本件起訴意旨認被告3人所為係犯刑法第306條之侵入住宅罪，依前揭所述，即有未當，惟因社會基本事實同一，本院於審理時亦已當庭告知刑法第307條之罪名，而無礙被告防禦權之行使後，自得變更法條予以審理，附此敘明。另被告3人係以一行為同時侵害己○○、乙○○2人之個人隱私及居住自由等法益，為同種想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，僅論以一罪。
（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告庚○○為成年人，縱其認為配偶乙○○發生婚外情，當知應本諸理性態度、以合法之手段處理婚姻問題，竟因欲調查、蒐集乙○○之犯罪事證，即無視法律規定，而與所委託之徵信社人員即被辛○○、壬○○共同為本件非法搜索犯行，法治觀念實有不足，復審酌被告3人之犯罪動機、於本案之分工模式、智識程度（被告庚○○大學畢業、被告辛○○高中畢業、被告壬○○高職畢業）、經濟狀況（被告庚○○擔任記者，每月收入約新臺幣（下同）5萬元、被告辛○○任職於廣告公司，每月收入2萬多元、被告壬○○現無業）（見本院卷第152頁背面），及被告3人於本院審理過程中，始終否認犯行之犯後態度，並考量被告3人迄未獲得告訴人己○○、被害人乙○○之諒解，以及被告3人均無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第138-141頁），堪認其等素行尚非不佳等一切具體情狀，量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第307條、第55條前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官戊○○提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
刑事第十庭 法 官 蔣文萱以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
書記官 駱青樺附錄本案論罪科刑法條：
《中華民國刑法第307條》不依法令搜索他人身體、住宅、建築物、舟、車或航空機者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。