臺灣高雄地方法院刑事判決 106年度易字第323號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 黃恆文選任辯護人 薛政宏律師上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第1061號），本院判決如下：
主 文黃恆文犯如附表「主文」欄所示之罪，各處如附表「主文」欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年貳月。
事 實
一、緣張Ｏ榮於民國101 年間因急需款項週轉，經由真實姓名年籍不詳、自稱「曾明泰」之成年男子介紹而結識黃恆文後，黃恆文明知張Ｏ榮管理其母親陳Ｏ華所有坐落高雄市○○區○○段○○○ ○號之土地（權利範圍100000分之68，下稱本案土地）及其上同段5529建號之建物（即門牌號碼為高雄市○○區○○○路○ 號12樓之1 房屋，權利範圍全部，與本案土地下合稱本案房地），於101 年10月1 日，係以借名登記方式移轉至黃恆文名下，竟分別基於背信之犯意，於附表所示時間，將本案房地設定如附表所示之普通抵押權予黃Ｏ春（已於105 年3 月10日死亡），而為違背其受託登記之任務，致生損害於張Ｏ榮、陳Ｏ華之財產。
二、案經張Ｏ榮訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。
查，本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告黃恆文表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，並明示同意作為本案之證據使用，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，而具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告黃恆文固坦承本案房地原登記於陳Ｏ華名下，並於
101 年10月1 日移轉登記至伊名下，且伊於附表所示時間，設定如附表所示抵押權予黃Ｏ春之事實，惟矢口否認有何背信之犯行，辯稱：伊係向告訴人張Ｏ榮購買本案房地，並非借名登記關係云云。惟查：
㈠本案房地原登記為陳Ｏ華所有，並設定抵押權予合作金庫商
業銀行股份有限公司（下稱合作金庫），嗣於101 年10月1日移轉登記至被告名下，並以被告名義向陽信商業銀行股份有限公司（下稱陽信銀行）貸款新臺幣（下同）245 萬元，及設定最高限額抵押權；本案房地貸款經陽信銀行於101 年10月3 日核撥245 萬元至被告陽信銀行帳號000000000000號帳戶（下稱被告陽信銀行帳戶），其中465,412元用以清償合作金庫上開抵押權所擔保之貸款債務，90萬元則清償告訴人張Ｏ榮所積欠莊Ｏ文債務之事實，業據證人即告訴人張Ｏ榮、證人莊Ｏ文於偵查中證述明確（見104年度他字第5026號卷【下稱偵一卷】第29頁、第135頁），核與本案房地異動索引查詢資料、本案房屋查詢資料、陽信銀行105年7月21日信岡山字第0000000號函檢附貸款相關資料、陽信銀行106年6月27日陽信岡山字第0000000號函檢附被告陽信銀行帳戶交易明細資料（見偵一卷第203至204頁、第213至234頁、本院卷第31至39頁）所載內容相符，應堪認定。又被告於附表所示時間，設定如附表所示抵押權予黃Ｏ春（已歿），經黃Ｏ春對被告取得本院104年度司票字第3881號本票裁定後，以該裁定為執行名義，聲請強制執行拍賣本案房地，本案房地於105年3月10日由蘇Ｏ珠拍定取得等情，業據被告供述在卷（見106年度審易字第473號卷第24頁、106年度易字第323號卷【下稱本院卷】第22、24頁），核與證人張Ｏ榮於偵查及本院審理中之證述相符（見偵一卷第30至31頁、本院卷第79頁），並有前揭異動索引查詢資料及本案房屋查詢資料（見偵一卷第203至204頁）在卷可稽，此部分之事實，亦堪認定。
㈡復次，證人張Ｏ榮於偵查及本院審理時均證稱：伊經由友人
介紹而認識「曾明泰」，「曾明泰」是一位將軍，也是強根營造有限公司（下稱強根公司）之實際負責人。伊在強根公司任職約半年多，當時為了要清償積欠莊Ｏ文的90萬元債務，急需金錢周轉，但伊信用有瑕疵，不能向銀行辦理貸款，乃聽從「曾明泰」的建議，將本案房地借名登記至被告名下，並以被告名義向陽信銀行辦理貸款245 萬元，於清償合作金庫之貸款及積欠莊Ｏ文之債務後，剩餘100 萬元則借給「曾明泰」。本案房地移轉登記至被告名下後，仍係由伊負責管理本案房地及保管鑰匙，並以每月租金1 萬元出租予劉瑞忠，該租金按月匯入陳Ｏ華合作金庫帳戶內，並於104 年間委託房仲業者甘Ｏ美到本案房地進行裝修，伊有繳納本案房地的房屋稅，亦有繳納陽信銀行貸款利息予「曾明泰」等語（見偵一卷第29至32頁、本院卷第78頁正面至第81頁反面），核與證人莊Ｏ文於偵查中證稱：伊有借款90萬元予張Ｏ榮，因為張Ｏ榮信用不好，無法貸款，張Ｏ榮的母親陳Ｏ華因年紀大，也無法貸款，當時張Ｏ榮說要找曾明泰幫忙，將本案房地借名登記在曾明泰名下，或是找一個信得過的人，當作人頭向銀行代理貸款，後來貸款之後，伊有拿到90萬元，是匯到伊帳戶內等語（見偵一卷第134 至136 頁）；暨證人甘Ｏ美於偵查中證稱：張Ｏ榮於96、97年間曾委託伊出租本案房地。大約於104 年間夏季左右，有委託伊介紹油漆工，說要替本案房地重新油漆，後來油漆完畢之後，伊有拿本案房地鑰匙去看過現場，再依張Ｏ榮指示將鑰匙交給一位金小姐，伊進去本案房地的時候，管理員並沒有說什麼等語（見偵一卷第135 頁正面及反面）大致相符，並有本案房地101年11月20日至103 年11月19日租賃契約書及陳Ｏ華合作金庫帳號0000000000000 號帳戶存摺封面及內頁影本（見偵一卷第48至55頁、第8 至15頁）在卷可參，堪認證人張Ｏ榮確實受到清償債務之壓力，因個人銀行信用紀錄不良，無法以自己之名義向銀行辦理抵押借款，乃思以借名登記之方式，由被告向銀行辦理抵押貸款以取得資金周轉；且本案房地移轉登記至被告名下之後，仍由陳Ｏ華按月收取出租本案房地之租金，並由張Ｏ榮保管鑰匙，及就該房地進行油漆工程，顯然仍係以所有權人之地位自居，管理、使用本案房地。是本案房地係借名登記予被告名下，被告係受託擔任本案房地之登記名義人，應堪認定。
㈢被告雖否認有何背信之犯行，並以前開情詞置辯，然查：
⒈被告於偵查中原稱：伊為強根公司負責人，不認識曾明泰，
伊係向強根公司員工張先生購買本案房地，未簽立買賣契約，價金約300 多萬元，伊係付現金給張Ｏ榮。伊取得本案房地之後，並沒有交給任何人居住使用，後來才發現張Ｏ榮將本案房地出租他人，本案房地之貸款、管理費及稅金均交給強根公司前員工廖Ｏ玲去繳納，伊不記得向陽信銀行貸款的金額為何等語（見偵一卷第22至24頁）；後改稱：伊係以27
0 萬元向張Ｏ榮購買本案房地，伊有去看過1 次房子，管理費都係交給廖Ｏ玲去繳納，每半年拿給她1 次，詳細金額要再查等語（見偵一卷179 至180 頁）；嗣於本院審理時又稱：伊與曾明泰是朋友關係，伊係跟曾明泰講好，由曾明泰與代書黃Ｏ春處理，本案房地的房屋稅係交給曾明泰處理，貸款245 萬元用以清償合作金庫貸款及張Ｏ榮積欠莊Ｏ文之90萬元債務後，剩餘款項係曾明泰拿給張Ｏ榮。伊購買本案房地的價金係用陽信銀行的貸款給付。伊購買本案房地之後僅去看過1 次等語（見本院卷第23至24頁），經核被告前揭偵查及本院審理中之供述，關於是否認識曾明泰、本案房地買賣價金及交易方式等情，前後供述不一，是否屬實，已屬可疑。
⒉復觀諸前揭被告陽信銀行帳戶101 年1 月1 日起至105 年12
月31日止間交易明細表（見本院卷第32頁），可知本案房地向陽信銀行貸款金額245 萬元，於101 年10月3 日匯入被告陽信銀行帳戶後，該帳戶於同日匯出468,472 元、翌日（即
101 年10月11日）匯出1,006,665 元後，分別於101 年10月13日提領現金3 萬元，同年月14日提領現金3 萬元、3 萬元、2 萬元、2 萬元，同年月15日提領現金3 萬元，同年月16日提領現金2 萬元、2 萬元，同年月21日提領現金2 萬元、
2 萬元，同年月26日匯出62萬元，同年月27日提領現金2 萬元，同年月28日提領現金2 萬元、2 萬元，同年月30日提領現金5,000 元、2 萬元、15,000元等情。依上而論，倘被告係以本案房地向陽信銀行貸款，用以給付告訴人張Ｏ榮買賣價金，理應將所貸金額1 次提領完畢，或直接匯入張Ｏ榮之帳戶，何以每日、分次提領小額款項？顯見本案房地所貸款項並未用以給付買賣價金。再者，依被告前開所述，其於購買本案房地之前、後，均僅去過本案房地各1 次，亦未簽立買賣契約，且事後始知悉告訴人張Ｏ榮將本案房地出租他人。然本案房地既可向陽信銀行貸款245萬元，顯見該房地市值應達245萬元以上，經濟價值非同小可，被告處理本案房地交易事宜，理應謹慎、小心，實無可能於交易前看屋1次即貿然購買；且於移轉登記之後，亦僅至本案房地現場1次，更未曾對占用本案房地之告訴人張Ｏ榮提起返還房屋之相關訴訟，則其對於該房地之使用狀況毫不關心，與一般所有權人交易、管理不動產之情形有異。佐以證人即強根公司前員工廖Ｏ玲於偵查中證稱：伊不確定被告是否有向張Ｏ榮購買本案房地，伊從未去過本案房地，亦未曾替被告繳納過本案房地管理費等語（見偵一卷第112頁、第190頁）相互以觀，益徵被告既未委由廖Ｏ玲繳納本案房地管理費，對於本案房地使用狀況毫不知悉，堪認被告從未以本案房地所有權人之地位，管理、使用本案房地，自無從認定本案房地確實係因買賣而移轉登記至被告名下。是被告前揭辯詞，委不足採。
㈣按探究借名登記之性質，一方將自己之財產以他方名義登記
，仍由自己管理、使用、處分，他方允為出名登記，其側重於借名者與出名者間之信任關係，應與委任契約同視（最高法院98年台上字第76號、第990 號判決意旨參照）。又刑法第342 條背信罪之所謂「違背其任務」，係指違背他人委任其處理事務應盡之義務（民法第535 條），內含誠實信用之原則，積極之作為與消極之不作為，均包括在內，故是否違背其任務，應依法律之規定或契約之內容，依客觀事實，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定之（最高法院91年度台上字第2656號判決參照）。本案被告僅係受託出名登記為本案房地登記名義人，對登記之標的物或權利不具任何管理處分之實，竟以本案房地之實質所有權人自居，於附表所示時間，設定如附表所示抵押權予黃Ｏ春，因設定普通抵押權具有對世效力，使抵押之本案房地處於隨時可能遭到拍賣抵押物之命運，降低抵押之本案房地客觀交易價格，顯然已違背受託擔任本案房地登記名義人之任務；且被告對本案房地之真正權利歸屬亦知之甚詳，為擔保自身債務之利益，猶為如附表所示2 次設定抵押權之行為，其主觀上具有意圖為自己不法利益之背信故意，應堪認定。
㈤綜上所述，被告前揭所述，係屬事後卸責之詞，不足採信。
本件事證明確，被告如附表所示2 次背信之犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠查被告為附表編號1 所示行為後，103 年6 月18日修正公布
之刑法第342 條業自103 年6 月20日起生效施行，提高刑法第342 條背信罪之罰金刑，修正前循從刑法施行法第1 條之
1 第2 項前段所列倍數計算而為3 萬元以下罰金，迄修正後升為50萬元以下罰金，比較新、舊法之結果，足見修正後刑法第342 條第1 項罰金刑較高之背信罪規定非有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，必須適用被告行為時之法律即修正前刑法第342 條第1 項罰金刑較低之背信罪規定。
㈡核被告附表編號1 所為，係犯修正前刑法第342 條第1 項之
背信罪；附表編號2 所為，係犯現行刑法第342 條第1 項背信罪。起訴書就附表編號1 所示部分漏未比較新舊法，而逕用舊法規定論處，尚屬有誤，應予更正。又被告於附表所示
2 次犯行，時間相隔2 年之久，應非基於同一犯罪計畫，而係分別起意所為，是被告就上開2 次背信犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。起訴書亦漏未論及此，應予補充。
㈢爰審酌被告受託擔任本案房地之名義登記人，嗣後竟以本案
房地之所有權人自居，並設定如附表所示之抵押權，致本案房地遭強制執行、拍賣，使告訴人張Ｏ榮受有損害，被告所為實應予非難；惟念及被告前無犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑；兼衡被告迄今尚未與告訴人張Ｏ榮達成和解，暨被告自承碩士畢業之智識程度、現經濟狀況不佳，未婚、無子之生活狀況等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，以資懲儆。又被告所犯上開各罪，依刑法第51條數罪併罰定執行刑採限制加重原則，如以實質累進加重之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，本院審酌被告所犯如附表所示
2 罪，受害對象僅告訴人張Ｏ榮，犯罪手法類似，復考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），爰定其應執行之刑如主文所示。至刑法第50條、第51條雖於102 年1 月25日公布施行，惟被告所受宣告之罪均屬不得易科罰金之罪，對於本案並無影響，此部分即無庸為新舊法之比較，併此說明。
㈣沒收部分：
被告行為後，刑法有關沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，於105 年7 月1 日施行，依刑法第2 條第2 項及刑法施行法第10條之3 第2 項之規定，應適用裁判時法，且無新舊法比較適用之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前
2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告刑法第38條之1 之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之
1 第1 項前段、第3 項、第5 項、第38條之2 第2 項分別定有明文。查本案被告因背信而向黃Ｏ春借款取得80萬元及50萬元，其性質固屬被告犯罪所得，原應依刑法第38條之1 第
1 項前段、第3 項宣告沒收或追徵其價額。然告訴人張Ｏ榮前因本案房地借名登記之法律關係，而向被告提起請求所有權移轉登記之民事訴訟，經本院104 年度訴字第1775號審理後，嗣本案房地業經他人拍賣取得，拍賣價金為0000000 元，於扣除前揭清償合作金庫貸款465,412 元及清償莊Ｏ文債務90萬元後，判決被告應給付告訴人張Ｏ榮3,852,967 元，並已確定在案（見偵一卷第206 至208 頁），而該民事判決得為強制執行名義，應已足充分保障告訴人張Ｏ榮之求償權，並達徹底剝奪犯罪所得之修法目的。如再將被告此部分犯罪所得諭知沒收或追徵，將使被告面臨雙重追償之不利益，容有過苛之虞。是參酌刑法第38條之1 第5 項所揭示「優先保障被害人因犯罪所生之求償權」之意旨（立法理由參照），暨同法第38條之2 第2 項避免過苛之立法精神，本院認就被告此部分犯罪所得，依刑法第38條之2 第2 項之規定，不再宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第342 條第1 項、第2 條第1 項前段、第51條第5 款、第38條之2 第2 項，103 年6 月20日修正前刑法第342 條第1 項，刑法施行法第1條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳家桐到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 2 日
刑事第四庭 審判長法 官 王俊彥
法 官 楊書琴法 官 張嘉芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 11 月 2 日
書記官 許白梅附表：
┌──┬─────┬─────────┬────────┐│編號│ 日期 │ 犯罪方法 │ 主文 ││ │（民國 ） │ │ │├──┼─────┼─────────┼────────┤│ 1 │101 年11月│黃恆文設定擔保債權│黃恆文犯民國一○││ │23日 │金額新臺幣（下同）│三年六月二十日修││ │ │80萬元之普通抵押權│正前之背信罪，處││ │ │予黃祇春。 │有期徒刑拾月。 │├──┼─────┼─────────┼────────┤│ 2 │103 年11月│黃恆文設定擔保債權│黃恆文犯背信罪，││ │17日 │金額50萬元之普通抵│處有期徒刑柒月。││ │ │押權予黃祇春。 │ │└──┴─────┴─────────┴────────┘附錄所犯法條：
103年6月20日修正前刑法第342條第1項為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
現行刑法第342條第1項為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。