臺灣高雄地方法院刑事判決 106年度易字第519號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 鄭水泉上列被告因違反性騷擾防治法案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第6648號），本院判決如下：
主 文鄭水泉意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為觸摸其臀部之行為，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為觸摸其臀部及其他身體隱私處之行為，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、鄭水泉於民國106年3月中旬之某日，前往由代號0000-000000（姓名年籍詳卷，以下簡稱甲女）之成年女子經營之理髮店（詳細地址及店名均詳卷）消費，竟意圖性騷擾，於甲女為其按摩時，乘甲女不及抗拒之際，以手觸摸甲女之臀部1次。
二、另鄭水泉因甲女前次並未立即報警處理，而食髓知味，於106年4月6 日12時許，再次前往上開理髮店消費，並指定甲女為其提供按摩服務時，竟又意圖性騷擾，乘甲女為其按摩而不及抗拒之際，以手觸摸甲女之腰部並順勢觸摸其臀部1 次，甲女因此拒絕再提供按摩服務而正欲轉身離開，詎鄭水泉竟承前犯意，復乘甲女不及抗拒之際，接續再以手撫摸甲女臀部1 次，又乘甲女下樓並彎腰找錢亦不及抗拒時，又以手拍打甲女臀部1 次。嗣甲女不甘受辱報警處理，而揭悉上情。
三、案經甲女訴由高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之判斷按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項設有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本件據以認定被告鄭水泉犯罪事實存否之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖均屬傳聞證據，經本院於審理期日逐一提示並告以要旨時，知有第159條第1項不得為證據之情形（此由被告於106年8月17日準備程序中，當庭表示不同意甲女及證人陳○○於警詢及偵查中證述之證據能力自明，本院易字卷第22頁），而未於言詞辯論終結前就證據能力聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌上開證據均係依法取得，並無任何違背法律規定之情事，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為適當，依上揭刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固不否認其曾於前揭時地至甲女所經營之理髮店消費，並由甲女為其按摩，以及甲女於106年4月6 日報警處理之事實，惟矢口否認涉有何意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為觸摸其臀部或其他身體隱私處之犯行，並辯稱：伊沒有觸摸甲的臀部或腰部，更何況伊第一次去消費時，如果有對甲女性騷擾，甲女不可能第二次還歡迎伊去消費，甲女係因為伊不給200元小費，才藉此報復云云。經查：
㈠上開被告所不否認之事實，業據甲女及證人陳○○各於警詢
、偵查及本院審理中供述明確在卷，並有高雄市鳳山分局新甲派出所110報案紀錄單1紙、現場照片6 張在卷可憑（警卷第13至15頁、偵卷第31頁），自堪以認定。
㈡甲女於106年4月6日警詢中明確指稱：被告於106年4月6日來
店內表示要消費按摩，按摩過程中被告先以右手摸伊的腰部，且順勢觸摸伊的臀部，伊便制止被告並稱店內並無提供此種服務，被告回稱「只要不觸摸到三點，妳不要這麼計較」，後來他又以手觸摸伊的腰部、臀部及右大腿，伊有向旁邊躲開，服務結束結帳時，被告又趁伊彎腰找錢時，又拍打伊的臀部，為了給他一點教訓，伊便向被告稱要加收新臺幣（下同）200 元的小費，被告不願意給付，伊便報警處理，上一次伊來消費時，就有摸伊的臀部，該次伊就有向被告說店裡沒有提供這種服務，讓伊覺得不舒服等語（警卷第7至8頁）；於106年4月28日偵查中證稱：被告於106年3月中旬來店理消費，當時被告的手就來觸摸伊的腰部，並滑下往伊的臀部觸摸，伊就將被告的手撥開，並向被告稱並無提供此服務，但被告一直持續上開動作，伊一直隱忍不想得罪客人，又被告第二次於106年4月6 日12時許，到店裡消費時，被告有承諾不會向上次一樣毛手毛腳，後來按摩不到5 分鐘，被告就開始觸摸伊的腰、臀部等，伊就很嚴肅的制止被告，被告竟回稱「只要沒摸到重點部位三點都沒關係」，伊有跟被告說伊沒有提供這種服務，並跟被告說只按摩30分鐘，被告問伊為什麼，伊就說不喜歡被告毛手毛腳，伊拒絕繼續替被告按摩，之後伊收拾東西背對著被告要出去時，被告就起身拍伊的臀部，後來伊到樓下結帳時，被告拿1,000 元給伊找錢，當時伊背對著被告彎腰找錢時，被告又很重的拍伊的臀部，伊忍無可忍，又不想把事情鬧大，為了讓他付出一點代價，伊就跟被告說要補償伊200 元，但被告不肯並執意要伊找他700元，伊就報警處理等語（偵卷第14頁背面）；於106年11月16日本院審理中證稱：被告於106年4月6 日至店裡消費時，按摩不到5 分鐘，被告就開始觸摸伊的臀部，伊就開始閃躲並說店裡沒有提供這種服務，被告就說只要不碰到三點部位都沒關係，不要那麼計較，後來伊就不斷閃躲，但是被告還是一直要來觸摸伊的臀部，伊就跟被告說做半小時300元就好，被告就說為什麼，伊就拒絕再替被告按摩，等到半小時到了，被告就趁伊在收杯子背對他的時候，拍了伊的臀部1下，伊轉頭說你怎麼可以這樣，後來伊結帳向被告收300元時，被告又趁伊彎腰找錢時，又很大力的拍了伊的臀部1下，另外被告於106年3中旬來消費那次，被告好像故意將手伸回來那樣，順勢將手帶到臀部等語（本院易字卷第48頁背面）。
㈢經相互勾稽比對前揭甲女於警詢、偵查及本院審理中之供證
，可知甲女關於：①被告於106年3月中旬並非一開始即直接觸摸其臀部、②被告於106年4月6 日觸摸其臀部之歷程、③被告於觸摸甲女臀部後，回稱只要不摸到三點部位都沒關係等語、④甲女於106年4月6 日只替被告按摩30分鐘之原因事實等事項，歷時約莫7 月，亦能清楚回憶上開本件事發經過之細節性事項。而按人之通常記憶隨著時間之流逝當會逐漸模糊不清，除非該記憶所及之事項因遭受異於通常情形之衝擊，而透過人之感官、知覺在記憶中烙下深刻之印痕，而使該往事猶如歷歷在目，並得於事後重複且多次為同一之回溯記憶並為一致之陳述，使模糊記憶之時間因子在該等深刻衝擊下，導致影響該記憶之程度顯著降低，而使人得清楚依該記憶為事後完整之陳述，或刻意之設詞誣陷外，尚難能前後為一致之陳述。觀之上開甲女之前後陳述始終一致，雖於偵查及本院審理時就被告於106年3月中旬如何觸摸其臀部之細節供證不一，致本院無從認定被告於106年3月中旬有無觸摸甲女之其她身體隱私部位（見偵卷第14頁，本院易字卷第49頁），然此或許因時間久遠而產生記憶上之遺忘，但就被告該次確有觸摸其臀部，以及被告於106年4月6 日如何遭被告觸摸腰部、臀部等節，甲女仍始終證述明確，故甲女所證，尚非不能採信。再參諸證人陳○○於偵訊及本院審理中證稱：被告第一次來店裡消費後，甲女有說被告都會摸她的身體、臀部，只是沒有摸到三點部位，甲女有跟被告說店裡是純按按摩的，但是被告都講不聽，當時甲女跟伊說此事時，情緒很激動、生氣，但是沒有提到要如何處理，之後被告第二次來消費後，甲女至派出所做完筆錄後，甲女說她報警處理，因為被告來消費還是一直摸，甲女就說做半小時就好，當時甲女向伊敘述此事時有哭泣、情緒激動，說她覺得身體很髒等語（偵卷第28頁及背面，本院易字卷第52頁背面至53頁），可見甲女向證人陳○○敘述被告至店內消費情形時，情緒激動且時而哭泣，而徵之常理，甲女若非遭受嚴重之生理、心理創傷，豈有於事後回憶時有如此大之情緒激動反應，甚且，甲女尚因此事而就診，並向醫師主訴其因106年4 月6日之性騷擾事件而導致心情焦慮加重，此有心方診所診斷證明書1 紙在卷可稽（偵卷第24頁），益徵甲女確遭不法侵害無疑。再者，被告於本件事發當日即106年4月6 日警詢中供承：伊今天按摩後在2 樓要結帳時，伊跟甲女開玩笑，伊就以右手，拍打她的臀部3下，然後甲女也回拍伊1下等語（警卷第3 頁）；於偵訊中亦供承：伊今天按摩完及喝完茶後，伊先拍甲女的臀部1下，她回拍伊1下，伊就回拍她臀部2 下等語（偵卷第9 頁背面），惟於本院審理中則改口否認曾觸摸甲女臀部，足見被告供詞閃爍，不可輕信。又參以被告前揭於警詢、偵查中所自承其於106年4月6 日以手觸摸甲女臀部之次數，核與前揭甲女迭次於警詢、偵查及本院審理中指訴被告於該次以手觸摸其臀部之次數若節符合，足見本件甲女所為不利於被告之指訴（即事實欄、之客觀事實），應非子虛，堪可採信。
㈣另關於被告於106年4月6 日當日何以只按摩30分鐘之原委事
項，被告先於106年4月28日偵訊時供稱：106年4月6 日當天因為朋友打電話給伊有急事，所以才只按摩30分鐘，當時是一位姓陳的朋友於1 點多打給伊，是在按摩的過程中打的等語（偵卷第18頁），惟經檢察官於偵訊時當庭勘驗被告所持用之行動電話通聯紀錄，並無如被告於該次偵訊時所稱時間之來電紀錄（此觀之卷附被告行動電話之通聯紀錄翻拍照片3張自明，偵卷第19至20頁），則被告就前揭事項另於106年5月19日偵查中即改口供稱：106年4月6日那次因為感覺氣氛不融洽，所以只按摩30分鐘等語（偵卷第27頁背面），後於本院審理中供稱：那間按摩店有在做黑的（按：即指性交易），全套收費1,600元、半套收費1,000元，純按摩1小時600元，伊不知道甲女有沒有在做，伊於106年4月6 日當天沒有跟甲女說要做全套或半套的性交易，當時伊不知道甲女怎麼了，突然跟伊不對盤，就對伊口氣不好，伊就說客戶打電話來，所以不要繼續按摩了，是伊提議按摩半小時就好，不是甲女說的等語（本院易字卷第56頁），顯見被告就上開事項，於偵訊及本院審理中之供詞反覆，益見被告上開所辯均屬無稽，委無足採。
㈤至被告雖另以：伊第一次去消費時，如果有對甲女性騷擾，
甲女不可能第二次還歡迎伊去消費，且甲女係因為伊不給20
0 元小費，才藉此報復云云等情詞置辯。惟甲女業於本院審理中證稱：被告第一次去消費後，伊之所以沒有報警，係因為覺得做生意以和為貴，所以伊才隱忍下來，但是被告第二次來消費又這樣，加上被告第一次的行為，伊才沒有辦法接受而報警處理等語明確在卷（本院易字卷第49頁背面），則甲女前揭所稱其第一次未立即報警之理由，核與常理無悖，自難以被告前次消費後，甲女未立即報警處理，即率爾為有利於被告之認定。又刑法第168條之偽證罪及同法第169條第
1 項之誣告罪，均為七年以下有期徒刑之重罪，再參諸被告於警詢中自稱：伊與甲女不算認識，且無仇恨糾紛等語（警卷第4 頁）；甲女亦於警詢中陳稱：伊不認識被告，也不清楚被告在哪裡工作，伊與被告並無糾紛及借貸關係等語（警卷第8頁），則徵之常理，甲女自無僅為200元之小費，甘冒偽證罪或誣告罪之重罪風險，而刻意設詞誣陷被告之有，足見被告前揭所辯，洵屬無據，至為灼然。且自前揭甲女證稱被告於106年3月中旬、同年4月6日觸摸其臀部、腰部後，其隨即有用手阻擋，並明確告知並未提供此種服務後，被告仍繼續觸摸其臀部之證述以觀，被告係故意對甲女為性騷擾甚明。
㈥綜上所述，被告上開所辯均屬臨訟卸責而憑空杜撰之詞，均
不足採信。是本件事證明確，被告前開2 次犯行，俱堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑㈠按所稱性騷擾，係指性侵害犯罪以外，對他人實施違反其意
願而與性或性別有關，且以他法而有損害他人人格尊嚴，或造成使人心生畏怖、感受敵意或冒犯之情境之行為，性騷擾防治法第2 條第2 款定有明文。次按刑法第224 條之強制猥褻罪已於88年4 月21日修正公布為「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處……。」依立法理由說明，係以原條文之「至使不能抗拒」，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要「拼命抵抗」而致生命或身體方面受更大之傷害，故修正為「違反其意願之方法」，即不以「至使不能抗拒」為要件。則修正後所稱其他「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言（最高法院97年度第
5 次刑事庭會議決議意旨參照）。而性騷擾防治法第25條第
1 項所規定之罪，則係指行為人對於被害人之身體為偷襲式、短暫性、有性暗示之不當觸摸行為，含有調戲意味，而使人有不舒服之感覺，但不符合前開強制猥褻罪之構成要件者而言。又該性騷擾防治法第25條第1 項既係以「意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者」為其構成要件，則對照上開同法第2條前段「本法所稱性騷擾，係指性侵害犯罪以外，對他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為」規定，顯將性騷擾排除於性侵害犯罪以外，而係對他人所為違反意願並含有性意味之言語及舉止，且因該行為而有損害他人人格尊嚴，或造成使人心生畏怖、感受敵意或冒犯之情境之行為。至刑法第224 條強制猥褻罪之「猥褻」，係指行為人出於猥褻之犯意，所為行為在客觀上須足以引起他人性慾，在主觀上亦須足以滿足自己情慾，而侵害他人之性自主決定權利之行為，且未對所強制猥褻身體之部位設有限制。復且，細繹性騷擾防治法第25條第1 項之「乘人不及抗拒」之文義，應係指被害人尚未及表達任何意願時，身體性自主權即已遭受侵犯，且被侵犯行為亦瞬間結束，是苟行為人觸摸時間過久，被害人已足以向行為人表達性自主之意願時，則係涉及刑法強制猥褻罪之範疇，而與性騷擾罪之構成要件有間，意即性騷擾罪、強制猥褻罪固均以行為人之行為手段係違反被害人意願為要件，惟性騷擾罪之被害人於尚未及產生表達性自主意願時，侵害行為即已結束；而強制猥褻罪之被害人有足夠時間向行為人表達意願，而行為人仍不顧被害人意願持續為侵害行為，是兩罪之構成要件並非相同。而性騷擾防治法既已將突襲式、短暫性、含有性暗示之觸摸「臀部」、「胸部」或「其他身體隱私處」之行為，明列為性騷擾之行為態樣，自應認定該等行為係屬性騷擾行為（最高法院99年度台上字第2516號、98年度台上字第6645號、97年度台上字第4621號判決意旨參照）。查被告如事實欄部分，係趁甲女替被告按摩時，乘甲女不及抗拒，以手觸摸甲女臀部1 次；如事實欄部分，亦係趁甲女為其按摩而不及抗拒之際，以手觸摸甲女之腰部並順勢觸摸其臀部1 次，甲女因此拒絕再提供按摩服務而正欲轉身離開不及抗拒之際，被告又再以手撫摸甲女臀部1 次，並趁甲女彎腰找錢亦不及抗拒時，復以手抓捏甲女臀部1 次，是被告上開如事實欄、部分，其各對甲女臀部、腰部為偷襲性、短暫性、有性暗示之不當觸摸行為，於甲女尚未及產生表達性自主意願時即已結束，應屬性騷擾行為無訛。是核被告如事實欄、所為，各係犯性騷擾防治法第25條第1 項之意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為觸摸其臀部之行為罪；意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為觸摸其臀部及其他身體隱私處之行為罪。又被告如事實欄部分，基於意圖性騷擾之單一犯意，在密相接近之時、地，以相同手法先後數次性騷擾甲女，而侵害同一法益，依一般社會健全觀念，難以強行分開，要屬接續犯之實質上一罪，應予包括一行為之評價，僅論以一罪。加以，被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡另按法院之量刑應以被告之罪責為基礎，審酌被告前因竊盜
、違反動產擔保交易法等案件，分別經本院以93年度簡字第4204號判決、臺灣臺中地方法院以93年度中簡字第2474號判決，各判處拘役20日、40日確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，足見其素行不佳，又其於本件為逞一己私欲，未尊重女性對於身體之自主權利，利用至甲女所經營之理髮店內消費之便，乘甲女不及防備之際，藉機觸碰甲女臀部及腰部而為性騷擾，對甲女造成心理恐慌、嫌惡及不安全感，所為殊無足取，且犯後始終否認犯行，猶設詞飾卸，態度不佳，且被告迄今仍未與甲女達成和解，並未取得甲女之原諒，足見其毫無悛悔之意，暨考量被告於本院審理中自稱：伊學歷係國小畢業、從事臨時工、已離婚等語（本院易字卷第56頁）之前開素行、智識程度、生活狀況，以及被告如事實欄所為之犯行對甲女之侵害較為嚴重等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，並均諭知如主文所示易科罰金之折算標準，併定其應執行之刑及易科罰金之折算標準如主文後段所示，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，性騷擾防治法第25條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第50條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官鄧有婷提起公訴，檢察官朱秋菊到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 14 日
刑事第十二庭 法 官 李承曄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 106 年 12 月 14 日
書記官 陳孟琳附錄本判決論罪科刑法條全文性騷擾防治法第25條意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金。
前項之罪，須告訴乃論。