臺灣高雄地方法院刑事判決 106年度智訴字第4號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 柳欽貿上列被告因違反著作權法案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第25399號、105年度偵字第23271號），本院判決如下：
主 文柳欽貿犯著作權法第九十一條第三項之侵害著作財產權罪，處有期徒刑玖月。扣案如附表一（不含編號2及附表三類型㈠編號1及3)及附表二編號1至7所示之物，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣拾壹萬貳仟叁佰壹拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、柳欽貿明知我國前自民國91年1月1日起正式加入世界貿易組織(WTO)，依據世界貿易組織協定之與貿易有關之智慧財產權協定(TRIPS)第9條第1項、伯恩公約第3條之規定，我國對於同屬世界貿易組織會員國國民之著作，應加以保護。日本為世界貿易組織之會員國之一，依著作權法第4條第2款之規定，其發行之著作應受我國著作權法之保護，如附表一所示之色情視聽著作（不含編號2及附表三類型(一)編號1、3），非經著作權人同意或授權，不得意圖銷售而擅自重製或意圖散布而公開陳列或持有重製物而侵害他人之著作財產權。竟基於意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權之犯意；另明知扣案如附表一所示含有男女裸露性器官或男女性交之猥褻影像(不含編號2)，不得在未採取適當之安全隔絕措施之情形下予以傳布，而使一般人得以見聞，竟基於散布或販賣猥褻物品之犯意，於不詳時間，利用電腦設備及網際網路，從不詳網站下載上開色情視聽著作及猥褻影像後，重製成光碟母片，再以對拷機設備，將重製備份光碟母片燒錄成盜版光碟，或在高雄市○○區○○○路某光碟片店以新臺幣（下同）2,000元之價格購入上開附表一編號3所示視聽著作之盜版色情光碟，於民國102年12月3日起至105年9月8日查獲日止，在高雄市苓雅區（起訴書誤○○○區○○○街○巷○○號住處，利用電腦設備連接網際網路登入露天拍賣網站，在網路上刊登上開盜版重製物之光碟目錄，供不特定人上網瀏覽，而以每片100元不等之價格，出售色情光碟，復提供行動電話、電子郵件信箱及其不知情之父柳慶斌所申辦之如附表二編號8郵局帳戶，以供顧客訂購、聯絡及收款之用，並承租高雄市○○區○○路○○巷○○號作為工作室。迨客戶上網瀏覽下標訂購後，再以超商取貨付款之方式寄送盜版光碟及收取貨款牟利，累計取得11萬2,310元之獲利。嗣於105年9月8日16時35分許，經員警前往柳欽貿位於上址住處及工作室執行搜索，當場扣得附表一、二所示之物，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分:
一、起訴範圍:檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267 條定有明文。裁判上一罪案件，檢察官僅就其中一部事實起訴者，經法院審理結果，如認為與未經起訴之其他事實均成立犯罪時，依刑事訴訟法第267 條規定，其效力及於全部，法院應就全部犯罪事實為審判。查本案檢察官固就被告販賣猥褻物品罪部分為不起訴處分（參台灣高雄地方法院檢察署檢察官105年度偵字第25399號、23271號不起訴處分書），惟本件檢察官所起訴關於違反著作權法部分之犯罪事實，與不起訴處分所指之販賣猥褻物品罪如均成立犯罪，有想像競合之裁判上一罪之關係，依上開規定，檢察官雖僅就違反著作權法部分起訴，惟效力及於全部，本院並於審理中明白告知被告可能同時觸犯刑法第235條販賣猥褻物品罪，以利被告行使防禦權（院二卷第104頁背面），從而，本院自應就上開全部犯罪事實為審判，附此敘明。
二、證據能力:被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。檢察官及被告柳欽貿於本院準備程序中，就本案之各項證據方法均同意有證據能力（院二卷第24頁），且於本院審理程序中迄於言詞辯論終結前均未聲明異議（院二卷第10
5 頁背面至第108 頁背面）。本院審酌本案作為證據使用之相關審判外陳述，作成時之情況並無違法或顯然不可信之瑕疵，爰認以之作為證據應屬適當，揆諸上開說明，認均具有證據能力。又本院後述所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，當有證據能力。
貳、認定有罪所憑證據與理由:
一、訊據被告固不否認有起訴書所指下載日本色情視聽著作及猥褻影像後，將之重製成光碟母片，並燒錄成光碟，或另購入盜版色情光碟，而於網路上販售予不特定之消費者之事實，惟辯稱伊主觀上是因為看到新聞認為日本色情視聽著作不受我國著作權法保護，所以伊的行為不構成犯罪等云云。經查:
(一)被告有於不詳時間，利用電腦設備及網際網路，從不詳網站下載日本色情視聽著作及猥褻影像後，將之重製成光碟母片，再以對拷機設備，將重製備份光碟母片燒錄成盜版光碟，或在高雄市○○區○○○路某光碟片店以2,000元之價格購入上開附表一編號3所示視聽著作之盜版色情光碟，於前揭時間、地點，利用電腦設備連接網際網路登入露天拍賣網站，在網路上刊登上開盜版重製物之光碟目錄，供不特定人上網瀏覽，以每片100元不等之價格，出售色情光碟，且提供前揭行動電話、電子郵件及郵局帳戶，以供顧客訂購、聯絡及收款之用，並承租前揭工作室，迨客戶上網瀏覽下標訂購後，再以超商取貨付款之方式寄送盜版光碟及收取貨款牟利，累計取得11萬2,310元之獲利等情，業據被告迭於警詢、偵訊及本院審理中供承不諱(警卷第1頁至第14頁；偵一卷第15頁至第16頁；院二卷第23頁及背面、第104頁背面)，並有本院核發之105年度聲搜字第1516號搜索票、自願受搜索同意書、高雄市政府警察局苓雅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據在卷可參(警卷第15頁至第29頁)，復有如附表一及附表二所示之扣案物、扣押物及現場照片、露天拍賣網站會員帳號資料及網路列印資料、交易紀錄、商品明細、郵局帳號查詢客戶基本資料、電話號碼通聯調閱查詢單、中華電信通聯紀錄查詢系統查詢結果在卷可憑(警卷第34頁至第123頁、第124頁至第141頁)，準此，上開事實，應堪認定。
(二)色情著作為著作權法第3條第1項之第1款之著作：所謂著作者，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3 條第1 項第1 項定有明文。故著作為知識文化之創作，至於知識文化之創作，是否具有應用價值，在所不論。因著作之品質與美感，非創作性考量之要素，此為美學不歧視原則之涵義。被告抗辯稱本案查扣之日本色情光碟非著作權法上之著作云云。職是，本件首應審究者為色情著作是否屬著作權法之著作，應受著作權之保護，茲探討如後：
⒈本院認有原創性之色情著作應受著作權法保護，理由如下：
(1)人民表現自由之基本權利受憲法保護：按人民有言論、講學、著作及出版之自由，憲法第11條定有明文。我國1985年修正前之著作權法係採註冊保護主義，必須經登記程序，始得取得著作權，不符憲法保護言論與著作自由之本旨，修正後改採創作保護主義，俾於避免出版品主管機關動輒依據88年1 月25日廢止之出版法第32條第3 款之規範，禁止猥褻出版品出版。且違反公序良俗之著作，並非著作權法第9 條規定之消極取得著作權之要件。準此，本院認不得以著作權法未規範之消極要件，禁止或剝奪有原創性之色情著作權人，應受著作權法保護之權利，否則與憲法賦予人民表現自由之基本權利不符。
(2)我國為WTO會員應遵守TRIPS協定：我國自91年1月1日起正式加入「世界貿易組織」會員，成為WTO之會員國，即應遵守TRIPS協定，依據TRIPS協定第9條第1項規定，會員應遵從伯恩公約第1條至第21條及附錄之內容，應適用國民待遇原則與最低限度保護原則。伯恩公約第17條僅容許會員國以立法或行政程序行使允許、演出或展出等權利，未容許各會員國得將色情著作排除在著作權法保護客體之外。著作權之保護固具有屬地性，然著作權有國際普及保護之必要，是締結國際著作權公約，由各國著作權法共同遵循，以統一法律之適用。我國為WTO之會員國，而著作權法亦具有國際性，我國為配合世界趨勢，期與國際規範相結合，自應符合TRIPS協定之內容，修改與解釋著作權法之規範。我國與WTO之全體會員間有著作權互惠保護關係，應遵守TRIPS及伯恩公約之國民待遇原則，是WTO會員之色情著作於著作財產權存續期間內，未經著作權人授權或同意均不得擅自重製或散布。依著作權法第4條第2款之規定，外國著作應受我國著作權法保護。既然保護外國著作，對外國及我國色情著作亦應為平等之對待。
(3)創作性著作應為著作權保護標的：經濟部智慧財產局（下稱智慧局）前就色情著作在國外是否受保護及是否有其他限制，經函詢駐外單位結果，得知相關國家雖對色情著作之散布等行為有法律限制，然有保護色情著作之規定（參照智慧局92年9月10日智著字第0000000000-0號函）。準此，不論是本國或外國之色情著作，是否為著作權法所稱之著作，應視具體個案內容而定，倘具有創作性，自得為著作權保護標的，並不因司法實務就盜版、販賣盜版色情著作以刑法第235條妨害風化罪對行為人課以刑事責任，而逕行認定色情著作不適用著作權法之保護（參照智慧局93年6月15日電子郵件字第930615a號函）。⒉大法官釋字第407號宣示憲法保障人民言論出版自由：
(1)大法官釋字第407號意旨：大法官會議釋字第407 號解釋認為所謂猥褻出版品者，係指在客觀上，足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性之道德感情，有礙於社會風化之出版品而言。猥褻出版品與藝術性、醫學性、教育性等出版品之區別，應就出版品整體之特性及其目的而為觀察，並依當時之社會一般觀念定之。而有關風化之觀念，常隨社會發展、風俗變異而有所不同，主管機關所為釋示，應基於尊重憲法保障人民言論出版自由之本旨，兼顧善良風俗及青少年身心健康之維護，隨時檢討改進。
(2)色情著作非不受著作權保護之消極要件：①釋字第407 號解釋除定義猥褻出版品，以釐清刑法第235 條
之猥褻罪構成要件外，亦認為基於尊重憲法保障人民言論與出版自由之本旨，兼顧善良風俗及青少年身心健康之維護，公序良俗風化之觀念，應隨社會發展與風俗變異而有不同之詮釋。準此，本院認為色情著作符合猥褻出版品，散布、販賣、持有及製造色情著作之行為人，固應受刑事之追訴，然此非不受著作權保護之消極要件。質言之，基於比例原則，國家為兼顧善良風俗及青少年身心健康之維護，固可對色情著作採取適當之管制措施或限制其權利行使，然不得因此否定有原創性之色情著作具有著作權而應受保護，否則對著作權人所造成之損害與所欲達成保護未成年人、維護公序良俗之利益間，兩者之權益顯失平衡。
②釋字第617 號解釋宣示保障性言論之表現與性資訊之流通：
大法官會議釋字第617 號解釋認為立法機關為維持男女生活中之性道德感情與社會風化，而制定法律規範，釋憲者就立法者關於社會多數共通價值所為之判斷，原則上應予尊重。基於貫徹憲法第11條保障人民言論及出版自由之本旨，除為維護社會多數共通之性價值秩序所必要而得以法律加以限制者外，自應對少數性文化族群依其性道德感情與對社會風化之認知而形諸為性言論表現或性資訊流通者，予以保障。憲法第11條保障人民之言論及出版自由，旨在確保意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及實現自我之機會。性言論之表現與性資訊之流通，不問是否出於營利之目的，自應受上開憲法對言論及出版自由之保障。再依據法律明確性原則，著作權法未排除色情著作之保護，在法律適用之理解性與可預測性，法院不得任意限制憲法或法律保障之權利。準此，全面否認色情影片非著作或不受著作權法之保障，除違反著作權法之創作保護原則，違反法律保留原則外，亦不符釋字第617號所揭諸之人民言論及出版自由保障，是另行加諸人民財產權法律所未規範之限制。
(三)日本色情著作應受我國著作權法保護:⒈日本法制保護色情著作之著作權:
日本著作權法第2條第1項第1款所稱著作，係指表達思想或感情之創作，而屬於文藝、學術、美術或音樂之範圍者。依日本著作權法第13條規定不得為權利標的之著作，僅限如後標的：①憲法及其他法令。②國家或地方公共團體之機關、獨立行政法人，或地方獨立行政法人所頒布之告示、訓令、通達及其他類似文書。③法院判決、裁定、命令及審判，暨行政機關所為之準於裁判程序之裁決及決定。④前開3款所列著作之翻譯物或編輯物，而由國家或地方公共團體之機關、獨立行政法人或地方獨立行政法人所製成者。準此，屬於文藝、學術、美術或音樂之著作，而非不受保護之標的者，均可受著作權法之保護。因色情著作並非排除保護之標的，故日本著作權法賦予色情著作之應有保護，除使色情著作權得取直接之商業及經濟利益外，並促進與鼓勵更多色情著作之創作，終成就日本成為色情著作之創作王國。
⒉日本為WTO之會員國：
我國前於91年1月1日加入WTO，自應受WTO之TRIPS之拘束，已如前述。依據TRIPS協定第9條第1項規定，會員應遵從伯恩公約第1條至第21條及附錄之內容，保護全體會員之國民著作。WTO會員應依據TRIPS協定與伯恩公約之規定，即TRIPS第1條第3項、第3條第1項、第4條及伯恩公約第5條第1項等規定，保護WTO會員之國民著作，其保護之標準，適用最低限度保護原則、國民待遇、最惠國待遇原則、自動保護原則及獨立保護原則。從而，我國既已加入WTO，依據著作權法第4條第2款規定，則我國與WTO之全體會員應適用互惠保護原則，WTO會員所有之國民之著作均受保護。有鑑於TRIPS揭示制定合理有效保護智慧財產權制度之必要性，並要求會員應確保智慧財產權之措施，不致造成合法貿易之障礙。職是，對於同屬WTO會員之日本國民所為之色情著作，自應受我國著作權法保護。
(四)又所謂著作，指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3條第1項第1款定有明文。所謂「創作」，係指具備「原創性」之人類精神上創作，具體上尚包含「原始性」及「創作性」。所謂「原始性」係指獨立創作，亦即未抄襲他人著作而由作者完成之著作。所謂「創作性」，則指創作至少具備少量創意，而足以表現作者之個性或獨特性者(最高法院90年度台上字第2945號、97年台上字第1587號、97年度台上字第3914號刑事判決、智慧財產法院98年民著上字第22號民事判決等參照)。查附表一所示之色情視聽著作之特徵在於其創作方式經常是一種集體創作模式，而為我國著作權法第8條所稱之「共同著作」。申言之，參與或貢獻於視聽著作此一共同著作之表達完成者，包括編劇、導演、攝影、繪製人員、配音、剪接、甚至可能是擔任演出的演員等人，此等人士皆可能成為上開色情視聽著作之著作人或作者。因此，於判斷視聽著作是否具備「足以表現出作者之個性或獨特性而具有最低程度之創意」時，遂有必要從上述編劇、導演、攝影、配音、剪接、演員等「作者」，是否意欲藉由系爭視聽著作表達出其個人思想、情感之個性或獨特性，並因此具備最低程度的創意，進而滿足著作權法所要求之原創性要件。經查：
⒈經本院抽取扣案光碟中之15片，函請國立台灣大學法律學院
黃銘傑教授鑑定結果亦認定:附表三類型(二)色情動漫（及色情卡通）均有原創性；類型(一)色情影片中，除「すごい集團‧女」、「ご近所卑‧ドM妻」2部影片整部不具備創作性要件外，其餘全部或部分均具有原創性等情，有鑑定報告1份在卷可參(院二卷第73頁至第80頁)，與本院上開認定亦大致相符。是故本件扣案附表一之光碟，除附表三類型(一)編號1、3無原創性外，其餘均有原創性，而為著作權法所保護之客體，應堪認定。
⒉就色情遊戲光碟部分，其遊戲內容須由玩家根據各種情境作
出判斷，並就遊戲所設計之選項作出決定，故就其表現之內容而言，實已符合「足以表現出作者之個性或獨特性而具有最低程度之創意」之要件，況其遊戲光碟載有遊戲公司名稱，並有警語警告勿違反著作權，且有該公司官方網站聲明之連結，而遊戲光碟放入電腦即可讀取、安裝，遊戲畫面之顯示亦屬正常等情，業經檢察官於偵查中採樣實際勘驗在案，有扣案遊戲光碟採樣照片ㄧ份在卷可按（偵二卷第15-27頁）。故上開色情遊戲光碟，亦有作者最低程度的創意，而符合著作權法所要求之原創性要件，故為著作權法所保護之客體，亦堪認定。
(五)又附表一所示之色情視聽著作雖均屬色情影片，而最高法院88年度臺上字第250號刑事判決雖認為著作權法第3條第1款所稱著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作而言，不包含色情著作。因著作權法之立法目的除在保障個人或法人智慧之著作，使著作物為大眾公正利用外，並注重文化之健全發展，故有礙維持社會秩序或違背公共利益之著述，其無由促進國家社會發展，且與著作權法之立法目的有違，基於既得權之保障應受公序良俗限制之原則，故色情著作非屬著作權法所稱之著作，自不受著作權法之保障等語。然查，一個國家就色情影片之禁絕與流通與否，實與該國性言論表現或性資訊流通之自由應否予以保障相關，申言之，各國對於性道德感情與社會風化之認知與感受，常隨社會、經濟、文化、族群、風俗等發展有所不同，亦與個人性格觀念、成長環境、家庭背景、學習經驗等密切攸關；近年來台灣整體社會風氣已隨社會經濟之發展及國際間之交流、網際網路之資訊流通等因素而大為開放，上開最高法院見解是否合乎時宜，已非無疑。況我國既已加人WTO，自應遵循TRIPS等國際合約保護會員國國民著作，方能稱職扮演國際組織中的角色，並符合目前世界各國對於國際貿易秩序之要求，因此，實不應以我國單一所謂「善良風俗」之標準，論斷外國色情影片不受我國著作權法之保護，故上開最高法院之見解，已不可採。準此，如附表一所示之色情視聽著作(不含附表三類型(一)編號1、3)之劇情文案、拍攝手法、情節設計及後製剪輯，既足以表現製作團隊之個性與獨特性，與一般視聽著作應無二致，因此依著作權法第4條第2款規定，即屬受我國著作權法保護之視聽著作，應甚灼然。
(六)被告雖以主觀上認為色情著作不受我國著作權法保護置辯，惟其於偵查中亦承認：我以為遊戲製造商在日本，國內沒有代理商，以為這樣是可以的，但我承認我賣的東西是盜版的等語(偵一卷第15頁背面)。再者，被告本案前即有連續販賣猥褻之色情光碟片經本院以91年度雄簡字第208號刑事簡易判決判處有罪確定(參台灣高等法院被告前案紀錄表及院二卷第16頁)，衡諸被告之經歷與其抗辯，參酌前開附表一所示之色情視聽著作(不含附表三類型(一)編號1、3)足以表現出作者之個性或獨特性而具有最低程度之創意，及偵查中勘驗遊戲光碟部分亦顯示有遊戲公司名稱，並有警語警告勿違反著作權，復有該公司官方網站聲明之連結等，足證被告在不詳網站下載上開色情視聽著作及猥褻影像時，應已知悉附表一所示之色情視聽著作(不含附表三類型(一)編號1、3)有著作財產權，且為受日本保護之色情著作，從而，被告主觀上顯然知悉上開色情視聽著作具有著作權即堪認定。故被告辯稱：伊不知其行為構成犯罪云云，即難採信。
(七)綜上所述，本案事證明確，被告確有違反著作權法及販賣猥褻物品之行為應堪認定，自應依法論科。
叁、論罪之說明:
一、核被告所為，係犯著作權法第91條第3項之意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪、同法第91條之1第3項前段之明知為侵害著作財產權之光碟重製物而散布罪，以及刑法第235條第1項之販賣猥褻物品罪。又被告所犯著作權法第91條之1第3項之明知為侵害著作財產權之光碟重製物而散布之低度行為，應為同法第91條第3項之高度行為所吸收，不另論罪。又被告意圖販賣而持有猥褻光碟，並進而為販賣行為，該持有之低度行為，亦應為販賣之高度行為所吸收，亦不另論罪。
二、又被告基於意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權之犯意，及意圖散布或販賣猥褻物品之犯意，自102年12月3日起至105年9月8日止，在前揭地點，以販賣之方法散布非法重製之猥褻光碟，其行為時間密接、手段相同，且均侵害同一種類之著作財產法益及社會法益，應分別論以接續犯之實質上一罪。又被告以一販賣日本色情視聽著作及猥褻物品行為，觸犯數罪名，為想像競合犯，應論以較重之著作權法第91條第3項之意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪。
肆、量刑之說明:爰審酌被告販賣含有猥褻內容之光碟，又未經著作財產權人同意或授權，擅自重製他人享有著作財產權之色情視聽著作，缺乏對他人著作財產權之尊重，復損害著作權人之權益及侵害社會善良風俗暨法律秩序均甚鉅，且考量被告前有妨害風化前科，卻猶犯下本件罪行，益徵其觀念偏差及法紀觀念淡薄，其行為自應予以非難，且斟酌本案被告出於牟利之動機，又受侵害著作財產權之數量非少，加以被告利用網路下載上開色情視聽著作及猥褻影像後再以光碟重製，並透過網際網路販售之犯罪手段，販賣時間長達2年餘，其散佈猥褻資訊之範圍及侵害著作權之程度均甚鉅，所造成法益侵害之狀態及犯罪之情節均屬非輕，且其犯後復否認犯行，並飾詞矯辯，難認犯後態度良好，復考量其學歷為五專畢業，職業為送貨司機，家庭經濟狀況勉持，暨其犯罪之動機、目的及手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
伍、沒收部分:
一、按刑法第2條第2項規定，沒收適用裁判時之法律。著作權法第98條規定，犯第91條第3項及第91條之1第3項之罪，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，得沒收之。刑法第235條第3項規定，前2項之文字、圖畫或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。準此，附表一扣案之光碟(不含編號2及附表三類型(一)編號1、3)，為被告供犯著作權法第91條第3項之罪所用之物，亦屬刑法第235條第3項之猥褻文字、圖畫、聲音或影像之物品，依特別法優先於普通法適用之原則，應依著作權法第98條宣告沒收。
二、附表二編號1至7所示扣案物，為被告供本案犯罪所用之物，業據被告於警詢時供承在案，應依著作權法第98條之規定，不問屬於被告與否宣告沒收。至附表二編號8所示之郵局存摺，為被告父親所有，非被告個人所有，且僅係被告提供買家匯款之用，尚無證據證明係其專供本件犯罪之用，爰不予宣告沒收。
三、又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告因從事本件犯罪，累計共獲利11萬2,310元等情，業據被告供承在卷(警卷第11頁)，並有網路交易紀錄1份在卷可參(警卷第64-86頁)，是此部分雖未扣案，但屬被告之犯罪所得則堪認定，應依同法第38條之1第1項前段及第3項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
陸、不另為無罪之諭知部分:
一、檢察官公訴意旨雖以:附表一編號2之光碟及附表三類型(一)編號1、3部分，認被告就此部分亦涉犯著作權法第91條第3項之意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪、同法第91條之1第3項前段之明知為侵害著作財產權之光碟重製物而散布罪等語。
二、惟查附表一編號2之光碟被告於警詢及偵訊中均供承是自己要看的，且稱自己看的盜版色情光碟34片是沒有編號的(警卷第4、7頁；偵一卷第15頁背面)，再查該34片光碟之查扣地點為被告住所（高雄市○○區○○街○巷○○號），其餘附表編號3至8之扣案光碟查扣地點則在其營業處所（高雄市○○區○○路○○巷○○號）；再比對附表編號2之盜版色情光碟34片並未有外包裝，而附表編號1之盜版色情光碟62片則有外包裝，二者在外觀上明顯不同，有扣案物照片在卷可參(警一卷第140頁及141頁)，是故被告供述附表編號2之光碟非供販售之用，尚非無據。另查附表三類型(一)編號1、3之2部影片經鑑定結果，認為不符合「足以表現出作者之個性或獨特性而具有最低程度之創意」之要件，故難認受著作權法之保護，亦有台灣大學法律學院教授黃銘傑106年10月18日鑑定報告在卷可佐（院二卷第73-80頁）。準此，檢察官所指附表一編號2之光碟及附表三類型(一)編號1、3部分，尚難成立犯罪。然被告此部分之行為，與上開論罪科刑部分，有接續犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，著作權法第91條第3 項、第91條之1 第3 項、第98條，刑法第235 條第1 項、、第11條、第38條之1第1項前段、第3項、第55條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項後段，判決如主文。
本案經檢察官林芝郁提起公訴，檢察官簡婉如到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 1 月 25 日
刑事第一庭 審判長法 官 李代昌
法 官 陳鑕靂法 官 張 震以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 1 月 25 日
書記官 陳玫燕附錄本案論罪科刑法條全文:
著作權法第91條:
擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以上五百萬元以下罰金。
著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。
著作權法第91條之1:
擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣七萬元以上七十五萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處六月以上三年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。但違反第八十七條第四款規定輸入之光碟，不在此限。
犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。
刑法第235 條:
散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表一:
┌──┬─────────────┬────┬─────┐│編號│扣案物名稱 │數量 │查扣地點 │├──┼─────────────┼────┼─────┤│1 │盜版色情光碟62片 │62片 │高雄市鳳山││ │ ○ ○區○○街8 ││ │ │ │巷00號 │├──┼─────────────┼────┼─────┤│2 │盜版色情光碟34片 │34片 │同上 ││ │ │ │ │├──┼─────────────┼────┼─────┤│3 │有封面盜版色情光碟 │2,721 部│高雄市三民││ │ ○ ○區○○路10││ │ │ │巷00號 │├──┼─────────────┼────┼─────┤│4 │無封面盜版色情光碟 │98片 │同上 │├──┼─────────────┼────┼─────┤│5 │有封面盜版色情動漫影片 │122 部 │同上 │├──┼─────────────┼────┼─────┤│6 │無封面盜版色情動漫光碟 │1,160 片│同上 │├──┼─────────────┼────┼─────┤│7 │有封面盜版色情遊戲光碟 │275 片 │同上 │├──┼─────────────┼────┼─────┤│8 │無封面盜版色情遊戲光碟 │5,981 片│同上 │└──┴─────────────┴────┴─────┘附表二:
┌──┬─────────────┬────┬─────┐│編號│扣案物名稱 │數量 │查扣地點 │├──┼─────────────┼────┼─────┤│ │ │ │高雄市鳳山││1 │筆記型電腦（含電源線1條、 │○○ ○區○○街8 ││ │滑鼠1個） │ │巷00號 │├──┼─────────────┼────┼─────┤│2 │隨身碟 │1 個 │同上 │├──┼─────────────┼────┼─────┤│3 │印表機（含電源線1條、USB線│1台 │同上 ││ │1條） │ │ │├──┼─────────────┼────┼─────┤│4 │CD黏標籤 │2包 │同上 ││ │ │ │ │├──┼─────────────┼────┼─────┤│5 │對拷機（含電源線1條） │1台 │高雄市三民││ │ ○ ○區○○路10││ │ │ │巷00號 │├──┼─────────────┼────┼─────┤│6 │空白光碟片 │1桶 │同上 │├──┼─────────────┼────┼─────┤│7 │光碟套 │2 包 │同上 │├──┼─────────────┼────┼─────┤│8 │高雄凹仔底郵局存摺(戶名:柳│1本 │高雄市鳳山││ │慶斌；帳號:00000000000000○○ ○區○○街8 ││ │ │ │巷00號 │└──┴─────────────┴────┴─────┘附表三：
┌──┬──┬───────┬─────────────────────────┐│類型│編號│ 名 稱 │ 鑑 定 結 果 ││ │ │ ├────────────┬────────────┤│ │ │ │ 理 由 │ 結 果 │├──┼──┼───────┼────────────┼────────────┤│(一)│ 1 │すごい集團‧女│本片內容不具任何故事性，│難認具原創性。 ││ │ │ │拍攝手法又僅是為凸顯男女│ ││ 色 │ │ │間之交媾行為，偏向於對此│ ││ 情 │ │ │等交媾之事實的表現或僅是│ ││ 影 │ │ │因循過去的老調重彈之陳腔│ ││ 片 │ │ │舊調表達。 │ ││ ├──┼───────┼────────────┼────────────┤│ │ 2 │美人女醫が癒し│本片之第一段情節，不論就│第一段情節難認具原創性；││ │ │てあげる │其情節故事性本身或就該攝│第二段情節認具備原創性。││ │ │ │影手法而言，僅是單純的事│ ││ │ │ │實行為之攝錄； │ ││ │ │ │本片之第二段情節，以一日│ ││ │ │ │情人之想法、女演員之可愛│ ││ │ │ │中又善盡挑逗能事的表演等│ ││ │ │ │來看，當可認定其具備「足│ ││ │ │ │以表現出作者之個性或獨特│ ││ │ │ │性而具有最低程度之創意」│ ││ │ │ │之原創性。 │ ││ ├──┼───────┼────────────┼────────────┤│ │ 3 │ご近所卑‧ド M│本片因整體情節構成不具任│難認具原創性。 ││ │ │妻 │何故事性，其內容又無法認│ ││ │ │ │定有意表達任何特定思想及│ ││ │ │ │情感，加上其拍攝手法僅是│ ││ │ │ │為凸顯男女性交過程，偏向│ ││ │ │ │於對此等交媾事實的表現或│ ││ │ │ │僅是因循過去的老調重彈之│ ││ │ │ │陳腔舊調表達，實無法得認│ ││ │ │ │定其具備「足以表現出作者│ ││ │ │ │之個性或獨特性而具有最低│ ││ │ │ │程度之創意」之原創性。 │ ││ ├──┼───────┼────────────┼────────────┤│ │ 4 │息‧づチ込まれ│本片之前五段情節所特意呈│認具備原創性。 ││ │ │た巨乳義母 │現之男女先後自慰行為的對│ ││ │ │ │照，得以窺知本片作者等所│ ││ │ │ │欲傳達之情慾想法；本片之│ ││ │ │ │第六段情節所設計出父子同│ ││ │ │ │時喜歡上同一女性並且同時│ ││ │ │ │享受性愛之情節設計，得認│ ││ │ │ │定本部影片整體具備「足以│ ││ │ │ │表現出作者之個性或獨特性│ ││ │ │ │而具有最低程度之創意」之│ ││ │ │ │原創性。 │ ││ ├──┼───────┼────────────┼────────────┤│ │ 5 │飲みたがる才ク│從本片藉由訪問女演員特殊│認具備原創性。 ││ │ │チとマンコ │的性癖好，逐漸推演出本片│ ││ │ │ │其後各該性交畫面的主軸，│ ││ │ │ │亦即女演員於各段情節沈迷│ ││ │ │ │於男性精液射出及承受的妖│ ││ │ │ │豔及蠻足表情，並因此而得│ ││ │ │ │窺知本片作者等所欲傳達之│ ││ │ │ │情慾想法，故得認定本部影│ ││ │ │ │片整體具備「足以表現出作│ ││ │ │ │者之個性或獨特性而具有最│ ││ │ │ │低程度之創意」之原創性。│ │├──┼──┼───────┼────────────┼────────────┤│(二)│ 1 │超昂閃忍ハルカ│從本片角色設定、人物外貌│認具備原創性。 ││ │ │ │之呈現、故事情節之發展、│ ││ 色 │ │ │配音、配樂、各種場景之刻│ ││ 情 │ │ │劃以及特定功夫名稱之取名│ ││ 動 │ │ │，皆可見作者之創意，故得│ ││ 漫 │ │ │認定本部影片整體具備「足│ ││ ︵ │ │ │以表現出作者之個性或獨特│ ││ 及 │ │ │性而具有最低程度之創意」│ ││ 色 │ │ │之原創性。 │ ││ 情 ├──┼───────┼────────────┼────────────┤│ 卡 │ 2 │初犬2 │從本片角色設定、人物外貌│認具備原創性。 ││ 通 │ │ │之呈現、故事情節之發展、│ ││ ︶ │ │ │配音、配樂、各種場景之刻│ ││ │ │ │劃以及特定功夫名稱之取名│ ││ │ │ │，皆可見作者之創意，故得│ ││ │ │ │認定本部影片整體具備「足│ ││ │ │ │以表現出作者之個性或獨特│ ││ │ │ │性而具有最低程度之創意」│ ││ │ │ │之原創性。 │ ││ ├──┼───────┼────────────┼────────────┤│ │ 3 │催眠術 │從本片角色設定、人物外貌│認具備原創性。 ││ │ │ │之呈現、故事情節之發展、│ ││ │ │ │配音、配樂、各種場景之刻│ ││ │ │ │劃以及特定功夫名稱之取名│ ││ │ │ │，皆可見作者之創意，故得│ ││ │ │ │認定本部影月整體具備「足│ ││ │ │ │以表現出作者之個性或獨特│ ││ │ │ │性而具有最低程度之創意」│ ││ │ │ │之原創性。 │ ││ ├──┼───────┼────────────┼────────────┤│ │ 4 │あじょく │從本片角色設定、人物外貌│認具備原創性。 ││ │ │ │之呈現、故事情節之發展、│ ││ │ │ │配音、配樂、各種場景之刻│ ││ │ │ │劃以及特定功夫名稱之取名│ ││ │ │ │，皆可見作者之創意，故得│ ││ │ │ │認定本部影片整體具備「足│ ││ │ │ │以表現出作者之個性或獨特│ ││ │ │ │性而具有最低程度之創意」│ ││ │ │ │之原創性。 │ ││ ├──┼───────┼────────────┼────────────┤│ │ 5 │淫妖蟲‧触 │從本片角色設定、人物外貌│認具備原創性。 ││ │ │ │之呈現、故事情節之發展、│ ││ │ │ │配音、配樂、各種場景之刻│ ││ │ │ │劃以及特定功夫名稱之取名│ ││ │ │ │，皆可見作者之創意，故得│ ││ │ │ │認定本部影片整體具備「足│ ││ │ │ │以表現出作者之個性或獨特│ ││ │ │ │性而具有最低程度之創意」│ ││ │ │ │之原創性。 │ │├──┴──┴───────┴────────────┴────────────┤│備註： ││一、按臺灣高雄地方法院106年10月5日雄院和刑創106智訴4字第1061024636號函辦理，就││ 本案扣押之光碟片分為三大類型，每一類型各抽樣5片： ││ (一)第一類為色情影片光碟(即由真人演出及拍攝)。 ││ (二)第二類為色情動漫(及色情卡通)。 ││ (三)第三類為色情遊戲光碟。 ││二、就第一、二類型光碟片內容之鑑定結果詳如上載。惟第三類色情遊戲光碟部分，因所││ 提供的五部遊戲光碟於鑑定人現所擁有之二部電腦上執行時，不是出現亂碼而不知從││ 何執行，就是因為系統不相容而無法執行。因此，無法對其著作內容是否具備原創性││ ，進行鑑定。 ││ *註：部分日文片名字體符號因文采系統無法顯示，故與鑑定報告所載片名略有出入 ││ │└───────────────────────────────────────┘