臺灣高雄地方法院刑事判決 106年度訴字第754號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 藍朝耀選任辯護人 張坤明律師上列被告因兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第10443 號、第12843 號），本院判決如下：
主 文丙○○犯如附表所示貳罪，各處如附表所示之刑及沒收之宣告。
應執行有期徒刑貳年陸月。
事 實
一、丙○○竟分別為下列行為：
㈠、於民國106 年2 月8 日凌晨1 時許，在高雄市○○區○○○路○○○ 號，藉門號0000000000號行動電話連結網際網路，經由BeeTalk 交友通訊軟體結識代號0000-00000號之女子（00年0 月生，真實姓名年籍均詳卷，下稱A 女），明知A 女仍就讀國小，係未滿12歲之兒童。竟基於要求使兒童製造猥褻行為電子訊號之犯意，要求A 女傳送自行拍攝之裸露胸部、陰部等猥褻行為之照片，A 女即在其住處（詳細地址詳卷），藉由行動電話攝影裝置，拍攝自己裸露胸部、陰部之數位圖檔共37張，再傳送至丙○○上述持用之行動電話，而以此方式要求兒童A 女為製造猥褻行為之電子訊號得逞。
㈡、於106 年2 月10日凌晨0 時48分許在上址，基於脅迫使兒童製造猥褻行為電子訊號之犯意，以BeTalk軟體傳遞「我要找妳媽跟她說要帶妳出去」、「說妳女兒很多裸照給我」、「妳在拍個穴照」、「」好吧。那這些照片…」、「給我好朋友看」等語，脅迫A 女自拍猥褻行為之電子訊號檔案，然因
A 女未依所求自行拍攝及提供其他裸照而未得逞。嗣經A 女報警處理，員警持本院核發之搜索票，至被告居住處執行搜索，查獲並扣得門號0000000000號行動電話（含SIM 卡）1支，始悉全情。
二、案經A 女訴由高雄市政府警察局苓雅分局移請臺灣高雄地方法檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、按犯罪，非依本法或其他法律所定之訴訟程序，不得追訴、處罰。現役軍人之犯罪，除犯軍法應受軍事裁判者外，仍應依本法追訴、處罰，刑事訴訟法第1 條第1 項、第2 項定有明文。是以軍事審判法乃刑事訴訟法之特別法，應優先適用之。而軍事審判法第1 條第1 項規定：「現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法追訴、處罰。現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：一、陸海空軍刑法第四十四條至第四十六條及第七十六條第一項。二、前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪。」。查本件被告丙○○係於102 年7 月3 日入伍服志願兵役，現在行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局服役，有該局107 年
1 月15日南局人字第1070000506號函附兵籍資料1 份在卷可佐（見本院卷第66至69頁），是被告於行為時及檢察官提起公訴時均屬現役軍人無訛。現今並非政府依法宣布之戰時，被告所涉為兒童及少年性剝削防制條例第36條之罪，復屬陸海空軍刑法第76條第2 項之罪，依上開規定，本案自應由普通法院依刑事訴訟法規定審理，先此敘明。
二、司法機關所製作必須公開之文書，除為否認子女之訴、收養事件、親權行使、負擔事件或監護權之選定、酌定、改定事件之當事人或關係人或其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別為刑事案件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1 項、第2項定有明文。查本判決之告訴人A 女案發時為未滿12歲之兒童，有卷附代號與真實姓名對照表可考（參卷附密封資料袋），依上開規定，不得揭露其真實姓名年籍資料，故予以隱匿之。
三、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。證人即告訴人A 女於警詢之證述，係在司法警察調查中所為之陳述，A 女於警詢時對於106 年2 月8 日案發經過之陳述，顯較其於本院審理時所述詳細，且A 女於本院審理時就「你只看得到被告的頭貼，為何想要傳裸露的照片」、「胸部拍完，為何又拍露下體的照片」等問題均未回答（見本院卷第107 頁反面、第109 頁），惟其先前之警詢筆錄內容係陳述關於被告違反兒童及少年性剝削防制條例第36條之犯罪情節，並無其他證據可認有何非出於自由意志陳述之情形，且本院就上開證人警詢陳述時之訊問原因、過程、內容等外在環境加以觀察，足認證人
A 女之警詢陳述出於真意之信用性獲得保障，具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，揆諸上揭規定，A 女之警詢筆錄自有證據能力。
四、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查被告及辯護人除上開有爭執者外，對於其餘屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，均不爭執該等證據之證據能力，依上揭規定，應有證據能力。
貳、實體事項
一、訊據被告丙○○固不否認要求A 女拍攝裸露胸部、陰部等照片，並傳遞卷附錄影檔譯文之文字等情，然其辯護人以：被告不知被害人未滿18歲；且被害人自行拍攝裸照，與兒童及少年性剝削防制條例第36條之構成要件不該當；2 月10日被害人要取證，才引誘被告聊天，應類似陷害教唆，不成立犯罪等語為被告辯護。經查：
㈠、被告丙○○於106 年2 月8 日凌晨1 時許，藉門號0000000000號行動電話連結BeeTalk 通訊軟體與A 女結識，A 女應其要求自行拍攝裸露胸部、陰部之數位圖檔37張，A 女將之傳送予被告；被告於106 年2 月10日凌晨0 時48分許，藉BeeT
alk 通訊軟體傳遞「說妳女兒很多裸照給我」、「你在拍個穴照」、「給我好朋友看」予A 女，A 女未傳送其他裸照給被告等情，為被告坦認在卷（見偵卷第4 、5 、62、63頁；本院卷第20頁、第103 頁反面），核與告訴人A 女於警偵詢及本院審理時證述（見偵卷第35、36頁、第37、39頁反面、第57、58頁；本院卷第105 至117 頁）等情節相符，並有扣案之門號0000000000號行動電話1 支為憑，及106 年2 月10日錄影檔譯文、台灣競舞娛樂有限公司106 年3 月16日、10
612 月22日函、通聯調閱查詢單、本院106 年度聲搜字第50
6 號搜索票各1 份、手機翻拍照片28張在卷可稽（見偵卷第
9 至15頁、第17、40、42、43頁；本院卷第36頁），此部分事實固堪認定。
㈡、至辯護人以：被告不知A 女未滿18歲等語為被告辯護。惟查，被告於警詢供稱：我與被害人聊天時，知道她年齡13到16歲等語（見偵卷第4 頁反面），則被告是否不知A 女未滿18歲，已非無疑。告訴人A 女警詢陳稱：當時使用該交友軟體時，個人資料年齡那裡我有打12歲等語（見偵卷第39頁反面），於本院審理時以證人身分證稱：我在BeeTalk 網頁的基本資料有留存出生年月日及住址，留存的資料，瀏覽網頁的人看得到，被告也看得到我的大頭貼，我有在網頁動態功能上輸入我家的地址，被告就有跟我說他知道我家的住址等語（見本院卷第105 、107 頁反面、第108 頁），因被告亦自承在該聊天網頁中知悉告訴人住址，遂將該地址傳送予告訴人，並告知「我知道你家住在哪裡」（見偵卷第4 頁反面），且看過A 女的大頭貼（見本院卷第123 頁反面），觀諸卷附告訴人留存於聊天網頁之大頭貼照片，長相相當稚嫩，被告已自BeeTalk 聊天網頁之個人資料處，得知A 女長相、住址，才會以前揭言語騷擾A 女，足見被告知悉A 女係未滿18歲之兒童或少年。故辯護人為被告辯護稱：不知告訴人係未滿18歲之人等語，顯與事實不符，無從為有利被告之認定。
㈢、辯護人再以：裸照係A 女自行拍攝，與兒童及少年性剝削防制條例第36條構成要件不合等語為被告辯護。惟兒童及少年性交易防制條例第27條（現行兒童及少年性剝削防制條例第36條）第4 項之罪，係以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使未滿18歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，為其構成要件。其中與「被拍攝」並列之「製造」，並未限定其方式，自不以他製為必要，更與是否大量製造無關；是以，祇須所製之圖畫等物品，係顯示該未滿18歲之被害人本人為性交或猥褻行為之圖、像等內容者，即足當之。而自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為，應在該條項所稱「製造」之範疇內（最高法院105 年度台上字第2025號判決意旨參照）。告訴人A 女依被告之要求，自行拍攝胸部、陰部等數位圖檔，將之傳送予被告，依上揭說明，仍該當兒童及少年性剝削防制條例第36條所規範「製造」之構成要件，是辯護人該部分所指，容有誤會，難為被告有利之認定。
㈣、學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」，前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。又私人就其因犯罪而被害之情事，自行或委託他人從事類似任意偵查之錄音、錄影等取證之行為，如監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，又非出於不法目的者，既非法所不許，則所取得之錄音、錄影等證物，如其內容具備任意性者，自可為證據（最高法院97年度台上字第418 號、101 年度台上字第6416號等判決意旨參照）。觀之被告於106 年2 月10日被告藉通訊軟體與A 女之對話內容，被告提及「我要找妳媽跟她說要帶妳出去」，A 女回覆「為什麼要跟我媽講」，被告傳送「說妳女兒很多裸照給我」，在A 女要求被告不可以嚇她後，被告傳遞「妳在拍個穴照」，A 女拒絕後，被告即傳送「好吧，那這些照片我…」、「給我好朋友看」，有A 女提出之錄影檔譯文1 份在卷足稽（見偵卷第40頁）。A 女為通訊之一方，其私自側錄與被告之對話內容，旨在蒐證被告脅迫使兒童製造猥褻行為電子訊號之不法事證，又上開錄影譯文，被告及辯護人均不爭執內容真正（見本院卷第117 頁、第118 頁反面），復稽之上開對話內容，A 女並未先口述相同內容而引導或引誘被告回答，堪認卷附錄音檔譯文中，被告於審判外所為不利於己之言詞陳述，顯已具備任意性，可作為證據，再者，被告起意脅迫A 女傳送陰部之照片在先，基此，自難認係陷害教唆，被告該部分所為，自構成脅迫使兒童製造裸露陰部之數位圖檔未遂。辯護人此部分辯護，仍無從為有利於被告之認定。
㈤、綜上所述，本案事證明確，被告要求使兒童製造裸露胸部、陰部之數位圖檔及脅迫使兒童製造裸露陰部之數位圖檔未遂等犯行，均堪認定。
二、論罪科刑
㈠、兒童及少年性剝削防制條例第36條規定所稱之「猥褻行為」，係指除性交外，凡違背善良風俗之一切色情淫慾行為，在客觀上，足以刺激或滿足他人性慾並引起一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，主觀上足以滿足自己色情者而言（最高法院92年度台上字第6916號判決意旨參照）。查A 女係00年0 月生，於案發時為未滿12歲之兒童，此節為被告所明知，業如前述。被告要求A 女自拍所傳送裸露胸部、陰部之圖檔照片，依目前社會一般通念，客觀上均足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感，而侵害性的道德感情，有礙於社會善良風俗，核屬猥褻照片無訛。因本件猥褻照片均來自以行動電話攝影裝置所拍攝之電子訊號轉換數位圖檔而成，與實體圖片及影片有別，認應屬兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 項所指使兒童製造猥褻行為之電子訊號。是核被告就犯罪事實㈠所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 項之要求使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪。
㈡、被告以散布A 女猥褻照片為由，威脅A 女自行拍攝猥褻數位照片電子訊號，然遭A 女拒絕，自合於兒童及少年性剝削防制條例第36條第5 項、第3 項所定之以脅迫之方法，使未滿兒童製造猥褻行為之電子訊號未遂之要件。是核被告就犯罪事實㈡所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第5 項、第3 項之脅迫使兒童製造猥褻行為之電子訊號未遂罪。被告已著手於脅迫使兒童製造猥褻行為電子訊號行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。起訴書雖認被告此部分所為僅係犯刑法第305 條恐嚇罪嫌，容有未洽，惟因起訴之基本事實仍屬同一，且本院審理中，已當庭向被告諭知其另涉犯兒童及少年性剝削防制條例第3 項之罪，俾使被告及辯護人得行使訴訟上之防禦權，且辯護人就此部分亦有實質辯論，當無礙被告於訴訟上攻擊、防禦權之充分行使，爰依刑事訴訟法第300 條規定，變更起訴法條。
㈢、被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 項、第5 項、第3 項之罪，俱為以被害人年齡所設特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項之規定加重其刑，附此敘明。
㈣、被告所犯脅迫使兒童製造猥褻行為之電子訊號未遂犯行，固值非難，惟被害人A 女已事先告知家人，出於蒐證目的而再與被告聯繫，業如前述，故A 女並不會因被告威逼，致心生畏怖而繼續提供裸照，是被告所為之危險性大幅降低，然兒童及少年性剝削防制條例第36條第3 項脅迫使兒童製造猥褻行為電子訊號罪之法定刑為「7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金」，本院審酌被告該次犯罪手段、被害人所受損害及犯罪結果未發生等情形，認為情輕法重，被告在客觀上顯可憫恕，如科以最低度刑（未遂犯減輕後為有期徒刑3 年6 月），仍嫌過重，依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
㈤、爰以行為人責任為基礎，審酌被告如下所述之一切情狀，分別論處如附表主文欄所示之刑：
①、犯罪之動機、目的：被告藉通訊聊天軟體與被害人結識，見其年幼可欺，而違犯本案。
②、犯罪之手段：被告分別以要求、脅迫等方式，使兒童製造猥褻行為之電子訊號。
③、犯罪行為人之生活狀況：被告現服志願兵役，每月薪資新臺幣（下同）4 萬元（見本院卷第125 頁反面）。
④、犯罪行為人之品行：被告前無刑事前科紀錄，有臺灣高等法
院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第100 頁），尚非素行不佳之人。
⑤、犯罪行為人之智識程度：被告之教育程度為大學肄業（見本院卷第125頁反面）。
⑥、犯罪行為人與被害人之關係：被告與被害人素未謀面，互不相識。
⑦、犯罪行為人違反義務之程度：被告分別犯要求使兒童製造猥
褻行為電子訊號罪、脅迫使兒童製造猥褻行為電子訊號未遂罪，違反義務程度甚高。
⑧、犯罪所生之危險或損害：被告藉聊天軟體與被害人結識，知
悉被害人係未滿18之人，即以言語騷擾，要求被害人製造猥褻行為之電子圖檔傳送供其觀覽，嗣食髓知味，再以散布裸照方式威逼被害人，造成被害人心理創傷嚴重。
⑨、犯罪後之態度：被告犯後始終坦認犯罪，且與告訴人達成調
解，已給付7 萬元賠償金（見本院卷第38頁），犯罪後態度良好。
㈥、數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，爰依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，並依法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值界限，俾符合法律授與裁量權之目的，就被告所犯二罪，定其應執行之刑如主文所示。
三、沒收
㈠、供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條第2 項前段定有明文。
㈡、扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM 卡）1 支，係被告所有，且供其連結聊天軟體與A 女聯絡及接收告訴人A 女製造猥褻行為數位圖檔所用之工具，而該等數位圖檔已遭被告刪除等情，業據被告於本院供承在卷（見本院卷第21頁），是上開行動電話係供被告違犯本罪所用之物，該行動電話內所儲存之猥褻照片電子圖檔雖已刪除，惟仍可能藉由其他電腦修復程式加以還原，為求保護周全，該行動電話（含
SIM 卡）仍應依刑法第38條第2 項前段之規定，宣告沒收之。至卷附猥褻照片，為員警採證所得，供作證物使用，並非被告所用或所得之物，核與被告犯行無關聯性，自不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，陸海空軍刑法第76條第2 項，兒童及少年性剝削防制條例第36條第
2 項、第5 項、第3 項，刑法第11條前段、第25條第2 項、第59條、第51條第5 款、第38條第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 4 月 18 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳銘珠
法 官 呂俊杰法 官 王令冠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 4 月 18 日
書記官 黃振法附錄本案所犯法條：
《兒童及少年性剝削防制條例第36條》拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣
1 百萬元以下罰金。以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1 項至第4 項之物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表：
┌──┬────────────────────────┐│編號│主文 │├──┼────────────────────────┤│ 1 │丙○○犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 項之要││ │求使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑貳年││ │。 ││ │扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM ││ │卡）壹支，沒收。 │├──┼────────────────────────┤│ 2 │丙○○犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3 項之脅││ │迫使兒童製造猥褻行為之電子訊號未遂罪，處有期徒刑││ │壹年玖月。 ││ │扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM ││ │卡）壹支，沒收。 │└──┴────────────────────────┘