臺灣高雄地方法院刑事判決 106年度訴字第91號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 林居財
莊瑞興莊天生共 同選任辯護人 黃俊嘉律師
吳龍建律師陳秉宏律師上列被告因懲治走私條例等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第9301號），本院判決如下：
主 文林居財共同犯走私罪，處有期徒刑參月。扣案如附表所示之物，均沒收。
莊瑞興共同犯走私罪，處有期徒刑貳月。扣案如附表所示之物，均沒收。
莊天生共同犯走私罪，累犯，處有期徒刑參月。扣案如附表所示之物，均沒收。
事 實
一、林居財為高雄籍「長榮財號」（船舶編號：CT4-1334）漁船之船長（登記名義船長為莊瑞興），並雇用莊瑞興、莊天生為船員。林居財、莊瑞興、莊天生（下稱林居財等3 人）均明知中華民國船舶非經主管機關許可，不得航行至大陸地區，且原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之軟體類動物，總重量逾1,000 公斤者，即屬管制物品，不得私運進口，竟共同基於未經許可航行至大陸地區、自大陸地區私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，於民國105 年1 月15日上午3 時20分許，共同駕駛「長榮財號」自高雄港中和安檢所報關出港後，未經許可，逕自航行至大陸地區福建省沿岸某港口，停留在該處近30日後始返航，且於停留期間，向不詳人士，以不詳方式取得如附表所示、產地為大陸地區之櫻桃寶石簾蛤、等邊花蛤共計2,000 公斤（菲律賓簾蛤部分，詳下述不另為無罪諭知部分），將之搬運裝載於船艙內藏放返航。嗣於105 年2 月20日中午12時55分許抵達高雄港中和安檢所並報關入港，以此方式自大陸地區私運管制物品進入臺灣地區。嗣經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局高雄第一機動查緝隊查緝員於105 年2 月20日下午
1 時40分許，持搜索票執行搜索，當場在「長榮財號」上扣得如附表所示之物，因而始悉上情。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局高雄第一機動查緝隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之判斷按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查本判決所引用證人即共同被告林居財、莊瑞興、莊天生於警詢、偵訊中之陳述及卷附其他具有傳聞證據性質之書面資料，業經檢察官、被告林居財等3 人及辯護人於本院審理中，明示同意有證據能力（見本院105 年度審訴字第2231號卷第34頁、本院106 年度訴字第91號卷〈下稱本院卷〉第32-33 、142 頁），本院審酌各該證據作成時之客觀環境及條件，均無違法不當取證或明顯欠缺信用性之情形，作為證據使用皆屬適當，揆諸前開說明，均有證據能力。
二、認定事實之證據及理由前揭犯罪事實，業據被告林居財等3 人於偵訊及本院審理時坦承不諱（見臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第9301號卷〈下稱偵卷〉第36-37 頁、本院卷第30-34 、140-141、147 頁），並有本院104 年度聲監字第2954號、104 年度聲監字第2957號、105 年度聲監續字第180 號、105 年度聲監續字181 號通訊監察書、通訊監察譯文、本院105 年度聲搜字第329 號搜索票、蒐證照片、行政院海岸巡防署南部地區巡防局105 年2 月20日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、保管單、查獲現場照片、行政院海岸巡防署安檢資訊系統查詢資料表暨航跡圖、漁船航程作業時數明細單、行政院農業委員會漁業署105 年3 月10日漁二字第1051203669號函暨航程紀錄器航跡圖、光碟、國立海洋生物博物館105 年3 月28日海科字第1050001407號函、行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局106 年7 月10日高一機字第1060009914號函暨蒐證照片、106 年8 月10日高一機字第1060011515號函暨職務報告書、現場打撈測試錄影光碟、106 年9 月15日高一機字第1060013296號函暨職務報告、蒐證照片在卷可稽（見行政院海岸巡防署南部地區巡防局105 年4 月1 日高一機字第1050004725號卷〈下稱警卷〉第5-6 、12-16 、37-58頁、偵卷第17-22 、39-44 頁、偵卷光碟存放袋、本院卷第
79 -8 9 、91-93 、110-115 頁），並有如附表所示之物扣案為憑（見警卷第40頁），足認被告林居財等3 人上開任意性自白與事實相符，得為論罪科刑之依據。是本件事證明確，被告林居財等3 人上開犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由㈠罪名及罪數
按懲治走私條例第2 條第3 項規定，禁止私運進口、出口之管制物品，由行政院公告其管制品項及管制方式，依行政院
101 年7 月26日院臺財字第1010047532號公告修正「管制物品管制品項及管制方式」，所稱「管制進口物品」係指一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第一章至第八章所列之物品、稻米、稻米粉、花生、茶葉或種子（球），其完稅價格總額超過新臺幣10萬元者（外幣按緝獲時之財政部關稅總局公告賣出匯率折算）或重量超過1,000 公斤者；又同條例第2 條第1 項規定所稱之「私運」，係指未經許可，擅自將逾行政院公告數額之管制物品，自他國或大陸地區、公海等地，運輸進入臺灣地區之我國領海、領空等領土而言，一經進入領土，其犯罪即屬完成。次按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段均參與，即應對於全部所發生之結果共同負責；且共同正犯之意思聯絡，並不限於事前有所協議，倘於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，即無礙於共同正犯之成立，而表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院32年上字第1905號、34年上字第862 號、73年台上字第1886號、73年台上字第2364號判例意旨參照）。本案扣案如附表所示之物品為海關進口稅則第
3 章所列之魚類、甲殼類、軟體類及其他水產無脊椎動物物品，並未經主管機關公告准許輸入，且原產地為大陸地區，總重量達2,000 公斤，已逾公告管制物品數額，自屬懲治走私條例所列之管制進口物品，被告林居財等3 人則係未經許可前往大陸地區起運輸入上開物品進入臺灣地區等情，均已如前述；核被告林居財等3 人所為，均係犯懲治走私條例第12條、第2 條第1 項之準私運管制物品進口罪（走私罪）及違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條規定，應依同條例第80條第1 項規定處斷之未經許可航行至大陸地區罪。
其等就前揭犯行均有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯。被告林居財等3 人係基於同一犯罪計劃之決意，未經許可航行至大陸地區私運管制物品進入臺灣地區，一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條前段從一重之準私運管制物品進口罪論處。
㈡刑之加重
被告莊天生前因違反懲治走私條例等案件，經本院以102 年度審訴字第1583號分別判處有期徒刑3 月、2 月，再經本院以103 年度聲字第575 號裁定應執行有期徒刑4 月確定，嗣於103 年6 月18日易服社會勞動執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第154-157 頁）。其於受徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應論以累犯，依刑法第47條第1 項前段規定加重其刑。
㈢量刑依據
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告林居財等3 人未經主管機關許可航行至大陸地區，進而私運漁獲進入臺灣地區，除影響主管機關對於大陸地區漁船出入境管理之正確性，並有害社會經濟秩序及食品衛生安全，自應予責難；惟考量近來漁業資源日漸枯竭，漁民謀生實屬不易，被告林居財等3 人並非大規模之企業化經營走私，僅以該艘漁船作為謀生工具，討海為生，情節尚有可憫；且被告林居財等3 人於本院審理時終究坦承全部犯行，犯後態度尚可；另審酌被告林居財身為船長，基於主導角色，犯罪情節顯然較重，被告莊瑞興、莊天生身為船員，聽命於船長行事，犯罪情節較輕；另斟以被告林居財自述學歷為國小肄業、目前無業、已婚、無重大疾病等語（見本院卷第147 〈反面〉-148頁）；被告莊瑞興自述學歷為國小肄業、目前在家照顧孫兒、已婚、罹有惡性腫瘤等語，並提出阮綜合醫療財團法人阮綜合醫院診斷證明書為據（見本院卷第76、147 〈反面〉-148頁）；被告莊天生則自述學歷為國小肄業、無業、已婚、無重大疾病等語（見本院卷第147 〈反面〉-148頁），及其等犯罪之動機、目的、手段、所得利益、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
四、沒收之宣告㈠被告林居財等3 人行為後，刑法業已於104 年12月17日修正
，經總統於104 年12月30日以華總一義字第10400153651 號令公布，依刑法施行法第10條之3 第1 項規定，上開修正後刑法條文自105 年7 月1 日施行。又修正後刑法第2 條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應逕行適用裁判時法，並無比較新舊法之問題，是本案應適用修正後即現行刑法總則編第五章之一沒收相關條文（即修正後刑法第38條至第40條之2 ），以為本案沒收之依據。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1
第1 項前段定有明文。新修正之刑法關於犯罪所得係採義務沒收原則，於所得範圍之計算上，則採取總額說，不問成本、利潤，均應沒收。查本件扣案如附表所示之物，為被告林居財等3 人共同犯走私罪所得之物，業如前述，基於共同正犯責任共同原則，自應隨同被告林居財等3 人所犯之罪，均予宣告沒收。
五、不另為無罪諭知㈠公訴意旨另以：被告林居財等3 人於事實欄一所載時、地，
基於共同自大陸地區私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，除購買如附表所示之櫻桃寶石簾蛤、等邊花蛤以外（即上述有罪部分），同時購買菲律賓簾蛤計6,595 公斤（與上述櫻桃寶石簾蛤、等邊花蛤合計8,595 公斤），因認被告林居財等3 人此部分亦涉犯懲治走私條例第12條、第2 條第1項之準私運管制物品進口罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
㈢經查，公訴意旨認定被告林居財等3 人前揭準私運管制物品
進口行為，無非係以扣案菲律賓簾蛤為其主要論據。然菲律賓簾蛤（英文學名：Venerupis philippinarum ）之貨品分類號列為「活、生鮮或冷藏海瓜子」，並非經濟部公告大陸地區不准輸入項目，非屬管制物品等情，有卷附財政部關務署105 年12月8 日台關業字第1051026025號函、105 年12月27日台關緝字第1051027344號函可參（見本院卷第150-152頁），是菲律賓簾蛤既非懲治走私條例所列之管制物品，被告林居財等3 人自無從構成準私運管制物品進口罪。此外，復查無其他積極證據足以證明被告林居財等3 人有何公訴意旨所指此部分準私運管制物品進口犯行，應認此部分犯罪之舉證，尚有不足。惟公訴意旨認此部分若成立犯罪，與前揭準私運管制物品進口行為有罪部分，具有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，懲治走私條例第2 條第1 項、第11條、第12條，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條、第80條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第28條、第55條、第47條第1 項、第38條之1 第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳建州提起公訴，檢察官張志杰到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 2 月 7 日
刑事第八庭 審判長法 官 莊珮君
法 官 侯弘偉法 官 黃鳳岐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官 莊琇晴中 華 民 國 107 年 2 月 7 日【附表】扣案物品┌─┬──────┬───────┬──────┐│編│中文名稱 │英文學名 │備註 ││號│ │ │ │├─┼──────┼───────┼──────┤│1 │櫻桃寶石簾蛤│Mercenaria │ ││ │ │mercenaria │ │├─┼──────┼───────┼──────┤│2 │等邊花蛤 │Macridiscus │ ││ │ │aequilatera │ │├─┴──────┴───────┴──────┤│ 總重量2,000公斤│└───────────────────────┘【附錄】本案論罪科刑法條懲治走私條例第2 條第1 項私運管制物品進口、出口者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金。
懲治走私條例第12條自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第28條規定或違反第28條之1 第
1 項規定或臺灣地區人民違反第28條之1 第2 項規定者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣100 萬元以上1,500 萬元以下罰金。但行為係出於中華民國船舶、航空器或其他運輸工具之船長或機長或駕駛人自行決定者，處罰船長或機長或駕駛人。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條中華民國船舶、航空器及其他運輸工具，經主管機關許可，得航行至大陸地區。其許可及管理辦法，於本條例修正通過後18個月內，由交通部會同有關機關擬訂，報請行政院核定之；於必要時，經向立法院報告備查後，得延長之。