臺灣高雄地方法院刑事判決 107年度簡上字第135號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 楊聰池
廖麗玲上 1 人選任辯護人 蔡政穎律師
吳哲華律師陳欽煌律師上列上訴人因偽造文書案件，不服本院高雄簡易庭中華民國107年2月26日106年度簡字第4712號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：106年度偵字第6126號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭，判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決理由所引用之各項證據資料，其中屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據及未於言詞辯論終結前聲明異議（交簡上卷第46頁），本院審酌上開證據作成時之情況，亦無違法不當等情形，且與待證事實具有關連性，以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
二、又第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文。本案經本院審理結果，認第一審判決認定被告楊聰池共同犯使公務員登載不實罪，處拘役50日，如易科罰金，以新臺幣（下同）1000元折算1日；被告廖麗玲共同犯使公務員登載不實罪，累犯，處拘役50日，如易科罰金，以1000元折算1日，其認事、用法及量刑均無不當，應予維持，爰引用第一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。
三、檢察官上訴意旨略以：被告楊聰池及廖麗玲均明知其借款予同案被告楊金華之金額分別為180萬元及500萬元，並非虛偽設定抵押權所擔保債權金額3000萬元分配之1300萬元及1700萬元（債權額比例：被告楊聰池13/30即1300萬元，被告廖麗玲17/30即1700萬元），總債權額差距達4倍之多，使不知情承辦人於其所執掌之公文書作出重大錯誤登記，對地政機關就土地、建物等管理之正確性傷害頗鉅，足見被告等2人惡性重大，原審判決刑度明顯過低，與其犯行顯不相當等語。惟查：
㈠按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟
已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例意旨參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號裁判意旨參照）。本件原審以被告等2人罪證明確，適用刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項，刑法第28條、第214條、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判處被告等2人前揭罪刑，認事用法及量刑均無不當。
㈡原審量刑已審酌被告等2人為保障其對於楊金華之債權，竟
擅以前開方式為不實（超額）之抵押權設定，並持向地政機關辦理抵押權設定登記，足生損害於地政機關對於土地建物登記管理之正確性、交易秩序及其他債權人，所為誠屬不該；兼衡被告等2人均坦承犯行，被告楊聰池無前科，素行良好，被告廖麗玲係為幫助孫進耀而為本件交易，方衍生後續之犯罪之動機，事後更已主動塗銷抵押權等一切情狀，而於法定刑內量處前開刑度，足見原審對被告等2人前揭犯行所造成之損害，均已審酌，就現有卷證資料尚無所謂原判決有何逾越法定刑度，或濫用自由裁量權限之違法或不當之情事。
四、綜上所述，檢察官以原審量刑過輕為由，據以上訴，指摘原判決不當，容無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官張靜怡提起公訴，檢察官李文和到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 7 月 24 日
刑事第十庭 審判長 法 官 陳銘珠
法 官 蔣文萱法 官 呂俊杰以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 7 月 24 日
書記官 張玉茹