臺灣高雄地方法院刑事判決 107年度簡上字第239號上 訴 人即 被 告 謝佳芬上列上訴人因詐欺案件，不服本院高雄簡易庭民國107年5月29日107年度簡字第1136號第一審簡易判決(聲請簡易判決處刑案號：
臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第20371號) ，本院管轄第二審合議庭判決如下：
主 文原判決關於竊盜罪之沒收部分撤銷。
謝佳芬所犯竊盜罪未扣案之現金新臺幣壹萬柒仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
謝佳芬緩刑貳年。緩刑期間付保管護管束，並命為如附表所示之事項。
事 實
一、謝佳芬與許敏智曾為情侶關係，詎於同居期間，因缺錢花用，意圖為自己不法之所有，分別基於竊盜、詐欺取財之犯意，先後為下列行為：
㈠民國106 年9 月12日凌晨2 時許，在許敏智位於高雄市○○
區○○路○段000 ○0 號租屋處，未經許敏智同意，竊取許敏智皮夾內現金新臺幣（下同）5 萬元，供己花用。
㈡另於106 年10月5 日下午1 時許，在高雄火車站透過手機傳
送LINE訊息，向許敏智詐稱「因涉嫌毒品案件現在臺灣桃園地方檢察署，急需3 萬元交保金」云云，致許敏智信以為真，而陷於錯誤，於同日下午4 時許，如數匯款至謝佳芬指定帳戶（中華郵政00000000000000號）而遭謝佳芬提領花用。
二、案經許敏智訴由高雄市政府警察局林園分局報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
一、本判決依司法院「刑事判決精簡原則」製作。證據能力部分因當事人於準備程序均表明不爭執，得不予說明。
二、認定事實所憑證據及理由：㈠上訴人即被告謝佳芬（下稱被告）因缺錢花用，分別於上述
時地，拿取同居男友即告訴人許敏智皮夾內現金5 萬元，復傳送LINE訊息謊稱因涉毒品案件急需現金交保，騙取告訴人匯款3 萬元等情，經被告於警詢及本院第二審合議庭（下稱本院）審判中承認，證人許敏智於警詢及審理時指證明確，互核大致相符，復有告訴人提出LINE截圖、無摺存款單為證。此部分事實，已堪認定。
㈡被告雖否認犯罪，並辯稱：「因為我和許敏智是男女朋友，
之前我沒錢的時候，許敏智也會叫我從他皮夾拿錢，我這次從他皮夾拿5 萬元後，隔兩天我回到租屋處就還給他了，我不認為這是竊盜。我雖然騙他匯款3 萬元給我，但當天回家後，我就跟他說是因為朋友急需用錢，我12月會還給他，我也不認為這是詐欺，是因為後來分手了他才告我，我認為我沒有犯罪」云云。然查：
⒈證人許敏智於本院審理中到庭證稱：我與謝佳芬是在案發前
幾個月開始同居，我們各自有工作，財務各自獨立，我沒有跟她講過如果沒錢可以自己去拿而不用跟我講，彼此也沒有這種默契。106 年9 月12日這次是因為她有點久沒有回來，我發現皮夾內的現金短少，打電話要她回來處理，她過幾天才回來，只還我2 萬8,000 元。106 年10月5 日這次謝佳芬是LINE我說她在桃園地檢署需要繳款交保，叫我匯3 萬元給她。後來我發現她LINE給我的照片，跟桃園地檢署網站上的照片一模一樣，我跟她通電話，並請我妹妹打去桃園地檢署確認，才發現她是從網路上擷取桃園地檢署的照片來騙我，如果我知道她不是因為交保需要錢，我不會匯這筆錢給她。事後我聯絡謝佳芬，如果不回來處理我就要報警，但她沒有回來，之後也沒再聯絡，3 萬元沒有還我。我不是因為分手才告她，而是最討厭人家騙我，如果真的要用錢，明講就好，用騙的就不對等語。
⒉參照被告與告訴人之LINE對話截圖內容中，告訴人質問被告
：「你拿了我5 萬元對吧？」、「要用錢也要先說」、「還說妳不會動我的錢」。被告回問：「男女之間拿你的錢用，算偷嗎？」。告訴人則回應：「沒有經過對方同意或告知，私下拿就是偷」、「又不是戶籍上的夫妻」、「而且妳是預謀拿的，選擇在我上班，隨後離開」，被告對此則未反駁。告訴人上述證詞既有LINE對話截圖可佐，足證屬實。被告既未向告訴人告知，即私自從告訴人皮夾內拿取5 萬元現金，更趁告訴人上班外出時攜款離去，供己花用，數日不歸；而
5 萬元現金對於告訴人而言，又非小錢，依據社會通常生活經驗，告訴人更無可能同意被告不需告知即可自行取用之理，足證被告已知告訴人當時不可能同意被告私自拿取5 萬元現金花用，因而不告而取，並利用告訴人上班外出時，攜款離去，數日不歸，被告主觀上顯然具有不法所有意圖及竊盜犯意，所辯與卷證不符，更違背經驗法則，不足採信。
⒊被告另以手機傳送LINE訊息，向告訴人謊稱「因涉毒品案件
急需3 萬元交保」云云，附上從網站上擷取之臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）照片，要求告訴人匯款3 萬元至被告上述帳戶內，顯見被告明知若不以此詐術行騙，告訴人即不會匯入上述金額供其提領使用，被告主觀上顯然有不法所有意圖及詐欺取財犯意，所辯「不認為是詐欺」云云，與上述卷證不符，無非卸責之詞，不足採信。
㈢綜合以上說明，本案事證已明，被告犯行均堪認定，應依法論罪科刑。
三、上訴駁回部分：㈠第一審簡易判決（下稱原判決）認被告上述犯行，事證明確
，分別論以刑法第320 條第1 項之竊盜罪、第339 條第1 項之詐欺取財罪，二罪分論併罰。復於判決理由中說明量刑之依據：「審酌被告正值壯年，非無謀生能力，不循正途賺取金錢，竟竊取告訴人皮夾內現金5 萬元，復詐取告訴人匯款
3 萬元，價值觀念偏差；事後仍辯稱只是借用，否認犯行，兼衡被告犯罪手段、智識程度國中畢業、家境勉持況等一切情狀，分別量處竊盜部分有期徒刑3 月、詐欺取財部分有期徒刑2 月，均諭知以1,000 元折算1 日之易科罰金折算標準」。另就被告詐欺所得3 萬元部分（未扣案），依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（竊盜罪沒收部分，另撤銷改判，詳後述）。
㈡本院經核原判決此部分認事用法，均無違誤，量刑亦屬適當
，被告就此部分仍執前詞，否認犯行，提起上訴，為無理由，應予駁回（即如主文第三項所示）。
四、撤銷改判部分（即竊盜罪之沒收部分）：㈠原判決「沒收部分」視為亦已上訴，並得單獨撤銷改判：
⒈現行刑法關於沒收之規定，乃立法機關經參考外國立法例，
確認沒收為獨立之法律效果，不具刑罰本質（刑法第2 條之立法意旨參照）。其中犯罪所得之沒收，更規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（刑法第40條第3 項、刑事訴訟法第259 條之1 、第455 條之34至37參照），因此「犯罪所得之沒收」自得與「本案部分」（即罪刑部分）分割。而刑事訴訟法第348 條規定：「上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴」。所謂「有關係部分」，指判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言（最高法院22年上字第1058號判例意旨參照）。倘如當事人只就判決之「本案部分」（即罪刑部分）提起上訴，因為是就犯罪行為（即沒收之前提事實）存在與否，有所爭執，對於應否沒收，當然有所影響，此時「沒收部分」應認為屬於「有關係之部分」，而視為亦已上訴。反之，如當事人只就「沒收部分」提起上訴，但對於「本案部分」未提起上訴時，則因當事人就犯罪行為之存在已無爭執，而「沒收部分」又因具有獨立性，得以分割而不影響本案部分，此時本案部分不屬「有關係之部分」，不視為亦已上訴。⒉依被告上訴狀記載及於本院審理中歷次陳述，被告是以否認
犯罪為由，提起上訴，雖然是就原判決「本案部分」（是否觸犯竊盜、詐欺取財罪）提起上訴，但依前述說明，原判決之「犯罪所得沒收」部分，應屬刑事訴訟法第348 條第2 項所定「有關係之部分」，視為亦已上訴。原判決「本案部分」與「沒收部分」，既然均屬被告上訴範圍，且因沒收具有獨立性，得與罪刑分割，本院自得於「本案部分」（即竊盜及詐欺取財罪刑部分）經審理結果，認為被告上訴無理由，而予駁回時，另單獨就原判決之「宣告沒收」有所違誤部分，予以撤銷改判。
㈡原判決關於竊盜罪之沒收部分，應撤銷改判：
⒈「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「前二項（犯
罪所得）之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。原判決認定被告竊取告訴人皮夾現金5 萬元，屬於被告所有之犯罪所得，雖未經扣案，仍應依上述規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原判決為此部分諭知，雖非無據。
⒉然而「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或
追徵」，刑法第38條之1 第5 項亦規定明確。本案經被告及告訴人於本院審理中均陳稱：被告所竊5 萬元，事後已返還現金2 萬8,000 元等語；被告更當庭再給付現金5,000 元，經告訴人點收無誤，均經記明筆錄在卷（本院107 年度簡上字第239 號卷【下稱簡上卷】第81頁正、背面）。上述合計
3 萬3,000 元，既已實際合法發還告訴人，依刑法第38條之
1 第5 項規定，應不得宣告沒收。換言之，此部分僅應沒收竊盜犯罪所得1 萬7,000 元（計算式：00000－00000－0000＝17000 ）。原判決不及審酌後來發現之事證，未扣除被告上述返還金額，而宣告沒收竊盜部分犯罪所得5 萬元，容有未恰，應由本院就此部分撤銷改判（即如主文第一項所示），並就被告所犯竊盜罪未扣案之犯罪所得，即尚未返還現金
1 萬7,000 元，依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（即如主文第二項所示）。
五、併宣告附負擔之緩刑：㈠被告雖曾因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以94年度中簡字
第1144號判處有期徒刑3 月確定，但於94年7 月29日易科罰金執行完畢後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告。本次因一時失慮而犯罪，已於本院審理中與告訴人成立調解，約定分期給付4 萬8,000 元，有本院調解筆錄為憑（簡上卷第87頁），足見有賠償誠意，經此偵查、審判及科刑判決之教訓後，應能知所警惕，而不再犯，宜給予自新機會。本院因認上述所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑2 年。另為促使被告履行調解內容，按期給付賠償以填補告訴人之損失，並加強被告守法觀念，防止再犯，爰依刑法第74條第2 項第3 款、第8 款、第93條第1 項第2 款規定，附加如附表所示分期支付告訴人4 萬8,000 元（即如調解筆錄內容），及接受法治教育1 場次，緩刑期間付保護管束，作為緩刑之負擔（如主文第四項所示）。
㈡上述命被告分期支付告訴人金錢部分，得作為民事執行名義
，被告如未按期支付，告訴人得向民事執行處聲請強制執行；被告如違反上述緩刑之負擔（分期給付及法治教育），或緩刑期間再犯罪，得依法撤銷緩刑，執行原宣告之刑，併此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368條、第369 條第1 項前段，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第74條第1 項第2 款、第2 項第3 款、第8 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官童志曜聲請簡易判決處刑，檢察官張雅婷到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 1 月 24 日
刑事第九庭 審判長法 官 毛妍懿
法 官 陳俊宏法 官 林柏壽以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 1 月 24 日
書記官 何秀玲附表（緩刑附負擔）：
┌──┬────────────────────────┐│編號│ 依刑法第74條第2 項第3 款、第8 款所定緩刑之負擔 │├──┼────────────────────────┤│ 1 │被告謝佳芬應依本院民國108年1月3日108年度雄司附民││ │移調字第24號調解筆錄所載內容，向被害人許敏智支付││ │新臺幣肆萬捌仟元，以匯款方式分期匯入被害人指定帳││ │戶（受款銀行「大寮大發郵局」、受款戶名「許敏智」││ │、受款帳號「00000000000000號」），自民國108年2月││ │11日起至108年6月11日止，共分為伍期，每月為一期，││ │按月於每月11日前給付新臺幣壹萬元（惟最後一期應給││ │付新臺幣捌仟元）。 │├──┼────────────────────────┤│ 2 │被告謝佳芬應接受法治教育壹場次。 │├──┴────────────────────────┤│備註：⑴已履行完畢部分，不得重複請求。 ││ ⑵如編號1 所示之負擔，得為民事強制執行名義。 ││ ⑶被告如違反上述緩刑之負擔，或於緩刑期間再犯罪，││ 得依法撤銷緩刑，並執行原宣告刑。 │└───────────────────────────┘