臺灣高雄地方法院刑事判決 107年度審易字第80號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 饒毓琇選任辯護人 饒明訓上列被告因妨害婚姻案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第21894 號），本院判決如下：
主 文丁○○犯相姦罪，共參罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、丁○○明知丙○○（所涉通姦罪嫌業經撤回告訴，由本院另為不受理判決）與乙○○為夫妻且婚姻關係存續中，而為有配偶之人，竟仍基於相姦之犯意，分別為下列行為：
㈠民國106 年4 月間某日某時許，在丁○○位於高雄市○○區○○街○○○ 號租屋處之房間內，合意性交1 次。
㈡同年6 月8 日某時許，在丙○○位於高雄市○○區○○街○○○ 號之住處房間內，合意性交1 次。
㈢同月15日中午12時10分前某時，在丙○○位於高雄市○○區
○○街○○○ 號之住處房間內，合意性交1 次。嗣於同日中午12時10分許，乙○○返回上址租屋處而當場撞見丙○○及丁○○均赤裸在床，始悉上情。
二、案經乙○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序方面：
一、是否停止訴訟程序聲請解釋憲法部分：㈠按法官於審理案件時，對於應適用之法律，依其合理之確信
，認為有牴觸憲法之疑義者，各級法院得以之為先決問題，裁定停止訴訟程序，並提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由，聲請大法官解釋。其中所謂「先決問題」，係指審理原因案件之法院，確信系爭法律違憲，顯然於該案件之裁判結果有影響者而言；所謂「提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由」，係指聲請法院應於聲請書內詳敘其對系爭違憲法律之闡釋，以及對據以審查之憲法規範意涵之說明，並基於以上見解，提出其確信系爭法律違反該憲法規範之論證，且其論證客觀上無明顯錯誤者，始足當之。如僅對法律是否違憲發生疑義，或系爭法律有合憲解釋之可能者，尚難謂已提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由，司法院釋字第572 號、第371 號解釋著有明文。
㈡本案辯護人雖以相姦罪不當限制憲法第22條所保障之性自主
權，請求本院停止審判，聲請釋憲云云。惟「婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎，受憲法制度性保障（參照本院釋字第362 號、第552 號解釋）。婚姻制度植基於人格自由，具有維護人倫秩序、男女平等、養育子女等社會性功能，國家為確保婚姻制度之存續與圓滿，自得制定相關規範，約束夫妻雙方互負忠誠義務。性行為自由與個人之人格有不可分離之關係，固得自主決定是否及與何人發生性行為，惟依憲法第22條規定，於不妨害社會秩序公共利益之前提下，始受保障。是性行為之自由，自應受婚姻與家庭制度之制約。婚姻關係存續中，配偶之一方與第三人間之性行為應為如何之限制，以及違反此項限制，應否以罪刑相加，各國國情不同，應由立法機關衡酌定之。刑法第239 條對於通姦者、相姦者處1 年以下有期徒刑之規定，固對人民之性行為自由有所限制，惟此為維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序所必要。為免此項限制過嚴，同法第245 條第1 項規定通姦罪為告訴乃論，以及同條第2 項經配偶縱容或宥恕者，不得告訴，對於通姦罪附加訴追條件，此乃立法者就婚姻、家庭制度之維護與性行為自由間所為價值判斷，並未逾越立法形成自由之空間，與憲法第23條比例原則之規定尚無違背。」業據司法院釋字第554 號解釋在案，亦即司法院大法官已經認定刑法第
239 條通姦罪及相姦罪之規定，均屬立法形成自由之範疇而未違憲。本院亦認刑法第239 條之規定核屬立法形成自由之範疇，而無該條文抵觸憲法之確信，則依上開解釋意旨，本案自無停止訴訟程序，再度聲請解釋憲法之必要。
二、告訴是否合法有效部分：按告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯，但刑法第239 條之罪，對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人，刑事訴訟法第239 條定有明文。
查告訴人乙○○於106 年9 月15日向臺灣高雄地方法院檢察署對其配偶即同案被告丙○○及被告丁○○分別提出刑法第
239 條前段之通姦及同條後段之相姦等罪之告訴（見他卷第
1 頁），嗣告訴人於107 年1 月19日具狀撤回對同案被告丙○○之通姦罪告訴，有刑事撤回告訴狀1 紙附卷足憑（見本院卷第10頁），則揆諸上開規定，其撤回告訴之效力不及於相姦人即被告，故其前揭告訴仍屬合法有效。
三、證據能力部分：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本案被告於本院審理時自承於偵查中並無遭受不正方法取供之情事（見本院卷第49頁），且其於偵查中之自白亦與事實相符（詳後述），應認具有證據能力，而得作為本案認定犯罪事實之證據。
㈡檢察事務官於調查時對證人所為之詢問筆錄，性質上本屬傳
聞證據，又不須具結，得否為證據，自應依其是否符合刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 及第159 條之5 等規定之要件為斷。而本案證人即告訴人乙○○於檢察事務官詢問時所為之詢問筆錄，為被告以外之人於審判外之陳述，且經辯護人爭執其證據能力，且亦無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 及第159 條之5 之例外有證據能力之情形，故無證據能力。
㈢私人不法取證係基於私人之地位侵害私權利，與偵查機關「
違法」蒐證有別，蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故。而私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果。如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，且縱證據排除法則，亦難抑制私人不法取證之效果；是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀。私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（性質上屬被告於審判外之自白）或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，應例外排除該證據之證據能力（最高法院97年度台上字第734 號判決意旨參照）。另婚姻關係畢竟為一男一女終生共同生活體，其以夫妻之共同生活為其目的，配偶應互相協力保持其共同生活之圓滿安全及幸福，而為保持夫妻共同生活之圓滿安全，夫妻應互負誠實及婚姻純潔之義務，婚姻關係對夫妻雙方而言具有人格利益，故干擾他人婚姻關係者，除侵害被害人之親屬權（配偶權）外，尚侵害配偶之人格，實甚明確。查本案由告訴人所提供之錄音光碟譯文，係告訴人於106年6 月15日、同月22日在當時之住處所錄下其與被告及同案被告丙○○對話之錄音，並無國家機關行為之參與。且係告訴人為維護其親屬權及人格權所為之舉措，而非基於不法目的，亦無故意對被告或其他在場之人使用暴力、刑求等方式而取得有利於己之陳述等情事，而被告及辯護人亦未爭執上開譯文與錄音內容不符（見本院卷第47頁），是告訴人所提之上開錄音光碟及譯文，雖無證據證明係徵得被告之同意始進行錄音，然揆諸前揭說明，該等證據並不受證據排除法則之拘束而有證據能力。
㈣其餘後開本案所引卷證所涵括之非供述證據部分，經本院依
法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用非供述證據部分，均有證據能力。
四、被告或共犯之自白及錄音檔案得否作為認定本案犯罪事實之唯一證據部分：
㈠被告或共犯之自白及錄音檔案是否不得作為認定犯罪事實之
唯一證據部分，核屬證據之證明力問題，而非有無證據能力之問題，先予敘明。
㈡被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調
查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第
156 條第2 項定有明文。此處所謂之共犯，包括共同正犯、教唆犯及幫助犯而言。至於刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在，而與共犯之概念不同，故共同被告間有無前揭刑事訴訟法第
156 條第2 項規定之適用，仍應視其間有無共犯關係為斷，並非謂具有共同被告之關係者，即當然認為有上開規定之適用。又學理上共犯尚得分為任意共犯及必要共犯，其中必要共犯中之對向犯，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間並無犯意聯絡，即非刑法第28條之共同正犯，原則上自無刑事訴訟法第156 條第2 項規定之適用餘地。惟我國實務上向來認為對於證人之證述，如在類型上虛偽陳述之危險性較大時，亦要求應有補強證據之必要性，有稱之為「類型上之超法規補強法則」，例如被害人之陳述、告訴人之告訴及幼童之證言，在判例上均認應有適用補強法則之必要性。另對向犯中如雙方刑度差異甚大，立法者設有自首或自白等減免其刑之寬典，使偵查機關得作為談判之籌碼，利用犯行較輕微之一方之指證，期以破獲犯行較重大之他方之偵查手段，諸如購毒者指證販毒者、行賄者指證收賄者、投票收賄者指證賄選者或供述槍砲之來源及去向等均屬之，此時因對向犯之一方有指證他方犯罪之誘因，故其所為不利於他方之陳述，本質上即有較大之虛偽危險性，基於刑事訴訟法第15
6 條第2 項規定之同一法理，認應有補強證據之必要性。反之，如犯罪類型並無前揭增加虛偽陳述危險性之特質，即無逕予適用補強證據法則之餘地。本案之同案被告丙○○與被告分別係犯刑法第239 條前段及後段之通姦罪及相姦罪，核屬對向犯而不具犯意聯絡，並非刑法第28條所指之共同正犯，自無刑事訴訟法第156 條第2 項關於共犯自白規定之適用。又通姦罪與相姦罪之法定刑度相同，且亦無自首或自白等減免其刑之規定，故對向犯之一方所為之自白，並無前揭增加虛偽陳述危險性之情形，即無適用「類型上之超法規補強法則」以濟成文法不足之必要，尚難認有補強證據法則之適用餘地。是以，辯護人辯稱被告之自白、同案被告丙○○之自白及錄音檔案等證據，均屬被告及共犯自白之範疇，不得作為有罪判決之唯一依據云云，尚有誤會。
貳、實體方面：
一、訊據被告固於偵查中坦承犯行，惟於本院審理時保持緘默。被告之辯護人則辯稱：本案除被告於偵查中之自白及同案被告丙○○之供述外，別無其他直接證據，依罪疑惟輕原則，應為被告無罪之諭知云云。惟查：
㈠被告確曾與同案被告丙○○於106 年4 月間某日某時許、同
年6 月8 日某時許及同月15日中午12時10分前某時許，分別在被告位於高雄市○○區○○街○○○ 號租屋處之房間內、同案被告丙○○位於高雄市○○區○○街○○○ 號之住處房間內，發生相姦行為之事實，業據被告於偵查中供承不諱，並供稱：我們認識時，丙○○還沒有結婚，後來他結婚的事我知道，坦承於6 月8 日、6 月15日在高雄市○○區○○街○○○號與丙○○發生性器插入性器的性行為；坦承於106 年4 月有與丙○○發生性行為，時間我不記得了，地點是在我○○街000號的租屋處，也是用性器插入性器的方式等語（見他卷第29頁），核與證人即同案被告丙○○於本院審理時具結證述之情節相符（見本院卷第44至45頁），並有被告與同案被告丙○○間之LINE訊息翻拍照片1張、被告與告訴人間之LINE訊息翻拍照片12張、被告與同案被告丙○○及告訴人3人間之對話（106年6月15日）及同案被告丙○○與告訴人間之對話（106年6月22日）錄音光碟1片暨其錄音譯文2份等資料在卷可稽（見他卷第4至18頁、他卷光碟片存放袋）。又證人丙○○係經本院當庭告知其得依法拒絕證言，並告以具結之義務及偽證之處罰，已使其瞭解具結之意義，並擔保其證述之正確性，而證人丙○○仍同意以證人身分具結作證，則其證言之真實性已有足夠之擔保，且其證述內容核與被告於偵查中之自白及前揭客觀事證均相符，足認被告前開任意性自白確與事實相符，堪予採信。是以，被告有前揭相姦行為3次之犯行，洵堪認定。
㈡被告之辯護人雖以前詞置辯，惟本案除被告於偵查中之自白
外，並經證人丙○○於本院審理時證述明確，復有前揭LINE訊息翻拍照片、錄音光碟及錄音譯文等足資作為補強證據。而前揭對話內容中，被告所為之陳述固不失為被告於審判外之自白，屬於被告自白之一種，然其他人之對話則非被告之自白，且具有證據能力，自得以作為被告自白之補強證據。是以，被告之辯護人辯稱本案除被告及同案被告丙○○之自白外，別無其他證據，而不得以被告及同案被告丙○○之自白作為認定被告有罪之唯一證據云云，尚屬無據。
㈢綜上所述，被告確有於前揭時地與同案被告丙○○相姦3 次之犯行，均堪認定。本案事證明確，應依法論科。
二、核被告所為，均係犯刑法第239 條後段之相姦罪（共3 罪）。被告前後3 次犯行，犯意各別、行為互殊，且犯罪時間差距甚遠，顯係分別起意而為之，應予分論併罰。公訴意旨雖認應論以接續犯，惟所謂接續犯係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理時，始屬包括一罪之接續犯（最高法院86年度臺上字第3295號判例意旨參照）。本案被告先後於106 年4 月間某日、同年6 月8 日及同月15日之3 次相姦犯行間，犯罪時間互有相當之間隔，各個行為均能獨立構成犯罪，自難認有時地密接而應論以接續犯之情形，附此敘明。爰審酌被告與告訴人為朋友關係，且具有一定之生活經驗，當知婚姻關係經營不易，一方出軌之事更可能演變為夫妻間日後難以消解之芥蒂，竟與有配偶之人交往進而為性交行為，其行為自影響告訴人之家庭及婚姻和諧，對告訴人之傷害甚鉅。且被告事後尚未與告訴人達成和解或取得其原諒，並賠償告訴人所受之損失，兼考量被告曾於偵查中自白，尚有悔意，並表達願意賠償告訴人新臺幣30萬元，然告訴人認金額過低而無法接受，致無從成立調解等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並各諭知易科罰金之折算標準，再定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第239 條後段、第41條第1 項前段、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官吳正中提起公訴，檢察官郭武義到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 4 月 20 日
刑事第五庭 法 官 鄭詠仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 4 月 20 日
書記官 陳惠玲附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第239 條有配偶而與人通姦者，處1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。