臺灣高雄地方法院刑事判決 107年度易更一字第3號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 來海威選任辯護人 熊健仲律師上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（105年度偵續字第201號），本院判決如下：
主 文丙○○犯侵占罪，處有期徒刑壹年貳月。未扣案之犯罪所得即新臺幣壹佰零伍萬玖仟貳佰柒拾柒元及美金參萬壹仟參佰柒拾捌點陸貳元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、丙○○係己○○、乙○○、戊○○、丁○○、來海琪（已歿，由其子吳宗澤代位繼承）之兄，其明知渠等之父即被繼承人來毓卿於民國102 年4 月4 日死亡後所遺留、原由其妹丁○○所代為保管，後轉帳至其所開立之玉山商業銀行（下稱玉山銀行）帳號：0000-000-000000 號帳戶內之新臺幣（下同）853,400 元及花旗（台灣）商業銀行（下稱花旗銀行）帳號：0000000000號帳戶內之美金62,757.24 元，應由全體繼承人依法繼承，於遺產分割前，屬全體繼承人公同共有，亦知悉其於102 年4 月12日受己○○、乙○○、戊○○、丁○○4 人委託，由其以來毓卿遺眷代表人之身分向國軍退除役官兵輔導委員會新北市榮民服務處（下稱新北市榮民服務處）請領之來毓卿之退伍撫慰金（下稱退撫金）共105 萬4,
295 元（起訴書原誤載1,054,592 元，經公訴檢察官於本院
107 年12月17日準備程序更正為1,054,295 元）中之632,57
7 元係屬己○○、乙○○、戊○○所有（計算式：1,054,29
5 ÷5 ×3 ＝632,577 ），其有交付之義務，惟經己○○、乙○○、戊○○3 人多次要求返還，丙○○均以己○○等人曾侵占其母來譚玉英之遺產，且其係依被繼承人來毓卿之遺願方式代為保管為由，拒絕己○○、乙○○、戊○○等3 人之請求，更意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，於10
4 年6 月22日，自其所開立之臺灣中小企業銀行北鳳山分行（下稱臺灣企銀北鳳山分行）帳號：00000000000 號帳戶內，接續提領100 萬元、3 萬元、3 萬元、3 萬元、3 萬元，再接續於104 年6 月23日提領149 萬2,839 元，而將其代為保管之上開款項均提領一空予以隱匿，以此方式侵占己○○、乙○○、戊○○3 人於前揭遺產中依應繼分比例（各為6分之1 ）所應分配相當於426,700 元（計算式：853,400 ÷
6 ×3 =426,700）及美金31,378.62 元（計算式：62,757.2
4 ÷6 ×3=31,378.62 ）之款項，及己○○、乙○○、戊○○3 人所應取得之退撫金款項共計632,577 元。嗣丁○○依臺灣高等法院103 年度上易字第1395號民事確定判決向臺灣新北地方法院（下稱新北地院）民事執行處聲請對丙○○名下之星展（臺灣）商業銀行股份有限公司中和分行（下稱星展銀行）及遠東國際商業銀行股份有限公司臺北南京東路分公司（下稱遠東銀行）帳戶內之存款予以強制執行獲准，經新北地院於104 年7 月2 日通知星展銀行函覆丙○○於該分行無往來、於104 年7 月13日通知遠東銀行函覆丙○○存款餘額為0 元，始悉上情。
二、案經來海己○○、乙○○、戊○○訴由臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、告訴及起訴合法性部分：
㈠ 就來毓卿遺留存款（即遺產）部分：
1、按被告被訴對5 親等內血親，犯刑法第31章之罪（侵占罪），依刑法第338 條之規定準用同法第324 條第2 項規定，須告訴乃論。復依刑事訴訟法第237 條第1 項規定，告訴乃論之罪，其告訴自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6 個月內為之；而法條中所謂「知悉犯人」，係指得為告訴人之人確知犯人之犯罪行為而言，以其主觀為標準，且其知悉必須達於確信之程度，故若事涉曖昧，雖有懷疑未得實證，因而遲疑未告，其告訴期間並不進行（最高法院71年度台上字第6590號判決意旨參照）。
2、查告訴人己○○、乙○○、戊○○（以下合稱告訴人3 人）及丁○○曾於102 年間以被告於同年5 月24日某時，在新北市○○區○○路丁○○之住處內，恐嚇丁○○與之同至臺北市永和區玉山銀行等處，將丁○○帳戶內保管之來毓卿所遺留之遺產85萬3400元及美金62,757.24 元，轉匯至被告所有之帳戶內此事由，向臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）對被告提起恐嚇取財之告訴，嗣經該署以不能證明被告有恐嚇之事實而為不起訴處分，雖經聲請再議亦遭駁回確定，有新北地方檢察署檢察官102 年度偵字第17787 號不起訴處分書及臺灣高等檢察署（下稱高檢署）103 年度上聲議字第2556號處分書等在卷可稽（參偵一卷第20頁至第23頁）。
3、嗣因丁○○依另案民事確定判決向法院對被告所有銀行帳戶內之存款為強制執行，迄104 年7 月間始經臺灣新北地方法院民事執行處函轉得知第三人星展銀行及遠東銀行均以被告帳戶內之存款為零無法查扣而聲明異議等情，有相關之民事執行處函等在卷可考（參他一卷第17頁至第18頁）。是告訴人3 人至多係於104 年7 月間方有相當證據確知被告已有於同年6 月22日及同年月23日將存款提領一空之事實，則渠等於同年9 月10日提起本件侵占之告訴，並未逾6 個月之告訴期間。
4、被告之辯護人固為被告主張：告訴人3 人於被告將上開存款自丁○○帳戶轉入自己之玉山銀行及花旗銀行帳戶之當日即
102 年5 月24日，即已知悉並認定被告侵占上述來毓卿所遺留之存款供自己花用，且告訴人3 人經討論後決定向臺灣新北地方檢察署提起告訴等情，有告訴人戊○○前於本院審理中之證詞可稽，而僅因告訴人3 人與律師商量後決定就上述存款轉帳行為提告「恐嚇取財罪」，嗣該署檢察官所為之不起訴處分於103 年4 月1 日確定後，告訴人戊○○、己○○、乙○○再於104 年9 月8 日改依侵占罪名，並改向臺灣高雄地方檢察署提起本件告訴，然告訴人既已於102 年5 月24日確悉被告有告訴人所指之侵占行為，則渠等遲至104 年9月8 日方提告侵占罪，顯已逾告訴期間云云（參本院易更一卷第111 頁至第119 頁）。惟查，告訴人3 人固於上開轉帳行為當日即102 年5 月24日即知悉有該轉帳行為，此經證人即告訴人戊○○前於本院審理中證述在卷（參本院易字卷第64頁至第65頁），然當時被告所為係使丁○○將來毓卿之存款自丁○○之帳戶轉帳至自己所有玉山銀行及花旗銀行帳戶之行為，易言之，被告係將丁○○所持有之財產轉移為自己持有之行為，此核與刑法上侵占罪之構成要件乃該財產本屬自己所持有，而易持有為所有之行為不同（刑法第335 條第
1 項規定參照），自難認係構成侵占行為。故告訴人就本件侵占罪之告訴期間，即非自知悉上開轉帳行為之日即102 年
5 月24日起算，而應自知悉被告有易持有為所有之侵占行為，即被告有將其所持有之上開存款提領一空時起算（即104年7 月間，詳前3 、所述），是本件告訴並未逾告訴期間，辯護人此部分之主張礙難憑採。
㈡ 就退撫金部分：
1、告訴人3 人於102 年間曾就被告侵占被繼承人退伍撫慰金一事，向新北地檢署提起侵占告訴，惟經該署以「被告領取上開退伍退撫金後，均存入金融機構帳戶內，未有何任意挪用或處分之行為……果若被告有為自己不法所有之意圖，理當捲款潛逃或挪為己用，反觀被告仍與告訴人丁○○同住，且將款項存入銀行帳戶內賺取利息，尚難遽認被告主觀上有何不法所有之意圖，與刑法侵占罪之構成要件有間」等由處分不起訴，經告訴人3 人依法再議後仍遭駁回確定，有同上新北地檢署檢察官102 年度偵字第17787 號不起訴處分書及高檢署103 年度上聲議字第2556號處分書在卷為憑（參偵一卷第20頁至第23頁）。足見上開檢察署處分之關鍵係認被告始終未將存款領出挪用，主觀上難認有不法所有之意圖。
2、被告嗣於本院審理時即107 年3 月7 日準備程序中，直承「我於104 年6 月22日，自我開立之臺灣中小企業銀行北鳳山分行帳號00000000000 號帳戶內，接續提領100 萬元、3 萬元、3 萬元、3 萬元、3 萬元，再於104 年6 月23日提領1,492,839 元，共計提領2,612,839 元」等語（參本院審易卷第46頁至第47頁），是被告確有在前揭不起訴處分確定後，復於104 年6 月22日至同年月23日間，將銀行名下帳戶內之財產提領一空之行為，則被告於104 年間陸續提領系爭帳戶內款項之行為，已非原先僅「持有」退撫金之狀態，而係屬「持有」以外之另一行為，自與前揭不起訴處分確定之事實不同，而非屬同一案件，自非為先前不起訴處分效力所及，故檢察官就被告嗣後所為之提領行為提起本件侵占公訴，並非屬刑事訴訟法第260 條、第303 條第4 款同一案件重覆起訴之情形。
3、再者，告訴人3 人係於104 年7 月間始經臺灣新北地方法院民事執行處函轉得知第三人星展銀行及遠東銀行均以被告帳戶內之存款為零無法查扣而聲明異議等情，業如前述，是告訴人3 人係於104 年7 月間方有相當證據而可確知本件退撫金已遭被告提領一空之情形，則渠等於同年9 月8 日提起本件侵占之告訴，亦未逾6 個月之告訴期間，併予敘明。
㈢ 被告之辯護人固主張依告訴人3 人於103 年12月10日另案新北地方法院103 年度家訴字第99號返還共有物案件審理時，即提出家事變更訴之聲明暨準備㈡狀載明「末查，被告未經有管理權限之遺囑執行人之同意，擅將被繼承人來毓卿遺產2,724,193 元據為已有，其所受有之利益，違反權益歸屬，至有管理權之遺囑執行人受有損害…」，及「被告來第4 頁海威根本未成立基金會，而係於未經原告同意之情況下，擅自將系爭退伍撫慰金全數花用殆盡」等語（參新北地院103年度家訴字第99號卷第91頁至第92頁），可知告訴人3 人於
103 年12月10日前即已明確知悉被告涉犯侵占云云。惟查，證人即告訴人己○○、乙○○、戊○○均於本院審理時證稱：上開書狀為律師所撰狀，渠等實際上並不知悉被告是否已將款項領用，僅係因被告拒不返還款項而認為被告占為己有等語（參本院易更一卷第289 頁至第290 頁、第307 頁至第
312 頁、第321 頁至第324 頁），且依當時之客觀情狀，來毓卿之存款已移至被告所有之玉山銀行及花旗銀行帳戶內，則告訴人3 人既非帳戶所有人，自無從查悉上開帳戶之提款情形，堪認渠等於上開書狀所陳之言詞，應僅係渠等之主觀懷疑及推測之詞，尚無確實之證據可資佐證，則揆諸首揭說明，自難認告訴期間已於103 年12月10日起算，故辯護人此部分辯詞並非可採。
㈣ 綜上，告訴人3 人提起本案侵占告訴並經檢察官提起公訴，均無告訴逾期或同一案件再行告訴且經檢察官重覆起訴之情形，程序上於法並無不合，本院自應予實體審理。
二、證據能力部分：
㈠ 被告之辯護人主張告訴人之指訴為審判外之陳述，無證據能力等語（本院易更一卷第91頁至第93頁、121 頁）。按被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，始能例外認為有證據能力（最高法院102 年度第13次刑事庭會議決議參照）。經查，告訴人3 人前於偵查中之陳述並未經具結，且因告訴人3 人已於本院審理時到庭具結詳述相關經過，且核其於偵查中之陳述與本院審理中之證詞並無實質上之差異，是告訴人於偵查中未經具結之陳述即不具有證明犯罪事實存否之「必要性」，依上開說明，自無證據能力。
㈡ 復按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。經查，以下引用關於傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護人均於審判程序同意作為證據（參本院易更一卷第91頁至第93頁、121 頁），上開言詞或書面陳述作成時之情況亦屬適當，揆諸前揭法律規定，自有證據能力。又本院以下所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第15
8 條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體方面：訊據被告丙○○固坦承其有要求丁○○將來毓卿所遺留之存款即美金62757.24元自丁○○之帳戶轉存至自己所有之花旗銀行帳戶內之行為，且該新北市榮民服務處有將來毓卿之退撫金1,054,295 元撥款至其郵局帳戶內，而其於104 年間陸續將上開款項全數領出等情，惟矢口否認有何侵占之犯行，辯稱：丁○○並未將來毓卿所遺留之存款853,400 元轉匯至伊所有之帳戶內，且因告訴人有於來毓卿死亡後，擅自將來毓卿生前所存放於郵局、渣打銀行及合庫銀行帳戶內之存款各43,343元、489,200 元、3,128,769 元轉存至丁○○之玉山銀行帳戶內之行為，且丁○○並將上開款項中之2,789,76
7 元用於還房貸，部分則私用，故伊對告訴人關於遺產處理事宜已無信任關係，且其欲遵父親遺願完成來氏基金會之設立，方於遺產分配前暫時占有遺產，以免遺產遭瓜分殆盡，伊並無主觀上不法所有之意圖等語。經查：
一、被告丙○○係告訴人己○○、乙○○、戊○○，及丁○○、來海琪（已歿，由其子吳宗澤代位繼承）之兄，渠等父親來毓卿於102 年4 月4 日死亡，遺留853,400 元及美金62,757.24 元，均由丁○○保管中，其中美金62,757.24 元款項經丙○○要求而由丁○○於102 年5 月24日轉帳至丙○○之花旗銀行帳戶內（帳號：0000000000號），上開款項均屬來毓卿之遺產；又被告丙○○於102 年4 月12日，向新北市榮民服務處請領來毓卿之退撫金共1,054,295 元，該款項經新北市榮民服務處撥款至丙○○之郵局帳戶（帳號：00000000000000號）內，嗣於102 年5 月27日經丙○○以開立業務專用劃撥支票之方式領出並存至其上開玉山銀行帳戶內等情，業據被告坦承在卷，並經證人丁○○、告訴人己○○、乙○○、戊○○於本院審理中證述明確（參本院易更一卷第293 頁、第301 頁至第302 頁、第321 頁至第328 頁、403 頁至第
404 頁、），復有戶籍謄本共4 份（參他一卷第106 頁至第
116 頁、他二卷第239 頁、第250 頁至第251 頁）、來毓卿之繼承系統表（參他二卷第232 頁）、丁○○玉山銀行帳號：0000000000000 號帳戶之存摺封面及內頁影本（參他二卷P236）、花旗銀行綜合貨幣存款帳戶取款單及綜合貨幣帳戶交易單（參他二卷第237 頁）、玉山銀行存匯中心105 年10月21日函文（參偵二卷第80頁）、新北市榮民服務處104 年10月26日函文暨檢附相關資料（參他一卷第101 頁至第118頁）、國庫機關專戶存款支票及國軍退除給與發放明細表（參他二卷第247 頁反面至第248 頁）、中華郵政106 年6 月14日函文（參偵二卷第110 頁至第116 頁) 、中華郵政106年7 月21日函文暨所附票號第00000000號之業務專用劃撥支票影本（參偵二卷第121 頁至第122 頁）等在卷可稽，是此部分之事實堪予認定。再被告前於本院準備程序時坦認其尚有要求丁○○將來毓卿所遺留存放在丁○○帳戶內之款項853,400 元轉匯至其所有玉山銀行帳戶等情，惟嗣於本院審判程序中即翻異前詞，否認丁○○有將來毓卿所遺留存放在丁○○帳戶內之款項853,400 元轉匯至其所有玉山銀行帳戶之情形云云，然本院參酌被告前於另案臺灣高等法院104 年度家上字第126 號民事案件審理中陳稱其有保管丁○○所匯之853,400 元款項等語（參該案卷宗104 年7 月3 日準備程序筆錄），且依前揭玉山銀行函文所載，該筆款項確實亦與上開美金款項於同一日即102 年5 月24日自丁○○帳戶轉匯至被告帳戶（參偵二卷第80頁），亦核與被告之上開陳述相符，堪認被告確有於該日要求丁○○將來毓卿之存款853,400元連同美金62,757.24 元轉匯至其所有玉山銀行、花旗銀行帳戶之事實，被告前詞所辯，無非僅臨訟卸責之詞，礙難憑採。
二、另告訴人3 人、丁○○及吳宗澤對被告所提返還共有物之民事訴訟案件，業經臺灣新北地方法院以103 年度家訴字第99號、臺灣高等法院以104 年度家上字第126 號判決被告應返還上開存款（即853,400 元及美金62,757.24 元）予全體繼承人，並應返還退撫金予告訴人3 人及丁○○，嗣經上訴後由最高法院以105 年度台上字第1046號裁定駁回上訴並確定在案（下稱另案民事案件），有上開判決及裁定在卷為憑（參本院易更一卷第223 頁至第246 頁）。再被告於持有上開存款及退撫金後，先後輾轉存入其遠東商銀、星展商銀等帳戶，再自星展商銀帳戶提領，存入其日盛銀行帳戶，再轉至其台灣中小企業銀行北鳳山分行帳戶（該帳戶於104 年6 月間結清），又於104 年6 月間分多次提領全數領出此節，亦據被告坦承在卷（參本院易更一卷第93頁至第95頁），並有遠東國際商業銀行104 年10月16日函文（參他一卷第50頁至第53頁）、星展（台灣）商業銀行資訊與營運處104 年10月22日函文（參他一卷第54頁至第60頁）、花旗（台灣）商業銀行股份有限公司高雄分行104 年11月11日函文（參他一卷第120 頁至第126 頁）、中華郵政股份有限公司106 年6 月14日函文（參偵二卷第110 頁至第116 頁）、中華郵政股份有限公司106 年7 月21日函文（參偵二卷第121 頁）、玉山銀行集中作業部106 年8 月3 日函文（參偵二卷第124 至第
126 頁）、銀行回應明細資料（參偵二卷第127 頁）、臺灣中小企業銀行北鳳山分行106 年8 月3 日函文（參偵二卷第
129 頁至第135 頁）、日盛國際商業銀行股份有限公司作業處106 年8 月4 日函文（參偵二卷第136 頁至第141 頁）、第一商業銀行鹽埕分行106 年8 月3 日函文（參偵二卷第14
2 頁至第143 頁）、臺灣中小企業銀行雙和分行106 年8 月
3 日函文（參偵二卷第144 頁至第150 頁）、澳盛（台灣）商業銀行股份有限公司106 年8 月2 日函文（參偵二卷第15
1 頁至第157 頁）、臺灣銀行營業部106 年8 月10日函文（參偵二卷第158 頁至第160 頁）、永豐商業銀行作業處106年8 月11日函文（參偵二卷第161 頁至第163 頁）、日盛商業銀行股份有限公司作業處106 年9 月4 日函文（參偵二卷第171 頁至第176 頁）、玉山銀行集中作業部106 年8 月29日函文（參偵二177 頁至第178 頁）、臺灣中小企銀雙和分行106 年8 月23日函文（參偵二卷第182 頁至第185 頁）、澳盛（台灣）商業銀行股份有限公司106 年11月16日函文（參偵二卷第193 頁）、玉山銀行集中作業部106 年11月21日函文（參偵二卷第194 頁至第196 頁）、檢察事務官106 年12月7 日卷證分析報告（參偵二卷第197 頁至第210 頁）等在卷可佐，是此部分之事實亦堪認定。
三、茲就被告是否構成侵占行為，分論如下：
㈠ 就來毓卿遺留存款（即遺產）部分：
1、按直系血親卑親屬為遺產繼承人時，其應繼分相同，民法第1144條第1項第1款定有明文；又繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，在遺產分割前，有關遺產之處分及其他權利行使，應得全體繼承人之同意，民法第1151條、第828 條第3 項亦規定甚明。本件被繼承人來毓卿死亡後，其遺產繼承人計有被告、告訴人3 人、丁○○、吳宗澤（代位繼承）共6 人，依證人即告訴人己○○於本院審理時證稱：關於父親的遺產一直都沒有分割等語（參本院易更一卷第293 頁），復查卷內亦無相關證據足資證明來毓卿之遺產業經分割，堪信證人己○○所證稱來毓卿之遺產迄今尚未分割此節為真實，則來毓卿所遺留之上開存款（即853,400 元及美金62,757.24 元）自應屬全體繼承人所公同共有，關於上開存款之處分及其他權利之行使均應得全體繼承人之同意。
2、被告於來毓卿所遺留之存款即853,400 元、美金62,757.24元自丁○○之帳戶轉存至自己所有之玉山銀行、花旗銀行帳戶內後，即陸續將上開款項提領並轉存至自己所有之遠東商銀、星展商銀、日盛、台灣中小企業銀行北鳳山分行等銀行帳戶，復又於104 年6 月間分次全數領出等情，業如前述，是上開遺產業經被告提領而未留存於被告之銀行帳戶內，故被告並非僅「持有」遺產之單純保管行為，而係已將上開遺產為提領之處分行為，然來毓卿之全體繼承人並未同意或授權由被告為提領上開存款之處分行為，此亦為被告所明知，惟被告仍擅自提領上開款項且拒不返還告訴人，堪認其已有易持有為所有之不法所有意圖及侵占行為甚明。
3、又被告雖以上詞辯稱其僅係因告訴人3 人於來毓卿死亡後有任意將來毓卿生前所存放於郵局、渣打銀行及合庫銀行帳戶內之存款挪用之情形，故伊對告訴人3 人關於遺產處理事宜已無信任關係，方於遺產分配前暫時占有遺產云云（參本院易更一卷第105 頁至第109 頁）。然查，依被告於本院審理時陳稱：就美金62757.24元的存款部分，伊都已經拿來打官司付法律訴訟費用用完了，且伊沒有事先告訴戊○○、己○○、乙○○、丁○○等語（參本院易更一卷第474頁至第476頁），顯見被告就美金存款部分已擅自花用完畢，則其所辯僅係暫時占有保管，並非侵占云云，即非可採。再者，就853,400 元之存款部分，被告亦曾執前詞於另案民事案件審理時為答辯，然該案民事庭於104 年3 月24日一審判決時並未採納，而仍判決被告應返還該筆存款予全體繼承人（參他二卷第221 頁反面至第225 頁反面），顯見被告至遲於收受該判決書時，應已可知悉其所主張告訴人挪用之情事尚無法作為拒絕返還上開款項之正當事由，惟其嗣於104 年6 月間仍陸續將上開款項提領完畢而拒不返還告訴人3 人，甚且使告訴人3 人日後縱可獲得民事勝訴判決仍未能執行取得上開款項，足徵其主觀上確有易持有為所有之不法所有意圖甚明。
4、被告雖另辯以其欲將來毓卿之遺產保管，作為將來成立「來氏基金會」（或名稱為「來氏台灣祭祀基金會委員會」、「來氏台灣基金會」），以完成父母親之遺願云云，並提出委託同意書1 紙為憑（參本院易更一卷第333 頁至第341 頁），惟依證人乙○○到庭證稱：伊等兄弟姊妹從未成立過基金會，98年父親在世時有說過要成立基金會，但成立基金會要達到一定之金額，遺產的金額根本未達成立基金會條件等語（參本院易更一卷第309 頁），且證人己○○亦到庭證稱：
伊父親在97年間也在想要不要信託基金，但後來沒有辦等語（參本院易更一卷第291 頁）、證人戊○○到庭證稱：父親從未要求伊簽署上開委託同意書，伊也忘記是何時簽了等語（參本院易更一卷第318 頁），顯見上開證人對於父親是否確有要求須成立基金會、證人是否均同意成立基金會等情之證詞並不一致，已難認來毓卿確有要求其子女必須成立基金會，及其子女均有同意成立基金會等情。復觀上開委託同意書，雖記載兄弟妹五人共同成立基金會組織等語（參委託同意書第1 條），然該委託同意書之簽寫日期為95年10月，且僅有被告、告訴人戊○○、丁○○簽名其上（參本院易更一卷第341 頁）；嗣於97年至98年間，被告、告訴人等3 人及丁○○雖有參與以「來氏台灣祭祀基金會」為名義之會議（參被告所提出之外放藍色皮文件），惟斯時亦僅有討論渠等間帳目款項問題，仍未討論「來氏台灣祭祀基金會」之籌備及申請設立等情節；況參以來毓卿於101 年間所預立之遺囑，其中僅提及其所留之存款應作為基金供日後掃墓之用，並未要求其子女應成立基金會方可（參被告所提出之外放藍色皮文件），此亦為被告所明知（上開遺囑為被告所提出），是被告主觀上既知悉其父親並未要求須成立基金會，且渠等兄弟姊妹亦未全數同意成立基金會，則其諉稱欲用以成立基金會完成父母遺願為由而拒不返還上開款項，即非正當，自難據此為有利被告之認定。
5、從而，上開款項原存放於被告之帳戶內，而為被告持有中，然被告於104 年6 月間以陸續提領上開款項之方式，將告訴人等3 人依應繼分比例所可取得相當於426,700 元（計算式：853,400 ÷6 ×3=426,700)及美金31,378.62 元( 計算式：62,757.24 ÷6 ×3=31,378.62 ）元之遺產侵占入己，其侵占犯行洵堪認定。
㈡ 就退撫金部分
1、被告辯稱其並未接受告訴人3 人及丁○○等人之委託，於
102 年4 月12日以遺眷代表人之身分向新北市榮民服務處領取來毓卿之退撫金1,054,295 元，而係伊與丁○○2 人自行至土城後指部領款云云（參本院易更一卷第476 頁），惟依新北市榮民服務處104 年10月26日函文所檢附之申請書、遺族請領退除給與協議書等文件觀之，被告確有接受告訴人3人及丁○○之委託而申請領取來毓卿之退撫金（參他一卷第
101 頁、第104 頁至第105 頁），嗣新北市榮民服務處即將來毓卿之退撫金1,054,295 元匯至被告所有之郵局帳戶，業如前述，故被告空言抗辯未接受渠等委託申領云云，要非可採。又被告既係受告訴人3 人及丁○○之委託而申領退撫金，惟其於受領退撫金後，並未將該筆退撫金分配予各委託人，反而於104 年6 月間陸續將該筆退撫金提領完畢，顯見其並非僅「持有」退撫金之單純保管行為，而係已將上開退撫金為提領之處分行為，甚且亦使告訴人3 人縱獲有另案民事勝訴之確定判決仍無從透過執行而受償，堪認被告確有易持有為所有之不法所有意圖及侵占行為甚明。
2、被告雖執前詞以告訴人前有擅自挪用遺產之行為，且伊欲成立來氏基金會，故伊須將退撫金保管云云置辯，惟按軍士官服役條例第36條第1 項、第2 項、第3 項已分別規定：「軍官、士官於領受退休俸或贍養金期間死亡者，自死亡之次月起停發，另依其死亡時之退除給與標準，發給其遺族一次退撫金。…」、「前項遺族之範圍及領取一次退撫金之順序，依民法第一千一百三十八條之規定。」、「遺族為父母、配偶或未成年子女或已成年因殘障而無謀生能力之子女者，如不領一次退撫金，得改支原退休俸、贍養金之半數，並依現役人員標準，發給眷屬實物代金與眷屬補助費，至父母死亡、配偶死亡或再婚、子女成年時止。但子女雖成年，仍在學就讀或殘障而無謀生能力者，得繼續發給至大學畢業或原因消滅時止。」揆其立法理由為：「為期照顧退伍除役人員遺族生活，加強社會安全保障功能，第一項明定支領退休俸、贍養金人員死亡時，發給其遺族一次退撫金，并依已支領退休俸、贍養金期間之長短，發給其不同之數額。第二項明定遺族之範圍及順序。第三項明定遺族為父母、配偶或未成年子女或已成年因殘障而無謀生能力之子女者，如不領一次退撫金，得改支原退休俸、贍養金之半數，及其原因消滅時限，以落實政府照顧軍人遺眷之德意。」是軍官、士官於領受退休俸期間死亡者，因權利主體不復存在，其退休俸領取權利即告停止，已無從由其繼承人予以繼承。至發給軍官、士官「遺族」之退撫金，不論係一次退撫金，抑或按期改支原退休俸之半數者，均係政府基於照顧軍人遺族之生活，以軍人遺族為對象所為之給付，自屬軍人遺族之權利。準此，請領一次退撫金或改支原退休俸之半數，均係軍人遺族本身對政府之公法上請求權，核其性質非屬被繼承人之遺產，亦非被繼承人得以遺囑處分之財產。查被告、告訴人等3 人及丁○○均係來毓卿之子女，依上開條例第36條第2 項規定，為來毓卿之遺族，得本於其固有地位請領一次退撫金，被告受託收取一次退撫金後，即應依約將委託人原可受領之退撫金數額交付各委託人，縱被告主觀上認定告訴人等人前有挪用遺產之情形，惟退撫金並非屬遺產性質，而係告訴人、丁○○等人基於個人權利所得領取之款項，並經渠等另行委託被告前往申領，且由代位繼承人吳宗澤未經列名於上開遺族請領退除給與協議書上、由來毓卿之預立遺囑中亦未見其將退撫金納入遺產範圍等情，亦足徵該慰撫金並非遺產性質，則被告以告訴人等人有挪用遺產行為、欲用以成立基金會等為由，拒不返還告訴人3 人所應取得非屬遺產性質之退撫金，並將退撫金提領一空，即非屬有據，自難執此為有利於被告之認定。
3、從而，上開退撫金原存放於被告之帳戶內，而為被告持有中，然被告於104 年6 月間以陸續提領上開款項之方式，將告訴人3 人所可取得之退撫金共計632,577 元（計算式：1,054,295 ÷5 ×3 ＝632,577 ）侵占入己，其侵占犯行亦堪認定。
㈢ 綜上所述，被告上揭所辯均非可採，其所為侵占犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯刑法第335 條第1 項之侵占罪。被告以一侵占行為同時侵害告訴人己○○、乙○○、戊○○之財產，係一行為而觸犯3 個侵占罪名，為同種想像競合，應依法從一重論處侵占罪。再被告於104 年6 月間多次提領自己帳戶內所存放來毓卿遺留存款及退撫金款項之行為，均係基於侵占告訴人3 人之財產此單一目的所為，依一般社會通念，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，為接續犯，應論以一罪。
二、爰審酌被告明知來毓卿所遺留之存款為遺產，屬其與其他繼承人所公同共有之財產，且明知自己受有告訴人3 人之委託而申領退撫金，竟將遺產及退撫金均侵占入己，實應予非難，且犯後猶否認犯行，難認已有悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、將上開款項轉存己所有之其他帳戶又多次提領完畢之手段、犯罪所得非微、所造成告訴人3 人之損害程度，暨其自陳為高工肄業、曾從事金屬工業發展中心、國防部專案鋁合金之高速快艇及警察等工作、現生活開銷係由之前之積蓄支應之經濟狀況、目前無須扶養他人及生活狀況、前科素行（參本院易更一卷第479 頁至第480 頁、第485 頁至第486頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收部分：
㈠ 被告行為後，刑法沒收相關規定業經修正並自105 年7 月1日起施行，因刑法第2 條係行為後法律變更所生新、舊法比較適用之準據法，本身要無比較問題，應逕予適用（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。又修正後第2 條第
2 項乃規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，且依刑法施行法第10條之3 第2 項規定於105 年
7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用等語，故沒收部分除應適用105 年7 月1 日後始公布施行之特別法外，應一律適用裁判時即修正後刑法沒收相關規定。按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 、3 項定有明文。
㈡ 查被告就本案侵占之犯罪所得總額相當於1,059,277 元（計算式：426,700+632,577=1,059,277 ）及美金31,378.62 元，爰依上開規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
肆、不另為無罪之諭知：
㈠ 公訴意旨略以：被告意圖為自己不法之所有，侵占屬於全體繼承人所有之來毓卿遺產共853,400 元及美金62,757.24 元中含被告所可取得之遺產應繼分之部分，亦涉有侵占罪嫌云云。
㈡ 按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。
復按侵占罪之構成要件乃行為人主觀上須具有對他人之物不法為自己所有之意圖，始足當之，此由刑法第335 條第1 項規定自明。
㈢ 經查，上開遺產於遺產分割前，係屬全體繼承人所公同共有，業如前述，惟被告亦為來毓卿之繼承人之一，則其對於其可依應繼分比例分配取得上開遺產此節，主觀上應有所認知；而被告雖將上開遺產均提領一空，然就其中關於被告依應繼分比例所可獲分配之遺產部分即相當於142,233.3 元（計算式：853,400 ÷6 = 142,233.3 ，小數點一位數以下四捨五入，下同）及美金10,459.54 元（計算式：62,757.24 ÷
6 =10,459.54），依被告主觀認知應係屬己所可繼承之遺產，而非屬其他繼承人所有，是就此部分尚難謂被告具有不法所有之意圖，核與刑法上侵占罪之構成要件有間，本應為無罪之諭知，惟此部分如成立犯罪，與前揭經本院論罪科刑部分，有同種想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
伍、不另為不受理之諭知：
㈠ 公訴意旨另略以：被告意圖為自己不法之所有，侵占屬於全體繼承人所有之來毓卿遺產共853,400 元及美金62,757.24元中屬於丁○○、吳宗澤所可取得之遺產應繼分部分，及退撫金中屬於丁○○所可領取之金額210,859 元，亦涉有侵占罪嫌云云。
㈡ 按刑事訴訟法第338 條準用同法第324 條規定，是直系血親與或其他五親等內血親犯侵占罪，須告訴乃論。經查，來毓卿之遺產繼承人丁○○、吳宗澤並未就被告侵占來毓卿遺產中依渠等應繼分比例各可獲得相當於142,233.3 元（計算式：853,400 ÷6= 142,233.3）及美金10,459.54 元（計算式：62,757.24 ÷6 =10,459.54）元之部分提出侵占告訴，且丁○○亦未就被告侵占其慰撫金210,859 元（計算式：1,054,295 ÷5 ＝210,859 ）之行為提出侵占告訴，檢察官就此二部分提起公訴，本應為不受理判決，但因起訴書所指上開部分犯罪，與前揭經本院論罪科刑部分，有同種想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項，刑法第2 條第2 項、第335 條第1 項、第55條前段、第38條之1 第1 項前段、第3項，刑法施行法第1 條之1第1項、第2項前段 ，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官蔡杰承到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 8 月 20 日
刑事第十五庭 審判長法 官 曾鈴媖
法 官 都韻荃法 官 呂佩珊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 8 月 20 日
書記官 李祥銘附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。