臺灣高雄地方法院刑事裁定 107年度聲判字第105號聲 請 人即 告訴人 吳珮甄代 理 人 黃英傑律師被 告 方婉婷
李峻霆上列聲請人即告訴人因告訴被告妨害家庭案件，不服臺灣高等檢察署高雄分署檢察長中華民國107 年11月12日107 年度上聲議字第2200號駁回再議之處分（原不起訴處分案號：臺灣高雄檢察署檢察官107 年度偵字第1262號），聲請交付審判，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請交付審判意旨略以：
㈠、本件係經高雄市政府警察局交通大隊督察組查得被告乙○○與被告甲○○（下稱被告2 人）有不正常交往關係，被告乙○○於民國105 年7 月25日受訪談時自白與被告甲○○同居並發生性行為且產子。詎被告乙○○於偵訊中否認警詢筆錄效力，辯稱自白非出於任意性，檢察官未傳喚製作筆錄之員警到庭作證，復無調取筆錄之錄音用以證明被告乙○○自白係出於任意性，即全盤否認警方督察組之調查結果，有應調查之證據而未調查之偵查不備情形。
㈡、依警方督察組製作之調查報告可知被告2 人有交往並同居之事實，又其等同居期間被告甲○○懷孕生子，由此可佐證被告2 人確有通姦、相姦犯行，然檢察官卻視調查報告如無物，亦無說明理由，顯違反證據法則。
㈢、聲請人請求調閱被告2 人之通聯紀錄，證明被告2 人迄今仍持續交往，檢察官卻未調查，屬偵查不完備。
㈣、另去氧核醣核酸採樣條例規定針對特定罪名始可強制採樣，然此重點係為犯罪預防及追查本案或他案犯罪，此與檢察官就具體個案實施偵查，為達本案追訴之目的，有無必要採取被告DNA 作為證據並無關連，檢察官自得依個案之必要性，斟酌是否對被告強制採樣。本件被告2 人涉犯通姦及相姦犯嫌，此種犯罪具高度隱密性且蒐證不易，檢察官本應積極調查，對被告乙○○為DNA 強制採樣，並將其DNA 與被告甲○○所生之子方○○為檢測，然檢察官卻捨此不為，實屬調查不完備。綜上，不起訴處分有上述諸多違法之處，爰聲請交付審判。
二、按聲請人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由而駁回之處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判；法院認交付審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之，刑事訴訟法第258條之1 第1 項、第258 條之3 第2 項前段分別定有明文。查聲請人以被告乙○○涉犯刑法第239 條前段之通姦罪、同法第354 條毀損罪，被告甲○○涉犯刑法第239 條後段之相姦罪提起告訴，經臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官於107 年9 月23日以107 年度偵字第1262號為不起訴處分，聲請人就被告2 人分別涉犯通姦、相姦罪嫌部分不服聲請再議，經臺灣高等檢察署高雄分署檢察長於107 年11月12日以107 年度上聲議字第2200號處分書駁回再議，駁回再議處分書於107 年11月19日寄存送達予聲請人等情，業經本院調閱上開卷宗核閱無訛。聲請人於107 年11月23日委任律師向本院聲請交付審判，有刑事聲請交付審判狀其上本院收文戳章在卷可憑，本件聲請交付審判程序，核無不合。
三、按91年2 月8 日修正公布之刑事訴訟法，新增第258 條之1至之4 之「交付審判制度」，主要目的在建立對檢察官不起訴或緩起訴裁量權制衡之外部監督機制，法院僅就檢察官所為不起訴或緩起訴處分是否合法適當加以審查，以防止檢察機關濫權。依此立法精神，同法第258 條之3 第3 項規定法院審查聲請交付審判案件時「得為必要之調查」，其調查證據範圍，自應以偵查中曾顯現之證據為限；參以同法第260條對於不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者得再行起訴之規定，其立法理由說明該條所謂不起訴處分已確定者，係包括「聲請法院交付審判復經駁回者」之情形在內，則前述所謂「得為必要之調查」，其調查證據範圍，自更應以偵查中曾顯現之證據為限，不得就聲請人新提出之證據再為調查，亦不可蒐集偵查卷以外之證據，否則將與刑事訴訟法第260 條再行起訴規定混淆不清。又法院對於聲請交付審判案件之審查，應限於檢察官不起訴處分是否違法，至於檢察官據以不起訴處分之基礎事實，則非法院應行介入審查之對象，蓋法院裁定交付審判之前提，乃該案件已經跨越起訴門檻，亦即在偵查卷內所存證據已符合刑事訴訟法第251 條第1 項規定檢察官應提起公訴之情形，否則縱或法院對於檢察官所認定之事實有不同判斷，惟該案件必須繼續偵查始能判斷應否起訴者，即該案件並未存有應起訴之犯罪事實及理由而未到達起訴門檻時，因交付審判審查制度並無如同再議救濟制度，得為發回原檢察官續行偵查之設計，法院仍應依據現行同法第258 條之3 第2 項前段規定，以聲請無理由裁定駁回，是法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第134 條即規定，法院於審查交付審判聲請有無理由時，除認為聲請人所指摘不利被告之事證未經檢察機關詳為調查或斟酌，或不起訴處分書所載理由違背經驗法則、論理法則或其他證據法則外，自不宜率予交付審判。又按所謂告訴人所指摘不利被告之事證，未經檢察機關詳為調查，係指告訴人所提出請求調查之證據，檢察官未予調查，且若經調查，即足以動搖原偵查檢察官事實之認定及處分之決定，倘調查結果，尚不足以動搖原事實之認定及處分之決定者，仍不能率予交付審判。
四、茲就聲請人就被告乙○○涉犯刑法第239 條前段之通姦罪嫌、被告甲○○涉犯刑法第239 條後段之相姦罪嫌聲請交付審判有無理由，分述如下：
㈠、不起訴處分意旨以：觀諸高雄市政府警察局交通大隊督察組於105 年7 月25日製作之被告乙○○訪談筆錄內容，被告乙○○雖坦承與被告甲○○發生性行為並為被告甲○○之子之生父，然被告乙○○於訪談時之自白，並未就姦淫行為之時、地為具體陳述，又督察組之風紀案件調查報告除拍攝被告
2 人互動親密，被告乙○○多次留宿被告甲○○與家人之臺中住處等照片，而可佐被告乙○○個人操守不佳外，並無查獲其他可資證明被告2 人有發生性行為之積極事證。另經檢察官向被告甲○○進行產檢、生產之醫院調取病歷資料等文件，被告甲○○之病患個人資料中緊急聯絡人為方羚，就診期間提出之身分證件配偶欄位為空白，其餘相關文件均為本人親簽，無法確認是否有新生兒之生父配同產檢或待產等情，有臺中市林聖凱婦幼診所106 年1 月17日、106 年10月27日函覆之病患個人資料、病歷及函文各1 份在卷可稽，是被告2 人既非遭當場遭查獲從事性器接合之性交行為，況被告乙○○於偵訊中否認訪談筆錄之內容，尚難單憑被告乙○○警詢之自白，遽認被告2 人有發生姦淫行為。聲請人雖聲請就被告甲○○生產之子方○○與被告乙○○進行DNA 鑑定，然此為被告2 人拒絕，而觀諸刑事訴訟法有關採集檢體鑑定相關規定，刑事訴訟法第205 條之1 第1 項規定：「鑑定人因鑑定之必要，得經審判長、受命法官或檢察官之許可，採取分泌物、排泄物、血液、毛髮或其他出自或附著身體之物，並得採取指紋、腳印、聲調、筆跡、照相或其他相類之行為」，檢察官為發現真實，固有強制採樣DNA 之權限，然此屬強制處分，發動自應符合憲法比例原則，亦即強制鑑驗需具相當理由及必要性。再去氧核醣核酸採樣條例第5 條亦規定得強制採集檢體，惟僅涉犯酒駕、妨害性自主、殺人、搶奪及強盜等重大暴力犯罪之被告，方為該條例強制採集檢體之適用對象，有鑑於DNA 採集鑑定攸關個人資訊，涉及人格權保障，須在符合比例原則下始得以法律適當限制，是衡酌憲法人格權保障及通姦罪之法益，尚難對非涉犯前開重大暴力犯罪及性犯罪之被告乙○○逕為DNA 強制採樣鑑定為由，而為不起訴處分。
㈡、再議駁回意旨以：依卷證資料，被告2 人是否有相姦、通姦犯行，除被告乙○○於警詢中曾為不利於己之陳述外，別無其他事證可資證明，則依刑事訴訟法第154 條第2 項、第15
6 條第2 項規定，難以被告乙○○之自白而作為不利於被告
2 人之唯一依據。至於DNA 之採驗，法律明定其例示者，即屬排除其他，此為立法者為防範適用法律之人濫權而設，聲請人認為原承辦檢察官得逾越此立法目的之限制，顯有誤會；另聲請人認應有傳喚事後勸其和好之督察吳姓組長或陳姓承辦人員，由於該2 人之陳述縱如聲請人所言，對於被告2人間是否有相姦、通姦行為亦無從作為直接證據，而僅屬該
2 人之個人臆測，難認有傳喚之必要等語，而駁回再議處分。
㈢、聲請交付審判意旨以被告乙○○於105 年7 月25日受高雄市政府警察局交通大隊訪談時，即自白其與被告甲○○為通姦犯行，檢察官僅因被告乙○○於偵訊中否認警詢自白之任意性，在未傳喚製作筆錄之員警、調取警詢錄音確認被告乙○○自白是否出於任意性之情形下，遽認被告乙○○所辯為真，而不予採信被告乙○○警詢之自白，顯然調查不備云云。然按，「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」、「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」，刑事訴訟法第154 條第2 項、第156 條第2 項分別定有明文。
本件不起訴處分意旨係以被告2 人有無相姦、通姦犯行，除被告乙○○上開警詢自白外，別無其他事證可資證明，依前揭規定，自不能以被告乙○○之自白，作為有罪認定之唯一證據為由，而為不起訴處分，檢察官並非以被告乙○○於警詢中之自白非出於任意性為由，而排除上開證據，聲請人誤會不起訴處分意旨，指摘檢察官就被告乙○○於警詢中之自白是否出於任意性乙節未予調查，而拒以採信上開自白證據云云，顯有誤會。
㈣、依高雄市政府警察局交通大隊於105 年7 月14日、105 年7月17日、105 年7 月22日、105 年7 月23日、105 年7 月24日之探訪報告內容，至多僅能證明上開日期被告乙○○有留宿被告甲○○住處以及其等互動親密之事實，佐以被告乙○○於警詢中否認有與被告甲○○同居，其係於105 年6 月至
7 月間才有至被告甲○○家過夜等語（他卷第69頁反面、第70頁），被告甲○○於接受檢察事務官詢問時，亦否認有與被告乙○○同居或交往之情，供稱：家中設有佛堂，我媽想要開導被告乙○○，被告乙○○來我家借宿時是睡在其他空房間，我當時另有男友，我並無與被告乙○○發生性行為等語（他卷第91頁），自難單以高雄市政府警察局交通大隊於上開日期（即105 年7 月間）查得被告乙○○有留宿被告甲○○住處之事實，即認定其等有同居之事實，並據此推論被告甲○○所懷之子之生父必為被告乙○○。況且，依被告甲○○之子方○○之出生證明書所載（他卷第22頁），方○○係於000 年0 月0出生，被告甲○○懷孕週數則為39週又3天，然依高雄市政府警察局交通大隊之探訪報告內容以及卷內證據，均無法證明被告甲○○受胎期間，有與被告乙○○同居之事實。是不起訴處分意旨認上開調查報告無法證明被告2 人有發生性器接合之性行為，並無違背經驗法則，聲請人主張檢察官無視上開探訪報告內容，認為無證據可證明被告2 人有發生通姦、相姦犯行，違背證據法則云云，並不足採。
㈤、關於聲請意旨主張檢察官應對被告甲○○之子方○○與被告乙○○為去氧核醣核酸之強制採樣並送鑑定部分：
⒈ 按鑑定人因鑑定之必要，得經審判長、受命法官或檢察官之
許可，採取分泌物、排泄物、血液、毛髮或其他出自或附著身體之物，並得採取指紋、腳印、聲調、筆跡、照相或其他相類之行為；前項處分，應於第204 條之1 第2 項許可書中載明，刑事訴訟法第205 條之1 定有明文。又觀之本條立法理由：「目前各種科學鑑定之實際需要，鑑定人實施鑑定時，往往有必要採取被鑑定人之分泌物、排泄物、血液、毛髮或其他出自或附著身體之物，或採取指紋、腳印、聲調、筆跡、照相或為其他相類之行為，為應實務之需要，兼顧人權之保障，爰參考德國刑事訴訟法第81條a 第1 項之立法例，於本條第1 項明定鑑定人得經審判長、受命法官或檢察官之許可而為之，以資適用」依其規範文義，此條規定不分被告或犯罪嫌疑人所涉罪嫌輕重，鑑定人在經審判長、受命法官或檢察官之許可後，對被告或犯罪嫌疑人，甚或非被告或犯罪嫌疑人之案件相關人員，一律得為包括對身體侵入性與非侵入性之強制取證行為。惟偵查機關實施強制處分，限制或剝奪人民之人身自由、隱私等權利時，自應依各該強制處分所欲保護之法益加以衡量，本諸比例原則，採取不過當干預被告或犯罪嫌疑人受憲法保障之基本權利之方式為之，始符首揭法文規定之必要性。又對被告或犯罪嫌疑人之身體強制取證行為，尤其是對身體侵入性之採證行為，如血液、膽汁、胃液、DNA 等，相較於其他身體體表的強制取證行為而言，其侵害身體完整性、隱私權及個人資訊自決權可謂係對身體強制取證行為中最為嚴厲者，其合憲性之審查與立法規範密度自應高於其他對身體強制取證行為。
⒉ 次按司法院釋字第603 號解釋文：「隱私權雖非憲法明文列
舉之權利，惟基於人性尊嚴與個人主體性之維護及人格發展之完整，並為保障個人生活私密領域免於他人侵擾及個人資料之自主控制，隱私權乃為不可或缺之基本權利，而受憲法第22條所保障。其中就個人自主控制個人資料之資訊隱私權而言，乃保障人民決定是否揭露其個人資料、及在何種範圍內、於何時、以何種方式、向何人揭露之決定權，並保障人民對其個人資料之使用有知悉與控制權及資料記載錯誤之更正權。惟憲法對資訊隱私權之保障並非絕對，國家得於符合憲法第23條規定意旨之範圍內，以法律明確規定對之予以適當之限制」。查對被告或犯罪嫌疑人為DNA 強制採樣，因採樣時係直接拘束受取證人之身體而以強制方式取得證據，本質上屬於對人身自由權之干預，自屬對於人身自由權之干預；且其係以身體作為直接取證之對象，是對身體直接干預，不論其傷害大小，亦不論是否出於自願，必然會對於身體、心理或精神健康造成傷害結果，亦屬對身體不受侵犯權之干預；又DNA 乃重要之個人資訊，受取證人對其DNA 資訊之自主控制，自應受資訊隱私權之保障，則對被告、犯罪嫌疑人或案件相關人員為DNA 強制採樣，對被強制採樣人的身體自由權、身體不受侵犯權、隱私權與個人資訊自決權均可能造成嚴重干預，是以鑑定人於實施DNA 強制採樣時，更應嚴守法律明確性及比例原則之要求，而為鑑定「必要」之身體採證行為。
⒊ 又按去氧核醣核酸採樣條例第5 條規定：「（第1 項）犯下
列各罪之被告或犯罪嫌疑人，應接受去氧核醣核酸之強制採樣：一、刑法公共危險罪章第173 條第1 項與第3 項、第17
4 條第1 項、第2 項與第4 項、第175 條第1 項。二、刑法妨害性自主罪章第221 條至第227 條、第228 條、第229 條之罪。三、刑法殺人罪章第271 條之罪。四、刑法傷害罪章第277 條第2 項、第278 條之罪。五、刑法搶奪強盜及海盜罪章第325 條第2 項、第326 條至第334 條之1 之罪。六、刑法恐嚇及擄人勒贖罪章之罪。（第2 項）犯下列各罪經有罪判決確定，再犯本項各款之罪之被告或犯罪嫌疑人，應接受去氧核醣核酸之強制採樣：一、刑法公共危險罪章第183條第1 項與第4 項、第184 條第1 項、第2 項與第5 項、第
185 條之1 、第186 條、第186 條之1 第1 項、第2 項與第
4 項、第187 條、第187 條之1 、第188 條、第189 條第1項、第2 項與第5 項、第190 條第1 項、第2 項與第4 項、第191 條之1 及故意犯第176 條之罪。二、刑法妨害自由罪章第296 條、第296 條之1 及第302 條之罪。三、刑法竊盜罪章第321 條之罪。四、刑法搶奪強盜及海盜罪章第325 條第1 項之罪。五、槍砲彈藥刀械管制條例第7 條、第8 條、第12條及第13條之罪。六、毒品危害防制條例第4 條至第8條、第10條及第12條之罪。」、同條例第6 條則規定：「法院或檢察官認為有必要進行去氧核醣核酸比對時，應以傳票通知『前條所列之人』接受去氧核醣核酸採樣。（第2 項）前項傳票應記載接受去氧核醣核酸採樣之事由。（第3 項）『受第1 項傳票通知之人』無正當理由拒絕去氧核醣核酸採樣者，法院或檢察官得拘提之並強制採樣。（第4 項）前項拘提應用拘票，拘票應記載接受去氧核醣核酸強制採樣之事由。」，經比較刑事訴訟法及去氧核醣核酸採樣條例有關授權強制採樣之規定，可發現⑴就所規範採樣之類型範圍而言，前者就採樣方式、檢體類型及鑑驗所得資訊可能侵害人民身體、隱私權、資訊自決權之強度均無區分，係廣泛之規定；而後者則是專規範鑑定DNA 為目的之去氧核醣核酸樣本之採樣要件與程序。⑵就對被告強制採樣程序之發動要件而言，前者僅略以「因鑑定之必要」為要件，後者則明確表列可以為強制採去氧核醣核酸採樣之對象之犯罪類型罪名，較為嚴格。⑶就程序方面，前者僅簡單規定需依刑事訴訟法法第
204 條之1 第2 項規定製作許可書將許可書給鑑定人，由鑑定人於執行時出示許可書；而後者則規定應以傳票通知採樣對象，該傳票須載明接受去氧核醣核酸採樣之事由，其施行細則第10條更規定：「法院、軍事法院、檢察官、軍事檢察官或司法警察機關對於依其他法律傳喚、通知、拘提、逮捕或自行到場之被告或犯罪嫌疑人，認有依本條例第5 條規定強制採樣之必要時，仍應依本條例第6 條第1 項或第7 條第
1 項規定，製作傳票或通知書當場交付」等語，是縱使被告或犯罪嫌疑人已經依刑事訴訟法規定合法傳喚，若欲當場對之為去氧核醣核酸之強制採樣時，仍須依照去氧核醣核酸採樣條例製作傳票當場交付之，不能逕以經依刑事訴訟法傳喚被告而強制採取DNA 樣本。準此，由規範採樣類型的廣泛與限定、發動要件寬嚴與否以及去氧核醣核酸採樣條例特定之程序規定以觀，可知立法者是有意將DNA 採樣鑑定之強制處分要件及程序，從刑事訴訟法之身體檢查、採樣處分之相關規定中獨立出來，另制訂專法（去氧核醣核酸採樣條例），並且限縮可強制對人民為DNA 採樣鑑定之範圍。是以，應認去氧核醣核酸採樣條例為刑事訴訟法之特別規定。故偵查中檢察官倘欲對被告或犯罪嫌疑人強制為DNA 採樣鑑定，自應依去氧核醣核酸採樣條例第5 條、第6 條之授權為之，此亦方符合刑事訴訟法第205 條之1 規定之必要性。
⒋ 經查，被告2 人涉犯者分別為通姦、相姦罪嫌，惟去氧核醣
核酸採樣條例第5 條第1 、2 項，並未將刑法第239 條之通、相姦罪納入強制採樣DNA 之範疇；且依比例原則而言，司法機關為求發現通、相姦罪之真實而採取侵害人民身體自由權、身體不受侵犯權、隱私權與個人資訊自決權，其手段固然具備合目的性，然不符最小侵害性及狹義比例性甚明，縱使檢察官為求發現真實，依刑事訴訟法有強制採樣之必要與權限，然於強制採取DNA 時，仍應受去氧核醣核酸採樣條例此一特別規定之限制。本件被告2 人於偵訊中均表示不願接受DNA 採樣，是檢察官經權衡強制採樣所侵害之人格權以及通姦罪所保護之法益後，認若對被告乙○○強制採樣DNA ，將有違比例原則，而不對被告乙○○為DNA 強制採樣，於法核無違誤。況去氧核醣核酸採樣條例係規定僅「被告」或「犯罪嫌疑人」涉犯特定犯罪，始應接受去氧核醣核酸之強制採樣，本件被告甲○○所產之子方○○並非犯罪之被告或犯罪嫌疑人，於法實無對其為去氧核醣核酸之強制採樣、或將其去氧核醣核酸送驗鑑定之依據。是以，聲請人辯稱檢察官不依其聲請將被告甲○○之子方○○與被告乙○○為去氧核醣核酸之強制採樣並送鑑定，屬調查不備云云，亦不足採。
㈥、另被告2 人之通聯紀錄，至多僅能證明被告2 人是否通話頻繁，然此與被告2 人有無為通姦、相姦犯行無涉，是檢察官未依聲請人之聲請調閱被告2 人之通聯紀錄，難認有何偵查不備之處，聲請意旨指摘檢察官有上開證據調查不備之違誤云云，並不足採。
五、綜上所述，本件檢察機關依據偵查結果，以前揭理由認定被告2 人犯罪嫌疑不足，而為不起訴及駁回再議之處分，於事實調查程序及相關證據之評價、認定，均無違法或違背經驗法則、論理法則或其他證據法則之情事。聲請人仍執前開指述，指摘原不起訴處分及駁回再議處分顯有違誤云云，即屬無據。從而，本件交付審判之聲請為無理由，應予駁回。
六、依刑事訴訟法第258 條之3 第2 項前段裁定如主文。中 華 民 國 108 年 7 月 10 日
刑事第七庭 審判長法 官 林書慧
法 官 林記弘法 官 陳采葳以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
中 華 民 國 108 年 7 月 10 日
書記官 李燕枝