臺灣高雄地方法院刑事判決 107年度訴字第276號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 陳永士選任辯護人 吳建勛律師
梁宗憲律師上列被告因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第3911號），本院判決如下：
主 文丙○○公務員，利用職務上之機會詐取財物，處有期徒刑參年捌月，褫奪公權參年。扣案之行動電話壹支(IMEI：000000000000000，含0000000000號SIM卡壹張)，沒收。又犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之行動電話壹支(IMEI：000000000000000，含0000000000號SIM卡壹張)，沒收。
事 實
一、丙○○係法務部廉政署南部地區調查組（下稱廉政署南調組，址設高雄市○○區○○○路○○○ 號14樓）廉政專員，負責辦理貪瀆或相關犯罪案件之調查及協助發放檢舉獎金等交辦事項，係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。緣其於民國103年間，負責承辦法務部廉政署103年度廉查南字第117 號高雄市政府勞工局員工鄭００涉嫌貪污治罪條例案件，並於105年8月11日以廉南俠字第1051700049號函提出該件檢舉獎金之申請（下稱本案），嗣經法務部於106年9月14日函知廉政署106年第1次貪污瀆職案件檢舉獎金審查會決議：「同意發給有罪判決檢舉獎金90萬元」，廉政署肅貪組於106 年10月19日啟動核發獎金溝通事宜，該組承辦人張媛婷於106 年10月25日就本案與丙○○事先口頭溝通領獎時間、程序後，於106年11月7日依據上開決議及事先口頭溝通領獎時間、程序，正式簽陳請廉政署南調組派員會同檢舉人於106 年11月23日上午11時到場協助檢舉獎金發放事宜。詎丙○○於106 年10月25日已知檢舉人盧林０華之核可檢舉獎金為新臺幣90萬（完稅後72萬元），竟於同年月27日11時27分許，在其位於廉政署南調組辦公室內，在電話中向盧林０華勸說、溝通領取檢舉獎金時，竟基於意圖為自己不法所有，利用職務上機會詐取財物之犯意，向盧林０華佯稱：辦案很辛苦、領獎金也需要很多人幫忙、而且我們薪水也不高，希望可以給我們那個一下等語，致盧林０華因此陷於錯誤，誤認其給予之金錢係供慰勞全體辦案人員之辛苦，而允諾交付金錢，盧林０華並告知其子盧０仁該情，盧０仁亦因此陷於錯誤，2 人商議後決定給予全體辦案人員20萬以慰勞其辛苦。嗣於106 年11月23日11時丙○○偕同盧０仁至臺北廉政署本部辦理本件檢舉人身份確認後，丙○○於同日11時26分許，再以其使用0000000000號行動電話撥打盧林０華之電話，除告知領獎身份確認程序完成外，並趁機詢問盧林０華：盧媽媽那你要給我多少？盧林０華回答：那我給你20（萬）好不好，丙○○則稱謝謝等語，上開獎金於同年12月13日以匯款方式轉入盧林０華之大眾銀行苓雅分行000000000000號帳戶內。同年月14日，丙○○以LINE通訊軟體聯繫盧０仁，告知獎金已核撥，盧０仁遂於同年月15日前往銀行，從其大眾銀行00000000000號帳戶內領取20萬元，再以LINE通訊軟體聯繫丙○○，丙○○於同年月18日11時許，駕駛其所有車牌號碼000-0000號（登記在其妹妹陳佳杏名下）汽車前往盧０仁位於高雄市左營區住處 1樓管理室，盧０仁即將上開20萬元交付於丙○○，丙○○收受後隨即駕車離開，並於車上確認拿到20萬元後以LINE通訊軟體向盧０仁表示謝意。
二、詎丙○○食髓知味，於107年2月14日明知其於106年9月13日所購置之車牌號碼000-0000號BMW牌之車款已於106年9月21日付款完畢，又另行起意，其於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，復以其上開手機門號聯繫盧林０華，向其佯稱：缺錢買車，希望盧林０華能夠幫忙等語，而盧林０華當下以身體不好、要想看看為由，表示以後再聯絡，盧林０華便跟盧０仁、友人林世明告知上情。盧林０華、盧０仁、林世明等人商議後，便於同年月21日向臺灣高雄地方檢察署提出檢舉，同年月22日9 時許，丙○○又以其上開手機門號去電盧林０華，提及上開要求之幫忙，盧林０華便應允，復稱：幫忙金額太少會被嫌棄，幫忙太多，我也沒有辦法等語，故要丙○○提個金額，丙○○便提出 5至10萬元之金額，盧林０華當下允諾，並要其兒子盧０仁聯絡及交付，後臺灣高雄地方檢察署檢察官指揮該署檢察事務官及法務部廉政署廉政官當場蒐證，同年月22日17時許，盧０仁與丙○○約定於盧０仁上開管理處交付金錢，丙○○並再次向盧０仁保證不會再有下次及希望盧０仁保密，丙○○隨即從其辦公處所離開駕駛其上開車輛前往盧０仁上開住處1樓管理室，盧０仁遂將5萬元置放於紅包袋內，並將紅包袋置放於麵包紙袋內，2 人見面後，盧０仁即將裝有 5萬元現金之麵包紙袋交付於丙○○，丙○○收受後，步行離開管理室欲駕車離開前，由臺灣高雄地方檢察署檢察事務官當場查獲丙○○收取盧０仁交付之上開 5萬元現金而未遂，並經丙○○同意搜索後，於同日17時40分許在盧永仁上開住處 1樓會客室扣得附表所示之物，於同日21時55分許，在其高雄市○○區○○○路 ○○○號14樓辦公室內扣得現金452,000元(仟元紙鈔452張)、BMW420I訂購契約書 1張、2017年記事曆1冊，再於107年3月5日11時許在其住處扣得BMW合約冊1冊等物。
三、案經臺灣高雄地方檢察署檢察官簽分及法務部廉政署移送同署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第 159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本案所引下列證據，如屬傳聞證據而不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 規定之情形，檢察官、辯護人及被告於本院審判程序時均表示無意見，同意有證據能力，且於本院言詞辯論終結前，檢察官、辯護人及被告對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，均未聲明異議，而未於言詞辯論終結前聲明異議，已視為同意作為本案證據使用。又本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，以之作為證據使用係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，為傳聞法則之例外，均認有證據能力，得採為認定被告犯罪事實之依據。
貳、實體部分：
一、上開事實業據被告於廉政署南調組調查、檢察官偵查、本院羈押訊問、準備程序及審理時坦承不諱(本院聲羈卷一第 5-9頁；他二卷第62-64頁、第122-123頁；本院聲羈卷二第9-17頁；廉政署卷第17-22頁、第25-34頁；偵卷第75-79頁、第81-84頁、第166-168頁、第175頁；本院卷第15-20頁、第63-72頁、第91-111頁)，核與證人盧林０華於廉政署南調組調查、檢察官偵查之證述( 廉政署卷第37-38頁、第46-48頁；偵卷第64-68頁、第136-140之1頁)、證人盧０仁、林世明於檢察事務官調查、檢察官偵查之證述( 他一卷第2-13頁、第21-24頁、第73-80頁；偵卷第153-156頁)、證人花沛藍於廉政署南調組調查、檢察官偵查之證述(他二卷第16-18頁、第40-43頁)及證人陳佳杏於廉政署南調組調查時之陳述( 偵卷第34-35頁)相符；此外，復有法務部 106年11月15日法授廉字第10606003390號函、法務部 107年3月30日法授廉字第10706001010 號函及附件、丙○○之職務說明書、丙○○於106年11月23日之出勤紀錄、公差請示單(廉政署卷第35頁、第42-65頁、第66-67頁、第69頁)、盧林０華之大眾銀行000-0000000-00號帳戶存摺影本及內頁交易明細資料(他一卷第25-26頁)、盧０仁之大眾銀行000-0000000-00號帳戶存摺影本及內頁交易明細資料(他一卷第27-28頁)、盧０仁之手機(門號0000000000)LINE等相關電子記錄1份(廉政署卷第70-77頁；他一卷第14-17頁)、鄭００之全國刑案資料查註表、高雄地檢署103年度偵字第26344號、104年度偵字第17661號起訴書、本院 104年度訴字第622號判決、臺灣高等法院105年度上訴字第 631號判決、廉政署移送書、貪瀆案件檢舉獎金申請書等資料(他一卷第108-157頁)、廉政署整理之資料1份(含丙○○與盧０仁之訊息內容，偵卷第 39-53頁)、汎德永業汽車股份有限公司107.2.26汎德永業107法字第004號函及附件資料(他二卷第112-116頁)、BMW訂購契約書等相關資料、車號00 0-0000號車輛照片(偵卷第36頁、第37頁；他二卷第148-149頁；本院卷第 117-137頁)、順益當舖商業登記資料查詢(他二卷第37-38頁)、台灣中小企業銀行 106年9月11日存款憑條1紙(偵卷第164頁)、丙○○與盧０仁之通話錄音譯文(他一卷第81-82頁；偵卷第38頁)、法務部廉政署107.
2.23廉南偉 107廉立南25字第107000000413號函及所附證據資料( 他一卷第163-191頁)、107年2月22日晶硯大樓監視器錄影畫面1份(廉政署卷第79-83頁)、法務部廉政署自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表(他一卷第29-33頁、第52-56頁；偵卷第26-28頁)、贓證物款收據 1紙(偵卷第194頁)等附卷為憑，足見被告上開自白與事實相符，其犯行明確堪以認定。
二、核被告所為犯罪事實一犯行，係犯貪污治罪條例第5條第1項第 2款之公務員利用職務上機會詐取財物罪，其所為犯罪事實二犯行，係犯刑法第 339條第3項、第1項詐欺取財未遂罪。被告所為犯罪事實一之犯行，業於偵查中自白並已自動繳回全部犯罪所得20萬元，此有贓證物款收據1紙(偵卷第194頁 )附卷可參，爰依貪污治罪條例第8條第2項規定減輕其刑，而被告所為犯罪事實二之詐欺取財犯行，並未得逞，其於偵查中亦坦承不諱，業如前述，爰依刑法第25條第 2項規定減輕其刑。被告所為上開 2次犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
三、爰審酌被告身為法務部廉政署南部地區調查組廉政專員，負責辦理貪瀆或相關犯罪案件之調查及協助發放檢舉獎金等交辦事項，理應恪遵法令，廉潔自處，竟利用替檢舉人盧林０華辦理請領檢舉獎金之機會，向盧林０華詐取20萬元，嚴重損害執行公務之公正、廉潔性，並間接損及盧林０華之財產，其犯罪所生之危害實屬重大；且其於本院審理時自承依其與太太之收入足以支應家庭開銷，一時起貪念而為本案犯行(本院卷第 108頁)，其犯罪動機顯非良善；另其向盧林０華詐取20萬元得手後，竟食髓知味而基於私人之地位，再以前述虛偽說詞向盧林０華詐取 5萬元，雖然並未得逞，並未實際造成盧林０華之財產損害，然已損及其與被害人間之信賴關係，所為亦屬可議；然考量被告並無前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份在卷可按(本院卷第12頁)，其於偵查及本院審理時均坦承犯行，於偵查中已自動繳回犯罪所得20萬元，並一再表示對不起廉政署、長官、家人( 廉政署卷第28頁；偵卷第81頁；本院卷第18頁、第111頁)，足見其犯罪後確有悔意；另被告於84年 6月自警察專科學校畢業，於97年6月自警察大學畢業，其自84年7月7月起迄100年間擔任警察職務期間，表現良好，著有績效，屢經記功、嘉獎，此有警察人員人事資料簡歷表1份在卷可參(本院卷第112-115頁 )，嗣經法務部廉政署考試錄取而擔任廉政專員，足見其亦曾有力爭上游之志氣；又其妻罹憂鬱症，自 103年9月1日起迄107年3月28日止前往診所身心科門診共75次，此有診斷證明書 1紙附卷可參(本院卷第28頁)，足認其於家庭生活中顯需較常人更為費心；復考量其家境小康(見被告之第101年106年之財產申報表，他二卷72-111頁)、犯罪手段等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就所犯貪污治罪條例第 5條第1項第2款之公務員，利用職務上之機會詐取財物罪部分，依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第 2項規定，宣告褫奪公權 3年，就所犯詐欺取財未遂罪部分，並諭知易科罰金之折算標準。再者，扣案之IPHONE手機1支（IMEI：000000000000000，搭配0000000000號SIM卡1張），係被告所有供其犯上開二罪使用之物，業據被告坦承在卷(本院卷第 107頁)，爰依刑法第38條第 2項規定，均附隨於被告所犯上開二罪項下，宣告沒收之。
四、公訴意旨雖稱有關被告以詐欺手段詐得之財物，請依刑法第38條之1第1項、第 3項之規定宣告沒收等語。本院按，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。然同條第5項規定，犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，同法第38條之2第2項亦規定，宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。查被告所為犯罪事實一犯行之犯罪所得20萬元，業已自動繳回國庫，詳述如前，雖上開犯罪所得係來自於被害人盧林０華之財產，並未實際合法發還被害人，故尚不得依刑法第38條之1第5項規定宣告不予宣告沒收或追徵，然本院考量刑法關於沒收規定之立法意旨在於剝奪行為人之犯罪所得，不讓行為人保有犯罪所得，藉以打擊不法、防止犯罪，而本案被告既已將其犯罪所得20萬元自動繳回國庫，其本身即不再保有犯罪所得，苟再宣告沒收上開犯罪所得20萬元，無異造成重覆剝奪犯罪所得之結果，顯非刑法沒收規定之本意，且對被告而言，亦有過苛之虞，故本院爰依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收。至於，被害人盧林０華得於本案裁判確定後一年內，依刑事訴訟法第473條第1項規定聲請發還上開20萬元，則屬另一問題。又被告所為犯罪事實二之犯行，並未取得 5萬元，並無犯罪所得，自亦不得宣告收收。公訴意旨另以：被告就上開 252,000元（即於被告之辦公室內扣得之現金452,000元-本案犯罪事實一之犯罪所得200,000元《起訴書誤載為 20,000元》）來源可疑之財產，迄今未能證明來源合法，如其於法院審判程序中，仍未能證明來源合法，請依貪污治罪條例第10條規定予以宣告沒收等語。然按，犯第4條至第6條之罪，本人及其配偶、未成年子女自犯罪時及其後三年內取得之來源可疑財產，經檢察官或法院於偵查、審判程序中命本人證明來源合法而未能證明者，視為其犯罪所得，貪污治罪條例第10條固然定有明文。然本案被告所犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之罪之犯罪所得為20萬元，既如前述，而本案扣案之款項45萬2000元，扣除上開20萬元後所餘款項25萬2000元，顯非被告上開犯罪之所得，自無疑義。再依上開條文文義而言，係以被告涉犯第4條至第6條之罪為前提，苟其本人及其配偶、未成年子女自犯罪時及其後三年內取得之來源可疑財產，經檢察官或法院於偵查、審判程序中命本人證明來源合法而未能證明者，視為其犯罪所得，則就被告所有之上開25萬2000元，檢察官並未起訴被告究係犯貪污治罪條例第 4條至第 6條何條項之罪，依上述說明，縱被告於偵查、審理時未能證明該25萬2000元之來源合法，亦無從依上開條文規定而擬制認為上開25萬2000元係被告涉犯貪污治罪條例第 4條至第 6條之罪之犯罪所得，自不得依該條規定宣告沒收之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、貪污治罪條例第5條第1項第2款、第8條第2項、第17條，刑法第11條，刑法第339條第3項、第1項、第41條第1項前段、第25條第2項、第37條第2項、第38條第 2項、第38條之2第2項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官戊○○、丁○○、乙○○提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 8 月 31 日
刑事第十四庭審判長法 官 陳培維
法 官 吳書嫺法 官 胡慧滿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 8 月 31 日
書記官 陳素徵附表：
┌──┬─────────┬──────┬───────┐│編號│扣案物名稱 │數量 │備考 │├──┼─────────┼──────┼───────┤│1 │千元紙鈔 │50張 │ │├──┼─────────┼──────┼───────┤│2 │紅包袋及麵包紙袋 │2個 │ │├──┼─────────┼──────┼───────┤│3 │李名影像沖印收據 │1張 │ │├──┼─────────┼──────┼───────┤│4 │IPHONE手機（IMEI：│1支 │含0000000000號││ │000000000000000） │ │SIM卡1張 │└──┴─────────┴──────┴───────┘附錄本案論罪科刑法條：
貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款及第2款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。