臺灣高雄地方法院刑事判決 107年度訴字第290號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 郭順和選任辯護人 黃俊嘉律師
吳龍建律師謝國允律師被 告 洪改性
莊志斌共 同選任辯護人 黃俊嘉律師
吳龍建律師陳秉宏律師上列被告因懲治走私條例等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第12256號、第15653號），本院判決如下：
主 文郭順和共同犯私運管制物品進口逾公告數額罪，處有期徒刑捌月，未扣案犯罪所得新臺幣壹拾肆萬壹仟伍佰玖拾元及等邊花蛤參仟陸佰柒拾玖點壹肆壹公斤均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
洪改性共同犯私運管制物品進口逾公告數額罪，處有期徒刑陸月。未扣案犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
莊志斌共同犯私運管制物品進口逾公告數額罪，處有期徒刑陸月。未扣案犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、郭順和為高雄籍「和吉發號」漁船（編號CT0000000號，船主為郭順和女婿陳○吉）船長，與該船船員莊志斌、洪改性，均明知附表編號1所示之活體等邊花蛤係屬海關進口稅則第3章所列之物品，一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1章至第8章所列之物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣（下同）100,000元或其總重量逾1,000公斤者，為管制進口物品。郭順和、莊志斌、洪改性及不詳之人，竟共同基於自大陸地區私運管制物品至臺灣地區之犯意聯絡，郭順和、莊志斌及洪改性於106年1月6日上午6時30分許，共同駕駛「和吉發號」自高雄第二港口中和安檢所報關出港後，即航行越過海峽中線，並由該不詳之人，自大陸地區起運，而將來自大陸地區之包含附表編號1所示管制進口物品，在不詳地點（無證據證明「和吉發號」已航行進入大陸地區領海12浬內），以不詳方式搬運裝載至「和吉發號」船艙內藏放後，郭順和等三人再於106年2月15日下午3時15分許，駕駛「和吉發號」返抵高雄港中和安檢所並報關入港。經行政院海岸巡防總局南部地區巡防局於同日持本院核發之搜索票登船搜索，當場扣得如附表所示水產品，始查悉上情。嗣查緝員將扣案如附表所示之物責付郭順和保管後，郭順和旋於翌日即同年月16日前往高雄區漁會魚市場以每公斤50元販出「花蚧子」3,500公斤，共獲款175,000元。莊志斌及洪改性則自郭順和處獲得各10,000元之報酬。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項定有明文。查本案被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均經被告郭順和、洪改性、莊志斌三人、各辯護人及檢察官於本院審理時同意作為證據（本院卷第68頁），本院揆諸前開法條規定，並審酌各該言詞及書面陳述作成時之情況，認為適當，自得作為證據，合先敘明。
乙、實體部分：
一、訊據被告郭順和、洪改性、莊志斌固坦認確有駕駛「和吉發號」漁船出海，並行駛越過海峽中線、靠近大陸地區領海12浬處關閉漁船裝設之航程紀錄器（VDR）月餘，待欲返航時再度開啟航程紀錄器，並將如附表所示之物載運返港之事實，惟矢口否認有何私運管制物品至臺灣地區之犯行，均辯稱：附表所示花蛤均為被告郭順和等三人所自行捕撈，並未進入大陸地區停泊，至於關閉航程紀錄器的原因是為了省電云云；辯護人則為被告郭順和等三人辯護稱：依據本案卷內資料，確難排除被告郭順和等三人在大陸地區12浬之近海捕撈附表所示水產品之可能，而漁船在海上作業豈會不生鏽，另外絞盤必須啟動馬達才能運作，並非靠電池，海巡署職務報告有所疑問等語。經查：
㈠被告郭順和、洪改性及莊志斌分別為「和吉發號」漁船之
船長及船員，於106年1月6日上午6時30分，自高雄第二港口中和安檢所報關出港後，即往西北方向航行，於跨越海峽中線後，被告郭順和於106年1月6日下午9時3分航行至靠近大陸地區領海12浬之東經118度22分35.79秒、北緯23度22分51.10秒後即關閉航程紀錄器，嗣於106年2月14日下午10時42分再度開啟航程紀錄器，當時座標為東經118度14分14.07秒、北緯23度22分08.37秒亦靠近大陸地區領海，並於106年2月15日下午3時15分許，「和吉發號」返抵高雄港中和安檢所並報關入港，旋經行政院海岸巡防總局南部地區巡防局持本院核發之搜索票登船搜索，扣得如附表所示物品。經查緝員將扣案如附表所示之物責付郭順和保管後，郭順和旋於翌日前往高雄區漁會魚市場，以每公斤50元價格販出「花蚧子」3,500公斤，共獲款175,000元之事實，此有「和吉發號」船（隊）員姓名表、機漁船（含船員）進出港檢查表、本國漁船基本資料明細、漁船進出港紀錄清單各1份（警卷第51至54頁）、「和吉發號」漁船航程作業時數明細表1份（警卷第55頁）、蒐證照片1份（警卷第68至74頁）、Google衛星地圖-「和吉發號」漁船關閉航程紀錄器位置示意圖1份（警卷第75頁）、行政院農業委員會漁業署106年3月15日漁二字第1061204461號函文及所附VDR航跡資料1份（他一卷第84至86頁，詳細VDR航跡資料光碟附於同卷卷末證物袋，並經影印106年1月4日上午9時6分至106年2月15日下午4時3分之VDR航跡資料紙本1份附於本院卷第112頁以下）、「和吉發號」漁船105年、106年進出港紀錄查詢（作業船筏）各1份（他一卷第10頁、偵一卷第46至47頁）、高雄區漁會魚市場魚貨交易計價單1份（偵一卷第32頁）、高雄市漁會106年7月24日高漁旗分字第106006067號、第0000000000號函文及所附高雄區漁會魚市場旗津分場1至6月份及1至7月份「花蚧子」交易計價單及供銷價格表各1份（偵一卷第53至59頁）、本院106年度聲搜字第234號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（警卷第2至5頁）等在卷可憑。又扣案附表編號1之「沙白」樣本，經形態鑑定，為等邊花蛤，俗稱「花蛤」或「沙白」。活體等邊花蛤歸列貨品分類號列0307.71.90.10-3「活蛤（含鳥蛤及赤貝）」，輸入規定F01、MWO，屬不得自大陸地區輸入之項目，此亦有國立成功大學106年5月10日成大研總字第1064500383號函文1份（警卷第59頁）及財政部關務署106年2月21日台關業字第1061003281號函文（偵一卷第60頁）附卷足考。上情復為被告郭順和、莊志斌及洪改性所不否認（審訴卷第40頁、本院卷第101至102頁），首堪認定。
㈡被告郭順和等三人雖以前詞置辯，惟查：
⒈附表編號1之「沙白」，經鑑定為等邊花蛤，學名
Macridiscus aequilatera（Gomphina aequilatera），該物種在臺灣目前並無大量養殖，而沿海地區亦因棲地改變野外族群小，沿海海域無足夠的資源支持如此大宗漁業利用之野生族群。俗稱「沙白」之等邊花蛤，大陸稱「等邊淺蛤」，有關棲地環境為近海砂泥底，近年來因污染及棲地破壞族群分布減少，有成功養殖紀錄地區仍以中國大陸為主。附表編號2之「花蛤」，經鑑定為菲律賓簾蛤，學名Venerupis philippinarum（Ruditape sphilippinarum），該物種在臺灣目前並無大量養殖，而沿海地區亦因棲地改變自然環境族群量少，沿海野生族群應無法支持大宗漁獲市場需求。因臺灣目前養殖習慣之限制，尚無大量養殖漁獲來源。俗稱「花蛤」之菲律賓簾蛤，廣泛分布在中國大陸，北起遼寧南至海南海區，生長迅速，養殖週期短，廣溫、廣鹽、適應力強、離水存活時間長，是中國大陸四大養殖貝類之一，足見其產量。至臺灣地區漁業署漁業年報並無相關產量紀錄，臺灣產量仍屬小宗，產量未明。目前臺灣潮間帶天然花蛤及沙白漁獲之採補方式，皆以人力撿拾輔以扒刀扒取為主。菲律賓簾蛤棲息在海岸低潮線處，強行拖網將損害漁船及漁具，另外，菲律賓簾蛤棲息地低潮線淺水區，範圍應在沿岸3海浬內，此有國立成功大學106年5月10日成大研總字第1064500383號函文（警卷第59頁）、財團法人成大研究發展基金會106年9月5日成大研基建字第1060002232號函文（偵一卷第66至67頁）及國立海洋生物博物館105年10月24日海科字第1050004775號函文（偵一卷第64至65頁）各1份在卷可憑。足見無論附表編號1之等邊花蛤或附表編號2之菲律賓簾蛤，在大陸地區均有大量養殖紀錄，甚至菲律賓簾蛤為大陸地區四大養殖貝類之一。至於前揭等邊花蛤及菲律賓簾蛤天然野生族群，均因沿海地區棲息地改變、環境污染，僅有少許野外族群，甚至菲律賓簾蛤棲息地即海岸低潮線淺水區，範圍在沿岸3浬內，且採補方式，均以人力撿拾、扒刀扒取為主，如強行拖網將損壞漁船及漁具等情，首堪認定。此外，查花蛤等水產品，主要為養殖或生長於潮間帶、半淡鹹水或淡水環境，為海上漁撈作業無法或大量捕獲者，此亦有行政院農業委員會88年9月7日（88）農漁字第88675236號函文1份（聲搜卷第70頁）附卷可考。從而被告郭順和三人辯稱其等係於大陸地區領海12浬處，以漁船作業方式獲取如附表所示總量高達8,000多公斤如此大量之等邊花蛤、菲律賓簾蛤，在在與前述該野生族群棲息地沿岸3浬內、採補方式為人工扒取等均屬有間。從而，本案附表所示高達8,000多公斤之大量等邊花蛤及菲律賓簾蛤，是否係被告郭順和等三人在大陸地區領海12浬處作業所獲，顯有疑問。
⒉再者，被告郭順和等三人既然辯稱係以漁船捕撈附表所
示漁獲，然而本案查獲之漁獲僅有等邊花蛤及菲律賓簾蛤2種，而捕撈之工具既然為「拖網」及「籠具」（偵一卷第46至47頁），或為被告郭順和等人自述之「耙具」（偵一卷第27頁），均無法在捕撈同時即排除其他魚、蝦、蟹、貝類等同時被拖網、籠具或耙具一併撈獲之情，乃在「和吉發號」上全未見任何其他漁獲，其漁獲品種過於單一，即便被告郭順和等就此辯稱「雜魚等都自己吃掉」云云（偵一卷第25頁背面、第26頁背面、第27頁背面），但相較於高達8,000公斤之等邊花蛤、菲律賓簾蛤，其餘數量應亦龐大之其他漁獲卻能在回航前剛好全部吃完丁點渣滓不留，實與常情相違，是被告郭順和等三人所辯稱之自行捕撈云云，殊值懷疑。
⒊身為「和吉發號」船長之被告郭順和固於偵查中供稱其
係航行至東經118度20分、北緯24度10分的澎湖西北捕撈（警卷第12頁）等語，並供稱「到目的澎湖西北作業目的地就會關閉航行紀錄器，要回程的時候就會開啟」（警卷第14頁）等語。然經核對其航行紀錄器之航跡紀錄，被告郭順和於106年1月6日下午9時3分關閉航程紀錄器時，其所在位置為東經118度22分35.79秒、北緯23度22分51.10秒；其於106年2月14日下午10時42分始再度開啟航程紀錄器時，所在位置為東經118度14分14.07秒、北緯23度22分08.37秒（偵一卷第98頁），皆位於澎湖西南方靠近中國領海處，均與其前述航行目的之經緯度不符。是被告郭順和等三人所辯稱之在上開地點自行捕撈云云，實無可採。
⒋此外，經核被告郭順和等三人於106年1月6日至2月15日
間（即本案）、3月4日至4月13日間、4月24日至6月1日間、6月8日至8月4日間，密集出海4次，每次作業時間在38至57天間，漁獲均為「花蛤」、「白蛤」或「沙白」，總數均在7.5噸至8噸之間（偵一卷第46頁），可謂出海密集，次次收穫頗豐，且漁獲品種始終單一。而在這樣密集出海、每次都能有約7.5至8噸「花蛤」類收穫（如以下述每公斤50元全數賣出，每趟可得約375,000至400,000元之獲利），照理說被告郭順和等三人應非常熟練於捕撈「花蛤」，且「和吉發號」漁船及相關機具因長期、密集使用，而有相當使用痕跡。乃海岸巡防署南部地區巡防局高雄第二機動查緝隊（下稱海巡署）於106年8月8日，針對被告郭順和等三人在「和吉發號」實施捕撈機具實際操作進行蒐證（蒐證職務報告及照片詳見偵一卷第33至45頁），卻發現被告郭順和三人年紀均已逾越50歲，甚至被告郭順和60餘歲、被告洪改性已70餘歲，年事已高，能否負荷本案40日長時間出海，且每日來回拖網3至7次，每次時間3小時之長期工時，以及將拖網、耙具、耙網下網、起網，卸下花蛤後，尚須將花蛤分類、清洗後裝入塑膠箱，再以人工搬運至船艙內放置，並放入活水及打入空氣等繁重之工作（見偵一卷第34頁），實有疑問。且以本件查獲時有600具漁籃（漁籃照片見警卷第71頁上方照片、偵一卷第35頁），共計8,000公斤之漁獲，漁獲加上漁籃重量約20公斤，是以人力搬運如此重量之漁籃，且先後需搬運600次，工程可謂相當浩大，實難想像可光憑被告郭順和等有相當年紀之三人而得以順利完成。再者，「和吉發號」出海頻繁，已如前述，然均未見上架實施漁船修補相關作業（偵一卷第35頁），且被告郭順和等人既稱係以施放耙具等方式作業，然「和吉發號」船尾相應位置卻沒有施放耙具及拉起花蛤等重物所易造成之船體磨損作業痕跡（見同卷第41頁上方照片）、絞繩經過處船舷無油漆脫落現象、絞繩無長期浸泡海水與拖曳拉扯之脫線情形（見同卷第42頁照片），實值懷疑。猶有進者，於蒐證當日，連起網用的絞網機都無法順利發動，而經更換電池後始可使用（同卷第35至36頁），且機具有明顯鏽蝕痕跡（見同卷第41頁下方照片），則該等機具平日是否確有頻繁使用以捕撈花蛤，益顯可疑。遑論被告洪改性操作過程中動作生疏，且需被告郭順和一再叮嚀指示，並於示範操作時，最年輕的被告莊志斌僅負責操作絞繩機，反由年紀大的被告洪改性負責放置耙具及起網等較為吃重之工作（同卷第37至38頁），其工作分配、操作熟練度，均與常情有間。是無論船員年紀、體力、工作繁重程度、船員之操作機具熟練度等人力部分，以及船身痕跡、機具故障、生鏽等工具部分，以及前述被告郭順和自述作業地點與等邊花蛤、菲律賓簾蛤棲息地不符等各情綜合研判，實難認附表所示漁獲係被告郭順和等三人以「和吉發號」自行捕獲。
⒌至被告郭順和雖又辯稱其係基於省電目的而關閉航程紀
錄器云云。惟漁船裝設航程紀錄器，據以核算漁業動力優惠用油量。航程紀錄器是運用GPS衛星定位原理，利用天線接收衛星訊號來定位，每隔數分鐘，自動將漁船位置及時間記錄下來，此有行政院農業委員會漁業署106年2月7日漁二字第1061202295號函在卷可憑（見他一卷第66頁）。是航程紀錄器之航行紀錄既為漁船據以申請漁業動力優惠用油補助之依據，倘被告郭順和等三人確係合法出海補魚，何需刻意關閉航程紀錄器達40天之久，從而放棄優惠之油價補助？又若被告郭順和係為省電，當可自出港至返回期間全段均予以關閉，何以待鄰近大陸地區領海時，始刻意關閉航程紀錄器？顯見被告郭順和刻意關閉航程紀錄器，目的乃為避免遭主管機關監控、掌握其行蹤航跡。是其上開所辯，亦無可採。㈢綜上所述，以被告郭順和等三名船員之年紀、體力，難以
想像得以負荷捕撈之繁重工作，且其等所供述之捕撈地點，亦與等邊花蛤、菲律賓簾蛤之棲息地不符，再經核對其關閉及重新開啟航程紀錄器之地點，亦與被告郭順和自述捕撈花蛤地點座標相違，遑論經海巡署於106年8月8日實施捕撈機具實際操作蒐證，無論被告郭順和三人操作熟練度、分工、船身及絞盤機等機械現況，在在可見被告郭順和等三人幾無使用「和吉發號」捕撈之情，則附表所示等邊花蛤及菲律賓簾蛤，當非被告郭順和等三人所自行捕撈之天然水產，而應係大陸地區養殖者。而被告郭順和等三人既未自行捕撈，何以特地航行至接近大陸領海12浬處關閉航程紀錄器，其目的無非在由有犯意聯絡之不詳之人自大陸地區起運如附表所示養殖之等邊花蛤等，而以不詳方式，在不詳地點接運至「和吉發號」，再由被告郭順和等三人佯裝為自行捕撈所得，藉以報關私運進口無訛。是本案事證明確，被告郭順和等三人自大陸地區私運管制物品進入臺灣地區之犯行，堪以認定，應各依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠查扣案附表編號1之等邊花蛤，屬海關進口稅則第3章所列
之魚類、甲殼類、軟體類及其他水產無脊椎動物部分之活蛤產品。又行政院依懲治走私條例第2條第3項規定公告「管制物品管制品項及管制方式」第2點：一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1章至第8章所列之物品、稻米、稻米粉、花生、茶葉或種子（球），其完稅價格總額超過新臺幣100,000元者（外幣按緝獲時之財政部關稅總局公告賣出匯率折算）或重量超過1,000公斤者。是本案被告郭順和、洪改性及莊志斌三人私自航行接近大陸領海，而由不詳之人將大陸地區養殖之包含等邊花蛤之附表所示水產，接運至「和吉發號」，由被告郭順和等三人將之運送至臺灣地區高雄港，因附表編號1等邊花蛤數量高達6510.941公斤，已逾越管制物品項目及其數額，自屬懲治走私條例所定之管制進口物品無疑。是被告郭順和等三人自大陸地區私運管制物品進入臺灣地區，核其等所為，均係犯懲治走私條例第12條、第2條第1項之私運管制物品進口逾公告數額罪。
㈡查走私係屬於隱密之犯罪行為，船長即被告郭順和自無使
原不知情且無犯意聯絡之船員即被告洪改性、莊志斌參與走私計畫，以增加暴露犯罪之可能，何況被告洪改性、被告莊志斌根本對操作「和吉發號」漁具捕撈並不熟練，顯見其等就透過不詳之人而自大陸地區將附表所示水產載運回臺之計畫，均知情且仍有參與，是其等與不詳之人有犯意聯絡及行為分擔，應均論以共同正犯。
㈢按「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一
部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」司法院大法官第775號解釋著有明文。經查被告郭順和前因詐欺案件，經本院於98年7月27日以98年度重訴緝字第5號判處有期徒刑3月，減刑為有期徒刑1月15日確定；及因詐欺案件另經臺灣臺南地方法院於102年10月21日以102年度簡字第1489號判處有期徒刑2月，減刑為有期徒刑1月確定，經定應執行之刑有期徒刑2月15日確定，於103年3月25日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐。被告郭順和於前開案件執行完畢後5年內再為本案犯行，合於累犯規定，原應依刑法第47條第1項規定加重其刑。惟參酌上開釋字解釋文意旨，法院仍須就個案情節審酌被告就前後犯罪之罪質異同、情節輕重、刑罰反應力之程度等情狀，以資判斷應否加重其刑，業如前述。
本院審酌被告郭順和固於前案執行完畢後約3年內，再為本案犯行，然考量前案係犯詐欺案件，與本案所犯走私之罪質迥然不同，難以逕認前案之執行全未收矯正之效而仍有再犯之惡性存在，是本院衡酌各該上情，認本案尚毋須依刑法第47條第1項規定加重其刑，併此敘明。
㈣爰審酌被告郭順和等三人私運附表編號1所示管制進口物
品等邊花蛤6510.941公斤等漁獲進入臺灣地區，對國家關貿利益、社會經濟秩序及食品安全衛生均有相當危害，並影響守法捕撈漁獲之漁民生計，被告郭順和為「和吉發號」漁船之船長，主導本件犯行之進行，情節較重，被告洪改性、被告莊志斌均為船員，聽命於船長行事，犯案情節相對較輕，及被告郭順和等三人犯後始終否認犯行，態度不佳，未見悔意，甚且於查獲後未久即一再密集出海，所得漁獲與本案查扣者相近，其心態可議，且被告郭順和前有違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例之犯罪，經本院於105年12月1日以本院105年度審易字第1771號判刑4月之紀錄，被告郭順和竟於前揭判決後僅月餘，即再為本案走私犯行；另被告洪改性亦於85年間因相同違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例之犯罪而遭判處拘役30日；被告莊志斌亦因懲治走私條例，分別於82年、92年遭判刑，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表3份在卷可憑，顯見其等未因前揭犯行遭查緝、判刑而知警惕，主觀違法性非低等犯罪之動機、目的、手段及造成損害等一切情狀，各量處如
主文所示之刑。㈤沒收部分：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；而犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。
刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項復有明文。未扣案如附表編號1之等邊花蛤6510.941公斤，為被告郭順和等三人走私犯行之犯罪所得。附表所示等邊花蛤及非屬管制進口物品之菲律賓簾蛤於查獲後均已於同日責付予被告郭順和，有職務報告書、保管責付單各1份（警卷第6至7頁）在卷可考。被告郭順和於本案查獲後翌日即106年2月16日，以「和吉發號」漁船名義在高雄區漁會魚市場以每公斤50元販出「花蚧子」3,500公斤，共獲款175,000元，有高雄區漁會魚市場漁獲交易計價單1紙（偵一卷第32頁）附卷可考。然被告郭順和透過辯護人表示無法分辨前揭販出之「花蚧子」，有多少是管制進口物品之等邊花蛤，有多少是非管制進口物品之菲律賓簾蛤，都是蛤類無法分辨（本院卷第67頁）等語，故僅能按照附表等邊花蛤與菲律賓簾蛤之比例，計算前揭販出之「花蚧子」，其中2831.8公斤為等邊花蛤，販售得款為141,590元【計算式：3,500×6,510.941÷（6,510.941＋1,536.348）≒2831.80公斤；2831.80公斤×50元/公斤＝141,590元】，是該141,590元顯係被告郭順和上開犯罪所得之變得之物，自應予宣告沒收。至其餘犯罪所得即剩餘之3679.141公斤（計算式：6,510.000-0000.80＝3679.141公斤）之等邊花蛤，被告郭順和雖辯稱均已死亡（偵一卷第28頁），惟其並未出具相關證據證明之，此部分犯罪所得自應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收，並依同法第38條之1第3項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。末參以被告郭順和為「和吉發號」漁船之船長，而被告莊志斌及洪改性所賺取之薪資各約10,000多元（本院卷第102頁），應認被告莊志斌及被告洪改性可各分得10,000元。是依其等各自參與程度，應認上開未扣案之犯罪所得141,590元及3679.141公斤之等邊花蛤均係被告郭順和個人所有，自應於被告郭順和犯罪部分予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另被告莊志斌及洪改性於本案中之犯罪所得各10,000元，則應於其等犯罪部分宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
㈥不另為無罪部分：
⒈公訴意旨另略以：被告郭順和、被告莊志斌及被告洪改
性於106年1月6日上午6時30分許，共同駕駛「和吉發號」自高雄第二港口中和安檢所報關出港後，未經許可逕自航行至大陸地區某港口後，即停留在該處，及於停留期間，向不詳人士，以不詳金額之代價，購買如附表所示等邊花蛤及菲律賓簾蛤，並將之搬運裝載於「和吉發號」船艙內藏放後，再於106年2月15日下午3時15分許，駕駛「和吉發號」返達臺灣地區高雄港中和安檢所入港，因認被告郭順和、被告莊志斌及被告洪改性尚涉犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第28條、第80條第1項之未經主管機關同意擅自駕駛船舶航行大陸地區罪嫌。
⒉然查被告郭順和、被告莊志斌及被告洪改性均堅決否認
有何未經許可駕駛「和吉發號」漁船航行進入大陸地區之情，辯稱：被告郭順和有注意不要進入大陸地區等語。而經核閱前述「和吉發號」106年1月6日至106年2月15日之航程紀錄器航跡紀錄（偵一卷第98頁），因被告郭順和於106年1月6日下午9時3分關閉航程紀錄器，迄至106年2月14日下午10時42分始再開啟航程紀錄器，其前述關閉航程紀錄器是為了省電云云之辯解不可採信已如上述，是其無故關閉航程紀錄器達39日之久之行為固然非常可疑，然究無其於本次出海確實進入大陸地區領海、停泊大陸地區某港口之積極證據，而難排除被告郭順和等三人係在不詳地點、以不詳方式接運之可能，自難僅因被告郭順和前揭關閉航程紀錄器之舉措，即得逕行推定其等確有駕駛「和吉發號」進入大陸地區之犯行。此外，遍觀全卷，亦未見有任何證據得以佐證被告郭順和等三人涉及此部分犯行。是公訴人所提出之證據，或其指出證明之方法，未能使本院之心證達到確信其為真實之程度，就被告郭順和、被告莊志斌及被告洪改性是否尚涉有未經主管機關同意擅自駕駛船舶航行大陸地區罪嫌，仍有合理懷疑之存在。至公訴意旨固認為此部分與前揭有罪部分（私運管制物品進口部分）為數罪關係，然經本院認定應為想像競合之裁判上一罪關係，本院就此部分爰不另為無罪之諭知。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，懲治走私條例第12條、第2條第1項，刑法第11條、第28條、第38條之1第1項前段、第3項、第4項，判決如主文。
本案經檢察官郭麗娟提起公訴，檢察官陳建烈到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 5 月 31 日
刑事第十一庭 審判長法 官 石家禎
法 官 陳力揚法 官 李貞瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 5 月 31 日
書記官 洪王俞萍附錄本判決論罪科刑法條懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第 1 項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。
懲治走私條例第12條自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷。
附表┌──┬────────┬──────┬────────────────┐│編號│名稱 │數量 │備註 │├──┼────────┼──────┼────────────────┤│1 │活體等邊花蛤 │6510.941公斤│㈠扣案物品紀錄表（警卷第5頁）記 ││ │ │ │ 載為「沙白」。 ││ │ │ │㈡經鑑定為活體等邊花蛤，學名 ││ │ │ │ Macridiscus aequilatera（ ││ │ │ │ Gomphina aequilatera），屬不得││ │ │ │ 自大陸地區輸入之項目，見財政部││ │ │ │ 關務署106年2月21日台關業字第 ││ │ │ │ 0000000000號函文（偵一卷第60頁││ │ │ │ ）。 │├──┼────────┼──────┼────────────────┤│2 │活體菲律賓簾蛤 │1536.348公斤│㈠扣押物品目錄表（警卷第5頁）記 ││ │ │ │ 載為「花蛤」。 ││ │ │ │㈡經鑑定為活體菲律賓簾蛤，學名 ││ │ │ │ Venerupis philippinarum（ ││ │ │ │ Ruditapes philippinarum），非 ││ │ │ │ 屬不得自大陸地區輸入之項目，見││ │ │ │ 財政部關務署106年2月21日台關業││ │ │ │ 字第1061003281號函文（偵一卷第││ │ │ │ 60頁）。 │└──┴────────┴──────┴────────────────┘