臺灣高雄地方法院刑事判決 107年度訴字第202號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 何志榮指定辯護人 本院公設辯護人 黃文德上列被告因家庭暴力罪之殺害直系血親尊親屬等案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第2620號），本院判決如下：
主 文何志榮犯殺害直系血親尊親屬未遂罪，累犯，處有期徒刑拾捌年；扣案之鐵耙壹支，沒收。又犯漏逸氣體罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之打火機壹個，沒收。
事 實
一、何志榮為孫中玉（民國00年生）之子，雙方具有家庭暴力防治法第3 條第3 款所定之家庭成員關係，並共同居住高雄市○○區○○○路○○○ 巷○○號住處。何志榮前於82年間違反麻醉藥品管理條例；於96年間酒後不能安全駕駛動力交通工具而駕駛；於99年間酒後不能安全駕駛動力交通工具而駕駛；於102 年間施用第二級毒品（4 次）；於103 年間施用第二級毒品（2 次）；於105 年間施用第二級毒品（2 次）；於
106 年間施用第二級毒品（2 次），長期酗酒並有施用毒品惡習。何志榮因於105 年5 月22日，在前揭住處吸食強力膠後，手持菜刀揮舞向孫中玉咆嘯；又於106 年1 月31日，在前揭住處持木棍毆打孫中玉，致孫中玉受有第八肋骨閉鎖性骨折、左上臂瘀血等傷害；復於同年6 月7 日，在前揭住處吸食強力膠後，手持鐵耙揚言殺害孫中玉；再於同年6 月9日，在前揭住處作勢毆打孫中玉（均非本案起訴範圍），經臺灣高雄少年及家事法院於106 年8 月8 日核發該院106 年度家護字第1330號民事通常保護令，禁止何志榮對孫中玉實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為，保護令有效期間為2 年。詎何志榮於106 年8 月22日收受上開保護令後，竟於107 年1 月27日上午11時許（起訴書誤載為11時54分許），飲用酒類（未達辨識行為違法或依其辨識而行為之能力欠缺或顯著減低之程度）攜帶其所有鐵耙1 支（由鐵齒及長柄組成，總重量約2 公斤，其中鐵齒部位為鐵製材質，長約23公分、寬約23公分，共4 根尖錐、尖錐直徑約1 公分；長柄部位為木製材質，長約50公分、直徑約3.5 公分）外出工作返家時，在前揭住處門口，因不詳原因與孫中玉發生爭執，乃萌生殺意，明知人體頭部係生命之中樞部位，有大腦、小腦及腦幹等重要器官，若持前揭鐵耙對人體頭部予以重擊，可能造成他人死亡之結果，仍基於殺害直系血親尊親屬、違反保護令之接續故意，手持前揭鐵耙長柄，以鐵耙尖錐處，接連朝孫中玉頭部、身體猛力揮擊
2 至3 次，致孫中玉受有後枕部1x1 公分撕裂傷計6 處、左耳1.5 公分x 1.5 公分撕裂傷1 處、左臉頰2x0.5 公分撕裂傷1 處、外傷性左顳腦出血、左頂部腦挫傷腦內出血、左顳刺傷併左顳骨骨折、全身多處刺傷傷口等傷害，著手實施殺害直系血親尊親屬之行為，並對孫中玉為身體之不法侵害，違反上開保護令。何志榮見孫中玉流血倒地後，逕將孫中玉棄置該處，獨自返回住處，幸因鄰居見狀旋即報警處理，緊急將孫中玉送往瑞生醫院轉送長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）急救，始倖免於死而未得逞，惟仍殘留語言功能受損、右側肢體癱瘓等重傷害。
二、員警據報到場處理後，何志榮竟另基於漏逸氣體之犯意，於
107 年11月27日上午11時53分許，將原先放置在上址廚房之16公斤裝瓦斯桶1 桶搬至門口，並開啟瓦斯桶開關，漏逸大量瓦斯氣體，手持其所有打火機1 個與員警對峙，造成現場環境處於極易因少許熱源即得引爆瓦斯氣體迅速燃燒之狀況，致生公共危險。嗣經員警藉詞接近，見機逮捕何志榮，始未釀成災害，並當場扣得前揭鐵耙1 支、打火機1 個，因而查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局林園分局報告及臺灣高雄地方檢察署（更名前為臺灣高雄地方法院檢察署，下同）檢察官指定孫中玉之女何淑蓮代行告訴後偵查起訴。
理 由
一、證據能力之判斷按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查本判決所引用證人即代行告訴人何淑蓮（即被告胞姊）、證人何淑芬（即被告胞妹）於警詢、偵查之陳述及卷附其他具有傳聞證據性質之書面資料，業經檢察官、被告何志榮（下稱被告）及辯護人於本院審理中，明示同意有證據能力（見本院107 年度訴字第202 號卷〈下稱本院卷〉第44-45 、109 〈反面〉頁），本院審酌各該證據作成時之客觀環境及條件，均無違法不當取證或明顯欠缺信用性之情形，作為證據使用皆屬適當，揆諸前開說明，均有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承上開違反保護令、漏逸氣體等犯行，亦不否認於前揭時、地持鐵耙攻擊孫中玉，致孫中玉受有上開傷勢等情，惟矢口否認有何殺害直系血親尊親屬未遂犯行，辯稱：我只有要傷害孫中玉，沒有殺人的意思云云。經查：
㈠被告為孫中玉之子，共同居住高雄市○○區○○○路○○○ 巷
○○號住處，被告因於105 年5 月22日，在前揭住處吸食強力膠後，手持菜刀揮舞向孫中玉咆嘯；又於106 年1 月31日，在前揭住處持木棍毆打孫中玉，致孫中玉受有第八肋骨閉鎖性骨折、左上臂瘀血等傷害；復於同年6 月7 日，在前揭住處吸食強力膠後，手持釘耙揚言殺害孫中玉；再於同年6 月
9 日，在前揭住處徒手作勢毆打孫中玉，經臺灣高雄少年及家事法院於106 年8 月8 日核發該院106 年度家護字第1330號民事通常保護令，禁止被告對孫中玉實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為，保護令有效期間為2 年。詎被告於106 年8 月22日收受上開保護令後，竟於107 年1 月27日上午11時許，飲用酒類攜帶其所有鐵耙1 支外出工作返家時，在前揭住處門口，因不詳原因與丁○○發生爭執，基於違反保護令之接續故意，手持前揭鐵耙長柄，以鐵齒尖錐處，接連朝孫中玉頭部、身體揮擊2 至3次，致孫中玉受有後枕部1x1 公分撕裂傷計6 處、左耳1.5公分x1 .5 公分撕裂傷1 處、左臉頰2x0.5 公分撕裂傷1 處、外傷性左顳腦出血、左頂部腦挫傷腦內出血、左顳刺傷併左顳骨骨折、全身多處刺傷傷口等傷害，對孫中玉為身體之不法侵害，違反上開保護令。被告見孫中玉流血倒地後，逕將孫中玉棄置該處，獨自返回住處，幸因鄰居見狀旋即報警處理，緊急將孫中玉送往瑞生醫院轉送長庚醫院急救，始倖免於死，惟仍殘留語言功能受損、右側肢體癱瘓等重傷害。員警據報到場處理後，被告另基於漏逸氣體之犯意，於107年11月27日上午11時53分許，將原先放置在上址廚房之16公斤裝瓦斯桶1 桶搬至門口，並開啟瓦斯桶開關，漏逸大量瓦斯氣體，手持其所有打火機1 個與員警對峙，造成現場環境處於極易因少許熱源即得引爆瓦斯氣體迅速燃燒之狀況，致生公共危險。嗣經員警藉詞接近，見機逮捕被告，當場扣得前揭鐵耙1 支、打火機1 個等情，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見高雄市政府警察局林園分局高市警林分偵字第10770221700 號卷〈下稱警卷〉第1-3 頁、臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第2620號卷〈下稱偵卷〉第17、31、36-37 頁、本院107 年度聲羈字第34號卷第7-11頁、本院卷第16-17 、42-46 頁），且經證人何淑芬於警詢、偵查時；證人即代行告訴人何淑蓮於偵查時分別證述明確（見警卷第4 頁、偵卷第36-37 頁），並有臺灣高雄少年及家事法院106 年度家護字第1330號民事通常保護令暨家庭暴力事件通報表、保護令執行紀錄表、高雄市政府警察局林園分局
107 年1 月27日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、現場照片、現場錄影光碟暨翻拍照片、孫中玉傷勢照片、瑞生醫院107 年1 月27日受理家庭暴力事件驗傷單、長庚醫院107 年3 月1 日診斷證明書、長庚醫院107 年7 月27日函暨檢附孫中玉病歷等在卷可稽（見警卷第7-9 、11、19-30、33-43 頁、偵卷第28、38頁、光碟存放袋、本院卷第63、71-106頁），及前揭鐵耙1 支、打火機1 個扣案為憑（見警卷第9 頁），此部分之事實，自堪先予認定。
㈡刑法上殺人與傷害致死之區別，視加害人於下手加害時有無
死亡之預見為斷，行為人殺意之有無，雖不以兇器之種類及傷痕之多少等為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用力之輕重、砍向部位之手段，佐以其所執凶器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據予以綜合觀察論斷（最高法院102 年度台上字第1970號判決可參）。
1.前揭扣案之鐵耙1 支，由鐵齒及長柄組成，總重量約2 公斤，其中鐵齒部位為鐵製材質，長約23公分、寬約23公分，共
4 根尖錐、尖錐直徑約1 公分；長柄部位為木製材質，長約50公分、直徑約3.5 公分等情，有卷附扣案物品照片、扣案物品為憑（見警卷第9 頁、偵卷第28頁），足認被告當日持用之鐵耙質地堅硬、沉重鋒利，客觀上足以輕易穿透人體皮膚、骨骼，對於人之生命、身體構成高度威脅，係屬甚具殺傷力之凶器。
2.又被告當日係手持前揭鐵耙長柄，以鐵齒尖錐處，接連朝丁○○頭部、身體揮擊2 至3 次，致孫中玉受有後枕部1x1 公分撕裂傷計6 處、左耳1.5 公分x1 .5 公分撕裂傷1 處、左臉頰2x0.5 公分撕裂傷1 處、外傷性左顳腦出血、左頂部腦挫傷腦內出血、左顳刺傷併左顳骨骨折、全身多處刺傷傷口等傷害，已如前述；當日孫中玉所受傷勢集中於頭部，復依孫中玉於案發後接受之頭部電腦斷層結果顯示，其左側顱骨、枕骨、頂骨處有4 處骨折洞口（直徑約0.7 公分），每一洞口非一連線，亦非屬同一層面，且骨折洞口顱內旁有明顯之骨碎片成入射之方向，推斷頭部所受傷勢，並非單一碰撞及輕微力道所能造成，研判係遭受強烈外力所致等情，亦有卷附長庚醫院107 年7 月27日函暨檢附孫中玉病歷可參（見本院卷第71-106頁），顯見被告當日係持甚具殺傷力之鐵耙，針對孫中玉之頭部攻擊，且揮擊之力道甚為猛烈。
3.再者，孫中玉於107 年1 月27日案發當日送往長庚醫院急診時，其昏迷指數為9 分，已呈現意識障礙，接受開顱手術併除去血塊併顱內壓監測器置入手術後，轉入加護病房治療，嗣於同年2 月22日出院，現仍殘留語言功能受損、右側肢體癱瘓（右上肢肌力0 分、右下肢肌力1 分）等重大後遺症，有前述長庚醫院107 年7 月27日函暨檢附孫中玉病歷在卷可參（見本院卷第71-106頁），堪認孫中玉所受之傷勢，亦甚為嚴重。
4.而人體之頭部係生命中樞部位，有大腦、小腦及腦幹等重要器官，若持前揭鐵耙對人體頭部予以重擊，可能造成他人死亡之結果，此為眾所週知之事，乃被告為48歲之成年男子，並自述教育程度為國中畢業、曾擔任鐵工等語（見本院卷第
113 頁），依其智識及生活經驗，對此自難諉為不知，尤以案發當時孫中玉已屬高齡67歲之年老婦女，其身體狀況更較一般常人脆弱，被告猶執前揭甚具殺傷力之鐵耙，針對丁○○致命部位之頭部攻擊數次，且揮擊力道亦甚為猛烈，因而造成孫中玉受有前述嚴重傷勢，則被告攻擊孫中玉之際，其用力之猛、殺意之堅，概然可見，依其行為時之客觀具體情狀檢視細究，已足認定被告主觀上確有殺害直系血親尊親屬之犯意。
5.辯護人雖以被告並無置孫中玉於死之動機，亦未趁孫中玉倒地之際繼續攻擊等語，為被告置辯。然被告前於82年間違反麻醉藥品管理條例；於96年間酒後不能安全駕駛動力交通工具而駕駛；於99年間酒後不能安全駕駛動力交通工具而駕駛；於102 年間施用第二級毒品（4 次）；於103 年間施用第二級毒品（2 次）；於105 年間施用第二級毒品（2 次）；於106 年間施用第二級毒品（2 次），長期酗酒並有施用毒品惡習，復因對孫中玉多次家暴犯行，經臺灣高雄少年及家事法院於106 年8 月8 日核發該院106 年度家護字第1330號民事通常保護令，禁止被告對孫中玉實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高雄少年及家事法院106 年度家護字第1330號民事通常保護令暨家庭暴力事件通報表在卷可查（見警卷第22-30 頁、本院卷第115-122 頁），已見被告平日因酗酒、毒品等問題，與孫中玉之間相處並非和睦；尤有進者，被告持鐵耙攻擊孫中玉後，已見孫中玉流血倒地，逕將孫中玉棄置該處，獨自返回住處，幸因鄰居見狀旋即報警處理，緊急將孫中玉送往醫院急救，始倖免於死，全未為任何包紮或呼叫救護車等救助行為，放任孫中玉自生自滅，益徵被告主觀上確有前揭殺害直系血親尊親屬之犯意甚明。㈢至起訴書記載本件犯罪時間107 年1 月27日上午11時54分許
，應為同日上午11時許之誤，此觀瑞生醫院107 年1 月27日受理家庭暴力事件驗傷診斷書、現場錄影光碟暨翻拍照片內容甚明（見警卷第11、33-35 頁、偵卷光碟存放袋），復不影響犯罪事實之同一性，自應予以更正。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由㈠罪名及罪數
1.按家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為，即屬家庭暴力；所稱家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪者，家庭暴力防治法第2條第1 款、第2 款定有明文。查被告與孫中玉為直系血親，雙方具有家庭暴力防治法第3 條第3 款所定家庭成員關係。
被告故意對孫中玉實施上開殺害行為，自屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，即為家庭暴力防治法第2 條第1 款所稱之家庭暴力，且構成刑法上之殺害直系血親尊親屬罪，然因家庭暴力防治法並無罰則規定，自應依刑法相關規定論罪處罰。
2.核被告所為，事實欄一部分，係犯刑法第272 條第2 項、第
1 項之殺害直系血親尊親屬未遂罪、家庭暴力防治法第61條第1 款之違反保護令罪；事實欄二部分，係犯刑法第177 條第1 項之漏逸氣體罪。事實欄一部分，被告數次持鐵耙揮擊孫中玉之行為，犯罪時空密接，復係侵害同一被害人之法益，堪認其主觀上係基於單一犯意而為，客觀上各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會通念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應僅各論以殺害直系血親尊親屬未遂、違反保護令之接續一罪；又被告一行為同時觸犯殺害直系血親尊親屬未遂罪、違反保護令罪，為想像競合犯，應從重論以殺害直系血親尊親屬未遂罪。事實欄一、二部分，被告所犯殺害直系血親尊親屬未遂罪、漏逸氣體罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至起訴書犯罪事實欄雖漏載被告持前揭鐵耙朝孫中玉之身體揮擊，惟此屬單純一罪犯罪事實之一部擴張，依審判不可分原則，本院自得予以審判，併此指明。㈡刑之加重及減輕
1.被告前因①施用毒品案件，經本院以105 年度簡字第5257號判處有期徒刑4 月確定；②施用毒品案件，經本院以106 年度簡字第178 號判處有期徒刑4 月確定。嗣前揭①②罪，另經本院以106 年度聲字第2166號裁定應執行有期徒刑6 月確定，於107 年1 月10日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第115-122 頁）。其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均應論以累犯，惟殺害直系血親尊親屬罪之法定刑為死刑、無期徒刑不得加重（刑法第64條、第65條參照），漏逸氣體罪則應依刑法第47條第1 項前段規定加重其刑。
2.又被告前揭殺害直系血親尊親屬而未得逞之犯行，依刑法第25條第1 項規定係屬未遂犯，應依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕。
㈢量刑依據
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告除上開構成累犯部分不再重複評價外，另有多次竊盜、不能安全駕駛動力交通工具而駕駛、施用毒品等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第115-122 頁），素行已非良好，甫於
107 年1 月10日執行完畢出監，仍不思反省，其與孫中玉為母子關係，前因多次對孫中玉實施言語、肢體暴力，業經法院核發保護令，禁止對孫中玉實施家庭暴力，被告為人子女，竟不顧母親養育之恩，悖逆倫常，持鐵耙猛力揮擊孫中玉頭部數下，不僅違反前揭保護令，並造成孫中玉受有上開傷害，經送醫急救後始倖免於死，現仍殘留語言功能受損、右側肢體癱瘓等重大傷害，終生不可回復，犯行已非重大二字所得形容一二，自應嚴加重懲；又被告犯後雖坦承違反保護令、漏逸氣體犯行，惟未能坦承殺害直系血親尊親屬未遂犯行，真誠面對過錯，進而尋求被害人家屬諒解，稍稍修復犯罪所生損害，代行告訴人何淑蓮於本院審理時更到庭陳稱：被告已經毀掉這個家等語（見本院卷第48頁），犯罪後態度亦難謂良好；兼衡被告自述教育程度國中畢業、先前從事鐵工、未婚、無子女、無重大疾病等語（見本院卷第113 頁），及其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害、犯罪時所受之刺激、品行、智識程度、生活狀況等一切情狀，認檢察官就事實欄一部分，具體求處有期徒刑上限20年（刑法第65條參照），稍有過重，爰分別就事實欄一、二部分量處如主文所示之刑，並就事實欄二部分，諭知以新臺幣1,000 元折算1 日之易科罰金折算標準。
四、沒收之宣告按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項前段定有明文。查扣案之鐵耙1 支、打火機1 個，業據被告坦承係其所有持作殺害直系血親尊親屬未遂、漏逸氣體犯行所用等語（見警卷第
2 頁），係屬被告所有供犯罪所用及犯罪預備之物，自應分別隨同被告事實欄一所犯殺害直系血親尊親屬未遂（鐵耙）、事實欄二所犯漏逸氣體（打火機）犯行，宣告沒收之。末依刑法第40條之2 第1 項規定，上開宣告沒收之物，併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，家庭暴力防治法第61條第1 款，刑法第272 條第2 項、第1 項、第177 條第1項、第55條、第25條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段、第40條之2 第1 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官戊○○提起公訴，檢察官張志杰到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 8 月 15 日
刑事第八庭 審判長法 官 莊珮君
法 官 侯弘偉法 官 黃鳳岐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 8 月 15 日
書記官 莊琇晴【附錄】本案論罪科刑法條刑法第272 條第1 項、第2 項殺直系血親尊親屬者，處死刑或無期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
家庭暴力防治法第61條違反法院依第14條第1 項、第16條第3 項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。刑法第177 條第1 項漏逸或間隔蒸氣、電氣、煤氣或其他氣體，致生公共危險者，處
3 年以下有期徒刑、拘役或300 元以下罰金。