臺灣高雄地方法院刑事判決 107年度訴字第519號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 謝文慶選任辯護人 莊曜隸律師
吳任偉律師上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（106 年度調偵字第572 號），本院判決如下：
主 文謝文慶犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑肆年。偽造之「陳昭陽」署名貳枚均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣叁仟捌佰萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、緣謝文慶為房屋仲介人員，前曾多次居間介紹陳昭陽買入及賣出多間高雄市之房屋，並於民國100 年9 月20日居間介紹陳昭陽以新臺幣（下同）3,468 萬元之價格，買入高雄市○鎮區○○○路○○○ 號「貝拉莫里大樓」14樓之房屋1 間（包含該房屋坐落之基地持分，建號：高雄市○鎮區○○段○○段0000000000號，總坪數137.84坪，下稱系爭房屋），陳昭陽並於同年月20日、26日，自華南銀行分別匯款911 萬元、2,557 萬元，共計3,468 萬元至謝文慶指定之「哈利路亞資產管理有限公司」（下稱哈利路亞公司）臺灣銀行高榮分行帳號000000000000號帳戶，作為購買系爭房屋之價金，然為避免遭課徵特種貨物及勞務稅（即所謂「奢侈稅」），遂約定將系爭房屋所有權登記在謝文慶名下，並於100 年10月19日委請地政士前往高雄市政府地政處前鎮地政事務所辦理「預告登記」（請求權人為陳昭陽，義務人為謝文慶）及「抵押權登記」（擔保債權4,800 萬元，權利人為陳昭陽，債務人為謝文慶），藉此保全陳昭陽對於系爭房屋之權利。陳昭陽於購入系爭房屋後，即委託謝文慶居間尋找買主銷售系爭房屋，謝文慶係為陳昭陽處理居間銷售房屋事務之人，詎其竟意圖為自己不法之利益，基於行使偽造私文書、背信、使公務員登載不實之犯意，在未告知並取得陳昭陽之授權下，利用其之前多次仲介陳昭陽投資房地產買賣時，所預留多份陳昭陽之身分證影本、印鑑證明及蓋有陳昭陽印鑑章之空白土地登記申請書、塗銷預告登記同意書、債務清償證明書等文件之機會，於103 年7 月29日前之某不詳時間，在不詳地點，委託不知情之地政士陳美蓉填妥系爭房屋之土地登記申請書2 份及塗銷預告登記同意書、債務清償證明書各1 份等文書之內容（該等文書均已蓋有陳昭陽之印鑑章），並向陳美蓉謊稱陳昭陽蓋用印鑑章後忘記簽名，而由陳美蓉於上開塗銷預告登記同意書、債務清償證明書上代為簽署「陳昭陽」之署名各1 枚，以此方式偽造內容不實之系爭房屋土地登記申請書2 份及塗銷預告登記同意書、債務清償證明書各 1份，再於103 年7 月29日，由陳美蓉持陳昭陽之印鑑證明及上開偽造之文書前往高雄市政府地政處三民地政事務所跨所申請塗銷預告登記及抵押權登記，致使承辦該業務之公務員陷於錯誤，於103 年7 月30日將上揭事項登載於其職務上所掌之公文書上（塗銷預告登記：103 年三前登字第005910號，抵押權塗銷登記：103 年三前登字第005920號），足生損害於陳昭陽本人之利益及地政機關對土地建物管理之正確性。謝文慶於塗銷系爭房屋之預告登記及抵押權登記後，復接續上開背信犯意，於103 年8 月25日以其所經營之「富田開發國際有限公司」（下稱富田公司）名義向玉山商業銀行貸款1,000 萬元，且在未告知並取得陳昭陽之授權下，將系爭房屋設定最高限額抵押權予玉山商業銀行（擔保債權總額1,
200 萬元，權利人為玉山商業銀行，債務人為富田公司），該貸款金額則匯入富田公司帳戶內供謝文慶使用，足生損害於陳昭陽本人之利益。復接續上開背信犯意，在未告知並取得陳昭陽之授權下，於104 年2 月25日，以3,800 萬元之代價，將系爭房屋出售予不知情之陳皇賓、吳孟娟夫妻，並於
3 月20日辦妥移轉登記，且於104 年2 月25日、3 月18日、
3 月31日分別取得380 萬元、760 萬元、2,660 萬元，共計3,800 萬元之價金後，未將上開價金交給陳昭陽，而留供自己花用，足生損害於陳昭陽本人之利益。嗣陳昭陽因投資其他生意急需資金，告知謝文慶欲脫售系爭房屋周轉，謝文慶惟恐其上開背信、行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯行曝光，遂於104 年7 月間某日，向陳昭陽謊稱：有人欲購買系爭房屋云云，復又佯稱：系爭房屋已以3,550 萬元價格出售交易完成，9 月1 日價金會匯入陳昭陽帳戶云云，且於同年7 月21日委託宿振忠撰寫同意書，同意將上開售屋款3,
550 萬元扣除必要支出後，悉數匯入陳昭陽華南銀行帳戶。然經陳昭陽多次催討，謝文慶避不見面，且拒絕交付上開買賣價金，陳昭陽始知受騙，而報警循線查悉上情。
二、案經陳昭陽訴由高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（證據能力之審查）：
一、按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件所援引之以下各項證據（詳後述），固有部分屬傳聞證據，然公訴人、被告及辯護人於本院調查證據時，均知有前開第159 條第1 項不得為證據之情形，均表示同意作為證據使用（見本院訴字卷第38頁反面），且於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且適宜作為本案證據使用，依前開說明，爰認均有證據能力。
二、至證人宿振忠於警詢時之證述，雖據被告及辯護人於本院審理時否認其證據能力（見本院訴字卷第38頁反面），然因證人宿振忠於警詢時之證述並未經本院引為本案論罪科刑之依據，爰不就其證據能力加以贅論，附此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告謝文慶固坦承系爭房屋係由告訴人陳昭陽出資購買，借名登記在其名下，嗣後被告將系爭房屋以3,800 萬元出售予第三人陳皇賓、吳孟娟夫妻，而未將價金交付予告訴人之事實，然矢口否認有何背信、行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯行，辯稱：我與告訴人及宿振忠間是合夥關係，口頭約定由告訴人出資投資購買不動產，我及宿振忠負責尋找投資物件、與屋主議價、簽約，交屋後，房屋的清潔、維修都是我負責，管理費、水電瓦斯費也是由我去繳納，約定扣除相關費用及仲介費後之合夥利潤，由我們3 人平分。
另本件塗銷預告登記、抵押權登記，並設定最高限額抵押給玉山商業銀行，及將系爭房屋出售予陳皇賓、吳孟娟夫妻，均有經過告訴人事先同意，而本件合夥事業尚未清算，並無將合夥事業所得利益交付予告訴人之必要，且告訴人另有向我借款1,225 萬元尚未清償，是本件我並無不法所有之意圖云云。經查：
㈠被告謝文慶為房屋仲介人員，前曾多次居間介紹告訴人陳昭
陽買入及賣出多間高雄市之房屋，並於100 年9 月20日居間介紹告訴人以3,468 萬元之價格買入系爭房屋，由告訴人於同年月20日、26日，自華南銀行分別匯款911 萬元、2,557萬元，共計3,468 萬元至被告指定之哈利路亞公司臺灣銀行高榮分行帳號000000000000號帳戶，作為購買系爭房屋之價金，然為避免遭課徵特種貨物及勞務稅，遂將系爭房屋所有權登記在被告名下，並於100 年10月19日委請地政士前往前鎮地政事務所辦理「預告登記」（請求權人為告訴人，義務人為被告）及「抵押權登記」（擔保債權4,800 萬元，權利人為告訴人，債務人為被告）。又，被告於103 年7 月29日前之某不詳時間，在不詳地點，委託不知情之地政士陳美蓉填妥系爭房屋之土地登記申請書2 份及塗銷預告登記同意書、債務清償證明書各1 份等文書後，並由陳美蓉於上開塗銷預告登記同意書、債務清償證明書上代為簽署「陳昭陽」之署名各1 枚，於103 年7 月29日，由陳美蓉持告訴人之印鑑證明及上開文書前往三民地政事務所跨所申請塗銷預告登記及抵押權登記，而由承辦該業務之公務員翌（30）日將上揭事項登載於其職務上所掌之公文書上（塗銷預告登記： 103年三前登字第005910號，抵押權塗銷登記：103 年三前登字第005920號）。被告復於103 年8 月25日以其所經營之富田公司名義向玉山商業銀行貸款1,000 萬元，並將系爭房屋設定最高限額抵押權予玉山商業銀行（擔保債權總額1,200 萬元，權利人為玉山商業銀行，債務人為富田公司），該貸款金額則匯入富田公司帳戶內。另被告於104 年2 月25日，以3,800 萬元之代價，將系爭房屋出售予不知情之陳皇賓、吳孟娟夫妻，並於3 月20日辦妥移轉登記，而於104 年2 月25日、3 月18日、3 月31日分別取得380 萬元、760 萬元、2,
660 萬元，共計3,800 萬元之價金後，未將上開價金交給告訴人等事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均供承不諱（見警卷第2 至15頁，偵一卷第40、41頁，偵二卷第 128頁，本院審訴卷第41至43頁，訴字卷第41頁），核與證人即告訴人陳昭陽於警詢及偵訊時指訴之情節相符（見警卷第29至34、37至41頁，偵一卷第41頁，偵二卷第127 頁反面、第
128 頁），另經證人宿振忠於本院審理時（見本院訴字卷第77至85頁）、證人即地政士陳美蓉於警詢及偵訊時（見警卷第68至72頁，偵二卷第125 頁反面、第126 頁）、證人吳孟娟於警詢時（見警卷第74至76頁）均證述綦詳。此外，並有購買系爭房屋支出明細1 份、華南銀行100 年9 月20日、26日匯款回條聯各1 份、哈利路亞公司臺灣銀行存摺封面1 份、106 年6 月3 日、104 年7 月7 日印鑑證明申請書各1 份、系爭房屋100 年10月19日他項權利證明書、建物登記第二類謄本、異動索引各1 份（見警卷第45、46、49、50、54至58頁）、103 年7 月29日塗銷預告登記及抵押權塗銷登記申請書土地登記申請書2 份及塗銷預告登記同意書、債務清償證明書、印鑑證明各1 份（見警卷第119 至127 、130 頁）、不動產買賣契約書、系爭房屋104 年4 月8 日土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本各1 份（見警卷第77至 114頁）、不動產交易實價查詢資料1 份（見偵1 卷第44頁）等證據資料在卷可稽，此部分之事實，應堪認定。
㈡又，證人即告訴人陳昭陽於警詢及偵訊時均指訴：被告原任
職於「21世紀房屋仲介公司」，我於100 年間曾透過被告仲介買賣高雄市區之7 間房屋，買賣價款均有結算清楚，後來被告於100 年9 月間跟我說系爭房屋的出售價格低於一般市價行情，購買後可以轉售賺錢，我就決定購買，但因我名下已登記2 間房子，所以將系爭房屋登記在被告名下，並設定抵押權登記及預告登記，如系爭房屋要買賣時，必須徵得我同意才能買賣。系爭房屋總價為3,425 萬元，我於100 年 9月20及26日自華南銀行分別匯款911 萬元及2,557 萬元，總計3,468 萬元至被告所指定「21世紀房屋仲介公司」的專戶哈利路亞公司之台灣銀行高榮分行帳號000000000000號帳戶內。於104 年7 月中旬，被告說有人要以3,550 萬元購買系爭房屋，要我申請印鑑證明去塗銷預告登記，並於同年7 月21日出具由宿振忠繕寫，被告簽名之同意書給我，同意將系爭房屋出售價金，扣除必要支出外，悉數匯入我華南銀行城東分行帳戶內，後來被告說系爭房屋於同年8 月26日已售出，售屋款項於同年9 月1 日會匯進來，我因急需用錢，自10
4 年9 月1 日即多次向被告催討售屋款項，被告均搪塞並避不見面。本件我與被告並非合夥投資關係，被告只是賺取佣金之仲介人員，我是為了避稅才找被告當人頭，並未授權被告於103 年7 月30日將系爭房屋之抵押權登記及預告登記塗銷，且塗銷預告登記同意書及債務清償證明書上之「陳昭陽」署名並非我所簽，亦不知被告於104 年2 月25日已將系爭房屋出售給陳皇賓，被告可能係利用為我辦理其他7 間房子過戶時所留存的印鑑證明，作為本件塗銷抵押權登記及預告登記之用等語明確（見警卷第29至34、37至41頁，偵一卷第41頁，偵二卷第127 頁反面、第128 頁）。是依告訴人上開指訴情節，可知系爭房屋係由告訴人獨自出資購買，被告僅係單純為告訴人居間仲介買賣系爭房屋，並受告訴人委託將系爭房屋借名登記在被告名下，雙方並未約定任何合夥報酬，亦未有合夥投資系爭房屋之約定，且告訴人並未同意被告塗銷抵押權登記及預告登記，亦未同意被告以系爭房屋為富田公司之債務設定抵押權，並不知被告已於104 年2 月25日已將系爭房屋出售給陳皇賓。
㈡另，證人宿振忠於本院審理時證稱：被告為告訴人買入系爭
房屋時，有收取仲介費；至於售出部分，被告與告訴人一開始是約定百分之幾的仲介費，但是從貝多芬大廈賣掉之後，告訴人就要求實拿，實拿是指不付服務費，但是其他代書費、稅費還是要照付，仲介人員賣的價位有高過實拿部分，才可以拿到服務費等語（見本院訴字卷第78、84頁）。是依上開證詞，可知被告為告訴人買賣系爭房屋時，無論係買入或售出，雙方均有約定仲介費用之比例及收取方式，而與告訴人上開指訴情節相互印證，益徵本件被告確實僅係單純為告訴人居間仲介買賣系爭房屋，並無任何合夥投資約定，至為灼然。
㈢又，依卷附由證人宿振忠書寫，被告簽名確認之同意書亦載
明：「謝文慶君所有座落于高雄市○鎮區○○○路○○○ 號十四F 之房屋買賣價金計新台幣參仟伍佰伍拾萬元整。交屋後房屋價金扣除必要支出，需悉匯入原出資人陳昭陽華南商業銀行城東分行帳戶000-00-000000-0 帳戶中」等語，有同意書1 份在卷可稽（見警卷第44頁）。是依上開同意書所載，可知本件房屋確係告訴人借名登記在被告名下，且被告於房屋售出後，需將房屋價金扣除必要費用後全數交還予告訴人，並未記載被告與告訴人間係合夥關係，亦未載明被告可以分得任何合夥利益或報酬，而與證人宿振忠上開雙方約定以「實拿」方式計算仲介費用之證詞相符，亦可推知本件被告確實僅係單純為告訴人居間仲介買賣系爭房屋，並無合夥投資約定，亦甚明瞭。
㈣是以上述，將告訴人上開指訴情節，與證人宿振忠上開證詞
相互印證，並對照上開同意書所載內容，堪認告訴人上開指訴情節應非虛構。且系爭房屋既係告訴人獨自出資購買，借名登記在被告名下，且辦理本件抵押權設定登記及預告登記，使被告無法在告訴人未同意之情形下，擅自處分系爭房屋，以保全告訴人對系爭房屋之權利，則以常情，告訴人購買系爭房屋既係為售出獲利，告訴人實無可能在系爭房屋尚未售出前，即同意塗銷抵押權登記及預告登記，使被告可以任意處分系爭房屋，而徒增損害其對該系爭房屋權利之風險，受到侵害。然查，本件被告係於104 年2 月25日將系爭房屋出售予陳皇賓、吳孟娟夫妻，並於3 月20日辦妥移轉登記，被告於103 年7 月29日委託地政士陳美蓉辦理塗銷抵押權登記及預告登記時，尚未有買家表示欲購買系爭房屋，是以常情，告訴人實無可能同意被告無故塗銷抵押權登記及預告登記，是告訴人指訴：並未同意被告塗銷抵押權登記及預告登記等語，應非虛指。又被告與告訴人並非親故，實無可能無故提供系爭房屋，供被告以富田公司名義向玉山商業銀行抵押借款，且被告亦未能提出告訴人同意其以系爭房屋抵押借款之任何證據，足認告訴人指訴：並未同意被告以系爭房屋抵押貸款等語，堪予採信。再者，本件被告於104 年2 月25日將系爭房屋出售予陳皇賓、吳孟娟夫妻，並於3 月20日辦妥移轉登記，已如前述，然依被告上開出具予告訴人之同意書竟載明：「交屋後房屋價金扣除必要支出，需悉匯入原出資人陳昭陽華南商業銀行城東分行帳戶000-00-000000-0 帳戶中」等語，依其語意解釋，系爭房屋於被告簽立同意書時，係屬「售出後尚未交屋」之狀態，故載明交屋後始能將房屋價金匯給告訴人，顯見被告確係故意隱瞞系爭房屋已經售出交屋，並取得房屋價金之事實，益徵告訴人上開指訴：不知被告已於104 年2 月25日已將系爭房屋出售給陳皇賓等語，應為可採。
㈤又，依被告於警詢時供稱：向地政機關申請塗銷系爭房屋預
告登記及清償證明之陳昭陽身分證影本、印鑑證明及印鑑章等是告訴人所提供，因為用人頭買進來的房屋，都會先去設定預告登記，房屋都是由我去銷售，因告訴人常出國，為了不影響房屋買賣，欲前往塗銷登記的資料，印鑑證明、身分證影本及預告登記、清償證明等之申請書資料，告訴人都會事先蓋印簽名幾份留在我這裡，遇有房屋要出售時，就不用請告訴人親自到場，由我全權處理等語明確（見警卷第6 、
7 頁）。另證人即告訴人於偵訊時指訴：被告可能係利用為我辦理其他7 間房子過戶時所留存的印鑑證明，作為本件塗銷抵押權登記及預告登記之用等語綦詳（見偵一卷第41頁）。另證人即地政士陳美蓉亦於偵訊時證稱：本件是被告與我接洽，沒有見過告訴人，被告問我需要何文件才能辦理塗銷系爭房屋預告登記，我就將相關文件交給他，由他拿去找告訴人蓋印鑑後再交給我，被告將相關文件拿來給我時，已經蓋好印鑑章，但內容是空白的，由我填寫的，事後我發覺沒有告訴人的簽名，就問被告，被告說告訴人忘記簽，因為我沒有告訴人的電話，故沒有問告訴人，由我代為簽名等語屬實（見偵二卷第125 頁反面、第126 頁）。是由上開被告及告訴人供述內容可知，本件告訴人因多次委託被告為其投資買賣不動產，且長年旅居國外，無法隨時為被告簽名蓋章，故將其身分證影本、印鑑證明及蓋有印鑑章之空白土地登記申請書、塗銷預告登記同意書、債務清償證明書等文件預先交予被告保管，以便被告為其居間銷售房屋。再與證人陳美蓉之證詞相互比對，可知被告係將其所持有告訴人身分證影本、印鑑證明及蓋有印鑑章之空白土地登記申請書、塗銷預告登記同意書、債務清償證明書等文件，交予陳美蓉代為辦理塗銷抵押權登記及預告登記，且文件內容及告訴人簽名均係由陳美蓉代為填寫及簽署，申辦過程中，均係由被告與地政士陳美蓉接洽，告訴人均未曾出面委託辦理。然本件告訴人事前並未同意被告塗銷系爭房屋之抵押權登記及預告登記，亦未同意被告以系爭房屋為富田公司之債務設定抵押權，且不知被告已於104 年2 月25日已將系爭房屋出售給陳皇賓，已如前述，然被告仍利用其之前多次仲介告訴人投資房地產買賣時所預留多份陳昭陽之身分證影本、印鑑證明及蓋有陳昭陽印鑑章之空白土地登記申請書、塗銷預告登記同意書、債務清償證明書等文件之機會，委由不知情之地政士陳美蓉辦理本件塗銷抵押登記及預告登記後，復以系爭房屋為富田公司之貸款債務設定最高限額抵押權1,200 萬元，並將系爭房屋私自出賣給陳皇賓，堪認其確有意圖為自己不法之利益，基於背信、偽造文書及使公務員登載不實之犯意，而為上開犯行，洵堪認定。
㈥至被告雖以上開情詞置辯，並提出證人宿振忠所簽立之同意
書1 份為證，且證人宿振忠亦於本院審理時證稱：告訴人說我與被告及他是一個團隊（team），本件是由告訴人出資，由被告負責找房子，合作投資的利潤由我、被告及告訴人 3人均分云云。然查：
⒈按，稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方
名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。次按，合夥係指2 人以上互約出資以經營共同事業，分享其營業所生之利益及分擔所生損失之契約，是合夥應就如何出資及共同事業之經營為確實之約定，始足當之（最高法院99年度台上字第2448號、94年度台上字第1793號判決意旨參照） 。
⒉經查，被告雖辯稱：其與告訴人、證人宿振忠合夥投資買賣
不動產云云，然不動產投資金額非微，且本案系爭房屋投資金額高達3,468 萬元，若告訴人確有與被告及證人宿振忠合夥之真意，衡情應會詳細確認合夥契約內容，包括合夥出資比例，合夥業務執行，以勞務出資之作價，合夥利潤分配等關於合夥關係重要事項，應會仔細約定，然本件被告與告訴人及宿振忠並未簽訂任何合夥契約，亦無書面約定，且關於上開合夥契約之重要事項亦均未約定，在在均與常情有悖，其所辯顯非可採。且參以證人宿振忠於本院審理時證稱：告訴人購買系爭房屋並非我所介紹，我與被告均未出資，當初告訴人說我們3 人是一個team，由他出資投資不動產，被告及我負責找房子，如果房屋賣了之後有利潤，我們3 人均分，上開約定並未作成書面合約，沒有約定我們3 人出資額各占多少比例，亦未約定我與被告之勞務出資作價比例及盈虧分擔比例，幾乎每1 件案子都是被告與告訴人2 人商量，由被告提供物件，並給告訴人建議，2 人去做商量、決斷，甚至到最後同意與簽約都是由被告在做，同意權是告訴人，房屋買賣大部分的事情都是被告與告訴人商量，我負責開車接送他們2 人及聊天，因為我所做的事很有限，且積欠被告債務，所以被告主動要求我寫同意書，我就同意我所分配的 3分之1 利潤由被告分配，那時候也不知道有多少利潤，被告幫忙買系爭房屋時，有收取仲介費，我不知道系爭房屋塗銷預告登記及抵押權登記的事，也不知道系爭房屋出售給陳皇賓的事云云（見本院訴字卷第77至85頁），可知證人宿振忠對於系爭房屋，不僅未出資分毫，且系爭房屋之買入並非由其居間介紹，不知系爭房屋塗銷預告登記及抵押權登記的事，也不知系爭房屋出售給陳皇賓的事，對於其所謂「合夥投資」之事業並無任何提供勞務或出資之情形，卻能分配3 分之1 的利潤，顯與一般實務上合夥契約有異，其上開證詞，已非無疑。再佐以證人宿振忠於偵訊時供稱：我單純賺仲介的報酬，沒有分得任何利潤等語（見偵二卷第125 頁反面），可知證人宿振忠僅係單純執行仲介業務，賺取仲介報酬，並無約定分配合夥利潤之情事，益徵其與被告及告訴人間並無合夥投資不動產之約定，至為灼然。
⒊至被告提出之同意書雖記載：「本人宿振忠同意與謝文慶及
陳昭陽3 人合作投資不動產利潤所得三分之一本人部分，概由謝文慶分配，本人概無異議」等語（見本院審訴卷第 117頁）。然該同意書係證人宿振忠應被告要求所書立，未經告訴人確認，則其內容是否屬實，已非無疑；且證人宿振忠亦自承係因積欠被告債務，才應被告要求書立同意書，已如前述，則該同意書內容是否有刻意迴護被告之處，亦屬可疑；再者，證人宿振忠僅係單純執行仲介業務，賺取仲介報酬，並無約定分配合夥利潤之情事，亦如前述，可知證人宿振忠本身並未任何可資分配之利潤存在，自亦不可能將不存在之利潤轉由被告處分，益徵上開合約書所約定之內容，應屬證人宿振忠迴護被告之詞，非可採為有利於被告之認定。
⒋至被告雖辯稱：告訴人另有向我借款1,225 萬元尚未清償云
云，並提出匯款申請書1 份為證（見本院審訴卷第154 頁）。然依告訴代理人於本院審理時供稱：被告於102年5月17日向告訴人借款1,225 萬元，被告於102 年6 月27日匯款1,22
5 萬給告訴人，係為償還被告向告訴人借款之金額等語（見本院訴字卷第40頁），並提出匯款紀錄及匯款回條聯各1 份為憑（見本院訴字卷第43、44頁），本院審酌上開2 筆匯款之時間相近，且金額相同，堪認被告確係為償還借款，方於
102 年6 月27日匯款1,225 萬元予告訴人，另被告復未能提出告訴人向其借款之積極證據，堪認被告上開所辯，不足採信。
⒌是以上述，被告及證人宿振忠與告訴人就如何出資及共同事
業之經營並未為任何確實之約定，依首揭最高法院判決意旨，其間非屬民法合夥關係甚明，足認被告與證人宿振忠就系爭房屋，僅係基於仲介人員之地位，為告訴人處理系爭房屋銷售事宜。是被告上開所辯，應屬事後卸責之詞，證人宿振忠上開於本院審理時之證述，則屬迴護被告之詞，均非可採。
㈦至被告雖另聲請傳喚證人呂麗芬、謝慶恭、林俊良、許麗敏
到庭作證，待證事實均為上開證人知悉被告與告訴人間之合夥關係。然經本院調查卷內所有積極證據，並傳訊被告所稱之合夥人宿振忠到庭作證，均已證實被告及證人宿振忠僅係單純執行仲介業務，賺取仲介報酬，與告訴人間並無合夥投資不動產之約定，業如前述，而上開4 位證人並非實際參與被告所稱「合夥投資」不動產事業之當事人，自無從知悉被告與告訴人間之實際合作關係，而無傳喚到庭作證之必要，附此敘明。
㈧綜上所述，被告確有公訴意旨所指之背信、行使偽造私文書
及使公務員登載不實犯行。從而，本案事證明確，被告犯行堪予認定，均應依法論科。
二、經查，被告謝文慶為房屋仲介人員，受告訴人陳昭陽委託，居間尋找買主銷售系爭房屋，係為告訴人處理居間銷售房屋事務之人。是核被告所為，係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪、同法第214 條之使公務員登載不實罪，及同法第342 條第1 項之背信罪。被告使不知情之地政士陳美蓉偽造內容不實之土地登記申請書2 份及塗銷預告登記同意書、債務清償證明書各1 份，並於塗銷預告登記同意書、債務清償證明書上偽造「陳昭陽」之署名各1 枚，再持向三民地政事務所跨所申請塗銷預告登記及抵押權登記而行使之，致使承辦該業務之公務員陷於錯誤，將上揭不實事項登載於其職務上所掌之公文書上，核其所為，係屬行使偽造私文書罪、使公務員登載不實罪，及背信罪之間接正犯。又被告偽造署押之行為，為偽造私文書之部分行為，其偽造私文書復持以行使，其偽造私文書之低度行為為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告於密接時間為事實欄所載之3 次背信犯行，犯罪手法相近，侵害法益相同，顯係基於單一背信犯意，所為接續多次行為，為接續犯，屬單純一罪。被告以
1 行為同時觸犯上開行使偽造私文書罪、使公務員登載不實罪及背信罪等3 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。爰審酌被告從事仲介業務，本應誠實履行業務，為客戶即告訴人陳昭陽之利益盡最大努力，然其竟為謀私利，明知其僅係單純受告訴人所託居間銷售系爭房屋，且系爭房屋僅係借名登記在其名下，並無權私自處分系爭房屋，仍利用其保管告訴人之身分證影本、印鑑證明及蓋有告訴人印鑑章之空白土地登記申請書、塗銷預告登記同意書、債務清償證明書等文件之機會，在未得告訴人之同意及授權之情形下，私自塗銷系爭房屋之抵押權登記、預告登記，並將系爭房屋設定最高限額抵押權予玉山商業銀行，以擔保其所經營富田公司之債務，復將系爭房屋私自出售予第三人陳皇賓，損害告訴人之利益甚鉅，且損害地政機關對土地建物管理之正確性，其所為實有不該。且衡量其事後仍矢口否認犯行，且迄今仍不願歸還系爭房屋之價金，在本院審理時，對於系爭房屋價金之資金流向仍不願意交代之犯後態度。且被告本案犯罪所得金額高達3,800 萬元，金額龐大，對於告訴人之損害甚鉅，並導致告訴人為此抑鬱而終。另衡酌被告自述其學歷為高中畢業，從事不動產仲介業，年收入約300至500萬元，已婚，與有1子，現與父親同住之智識、家庭、經濟狀況（見本院訴字卷第90頁反面）。末衡其犯罪動機、手段、所生損害、所得利益等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：㈠按，沒收適用裁判時之法律；供犯罪所用、犯罪預備之物或
犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定，刑法第2 條第2 項、第38條第2 項分別定有明文。上揭條文均於104 年12月30日修正公布，105 年 7月1 日施行，第2 條第2 項本身係規範行為後沒收法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身並無新舊法比較之問題，且第2 條第2 項既已規定應一律適用裁判時之法律，自不生新舊法比較適用問題，故於新法施行後之沒收問題，應一律依新法第2 條第2 項之規定，逕行適用裁判時刑法關於沒收之規定。
㈡次按，偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收
之，刑法第219 條定有明文，此屬同法第38條第2 項但書所稱之特別規定，自應優先適用。被告委託不知情之地政士陳美蓉在塗銷預告登記同意書、債務清償證明書上偽造「陳昭陽」之署名各1 枚，應依刑法第219 條規定，不問屬於犯人與否，均予宣告沒收。
㈢末按，犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部
不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之 1第1 項前段、第3 項、第5 項分別定有明文。經查，被告實施本案背信犯行，私自出售系爭房屋所得價金3,800 萬元，係屬本案犯罪得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收，並依同條第3 項規定，宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第
2 項、第216 條、第210 條、第214 條、第342 條第1 項、第55條、第219 條、第38條之1 第1 項前段、第3 項款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官林永富提起公訴，檢察官陳文哲到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 1 月 23 日
刑事第十二庭審判長法 官 方錦源
法 官 李承曄法 官 陳盈吉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 1 月 23 日
書記官 卓榮杰附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第210 條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216 條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第214 條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
中華民國刑法第342 條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。