臺灣高雄地方法院刑事判決 107年度金訴字第15號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 蔡玉聰選任辯護人 林伯祥律師被 告 余蘭桂選任辯護人 江雍正律師
張芳綾律師郭子茜律師被 告 陳永和被 告 黃智瑋上 一 人選任辯護人 王維毅律師
曾胤瑄律師謝昌育律師上列被告因期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第6376號），本院判決如下：
主 文蔡玉聰、余蘭桂、陳永和、黃智瑋均無罪。
理 由
壹、公訴意旨以：
一、蔡玉聰係位在高雄市○○區○○○路○○○ 號2 樓鑫泰昇科技股份有限公司（下稱鑫泰昇公司）之實際負責人（原登記負責人為林秀華，於民國 102 年 11 月 26 日登記負責人變更為蔡玉聰），余蘭桂係利成國際資產管理顧問公司（下稱利成公司）執行副總，余蘭桂與蔡玉聰簽訂資訊代理合約，約定由余蘭桂代理鑫泰昇公司研發之期貨套利交易軟體，獲利則由雙方按約定比率朋分。陳永和係鑫泰昇公司資深經理，其等 3 人明知鑫泰昇公司之登記營業項目為「事務性機器設備批發業、事務性機器設備零售業、資訊軟體批發業、資訊軟體零售業、通信工程業、電信設備安裝業、資料處理服務業、電子資訊供應服務業、企業經營管理顧問業及投資顧問業等」，並未經主管機關財政部證券暨期貨管理委員會（ 93 年 7 月 1 日改制為行政院金融監督管理委員會證券期貨局，下稱證期局或金管會）核准並發給許可證照，不得擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業，竟為分別為下列行為：
㈠、蔡玉聰與余蘭桂、陳永和共同基於非法經營期貨經理或顧問事業之犯意聯絡，於98年間，邀約劉海成至利成公司參加期貨投資說明會，後由余蘭桂陪同劉海成至鑫泰昇公司高雄營業址，由蔡玉聰向劉海成宣稱可代網路使用者以電腦程式自動下單等方式代為操作期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資，可賺取穩定安全的獲利，並由蔡玉聰、陳永和現場實際操作，是劉海成簽署「授權套利程式交易系統外掛服務合約」、「參數表」、「策略對照表」後，由余蘭桂要求劉海成至永豐期貨股份有限公司（下稱永豐期貨公司）開戶，並將期貨交易下單之帳號、密碼、交易憑證以電子郵件方式寄給陳永和，且提供新臺幣（下稱）150 萬元資金全權委託蔡玉聰、陳永和對期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷為劉海成執行交易或投資，每月提供「結算報告」，若虧損，由劉海成自行負擔，若有獲利，必須支付獲利之20％予蔡玉聰為代操服務費。蔡玉聰為避免劉海成獲利後未依約支付代操費用，猶向劉海成事先收取6 萬元保證金，以此方式經營期貨經理或顧問事業。
㈡、蔡玉聰與余蘭桂共同基於非法經營期貨經理或顧問事業之犯意聯絡，於99年5 月間，蔡玉聰向林煜沛宣稱可代網路使用者以電腦程式自動下單等方式代為操作期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資，是林煜沛簽署「授權套利程式交易系統外掛服務合約」、「外掛程式系統投資帳戶管理協議」、「外掛程式券商之智慧下單使用同意書」、「參數表」、「策略對照表」後，再依指示至永豐期貨公司開戶，並將期貨交易下單之帳號、密碼、交易憑證告知蔡玉聰，且提供250 萬元資金全權委託蔡玉聰對期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷為林煜沛執行交易或投資，每月提供「結算報告」，若虧損，由林煜沛自行負擔，若有獲利，必須支付獲利之20％予蔡玉聰為代操服務費，蔡玉聰為避免林煜沛獲利後未依約支付代操費用，猶向林煜沛事先收取5 萬元保證金，以此方式經營期貨經理或顧問事業。
㈢、蔡玉聰與陳永和共同基於非法經營期貨經理或顧問事業之犯意聯絡，於98年間，向郭美杏宣稱可代網路使用者以電腦程式自動下單等方式代為操作期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資，以電子下單做套利投資，一邊做多、一邊做空，可賺取差價，郭美杏並簽署「授權套利程式交易系統外掛服務合約」、「參數表」、「策略對照表」後，至永豐期貨公司開戶，將期貨交易下單之帳號、密碼、交易憑證交給蔡玉聰，且提供700 萬元資金全權委託蔡玉聰、陳永和對期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷為郭美杏執行交易或投資，並每月提供「結算報告」，若虧損，由郭美杏自行負擔，若有獲利，必須支付獲利之20％予蔡玉聰為代操服務費，以此方式經營期貨經理事業。
㈣、蔡玉聰與黃智瑋共同基於非法經營期貨經理或顧問事業之犯意聯繫，於101年10月間，蔡玉聰向鄭譓珆（原名：鄭碧芬）宣稱可代網路使用者以電腦程式自動下單等方式代為操作期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資，且無任何風險，先由黃智瑋與鄭譓珆簽署「協議書」，另黃智瑋、蔡玉聰（以鑫泰昇公司名義）與鄭譓珆簽訂「授權套利程式交易系統外掛服務合約」、「參數表」、「策略對照表」，約定若有獲利，必須支付獲利之50％予黃智瑋，而無論盈虧，由黃智瑋支付固定費用予蔡玉聰。簽約後，要求鄭譓珆至永豐期貨公司開戶，並將期貨交易下單之帳號、密碼、交易憑證告知蔡玉聰，且提供2,500萬元資金及美金110萬元全權委託蔡玉聰、黃智瑋對期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷為鄭譓珆執行交易或投資，每月提供「結算報告」，蔡玉聰為避免鄭譓珆獲利後未依約支付代操費用，猶向鄭譓珆事先收取12萬元保證金，以此方式經營期貨經理或顧問事業。
二、因而認被告蔡玉聰針對起訴書犯罪事實㈠至㈣、余蘭桂針對犯罪事實㈠、㈡〔按：起訴書犯罪事實㈢部分雖有記載余蘭桂，但起訴書附表編號4 部分並未記載余蘭桂，經公訴檢察官當庭更正，認為余蘭桂並未列為此部分之共犯，見本院卷四第68頁背面〕、陳永和針對犯罪事實㈠、㈢、黃智瑋針對犯罪事實㈣，各係違反期貨交易法第82條第1 項之規定，而犯同法第112 條第5 款之未經許可擅自經營期貨經理事業罪嫌（起訴書論罪欄僅論及未經許可擅自經營期貨經理事業罪嫌，但犯罪事實欄卻記載有未經許可擅自經營期貨經理或顧問事業犯行）。
貳、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。另刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應判決被告無罪。
參、本件公訴意旨認被告蔡玉聰、余蘭桂、陳永和、黃智瑋有前揭未經許可擅自經營期貨經理或顧問事業之犯行，無非係以被告4 人之供述、證人即劉海成、林煜沛、郭美杏、鄭譓珆之證述、金管會、證期局等相關函文、銀行交易紀錄與憑證、鑫泰昇公司登記資料、網頁資料、相關服務合約、折讓明細、客戶帳號密碼、IP 位置、永豐期貨公司提供之資料等為其主要論據。訊據被告 4 人固坦承知悉鑫泰昇公司未獲得主管機關許可，不可從事經營期貨經理或顧問事業，又劉海成、林煜沛、郭美杏、鄭譓珆確實各有簽署「授權套利程式交易系統外掛服務合約」等合約（鄭譓珆所簽訂之名稱不同，但仍有相同之內容），然均否認有何未經許可擅自經營期貨經理或顧問事業等犯行，分別辯稱如下：
一、蔡玉聰辯稱：
㈠、鑫泰昇公司是提供期貨程式交易系統供客戶使用，提供交易策略給客戶參考。鑫泰昇提供客戶的交易模組，係依據客戶要求的獲利程度去設定參數，電腦會依據每日市場變化及配合客戶設定的參數提供投資策略，當參數達到目標值後，系統會自動跳出建議的買賣「價格及口數」給客戶參考，客戶再依實際狀況下單，要下單幾口或在何價格點下單，由客戶先簽訂參數表及策略對照表，按照設定的參數及策略組合，再由系統程式自行去運作，當符合客戶設定的參數及策略組合時，系統就會自動連線到永豐期貨公司的平台下單；起訴書所載的四位客戶除鄭譓珆沒有簽訂參數表及策略對照表，其餘的三名客戶都有簽署參數表及策略對照表，因為鄭譓珆只要資產轉移不要求獲利，所以沒有簽立參數表及策略對照表。公司是提供交易軟體，軟體是自動交易，必須看投資者設定資金金額，不管帳戶裡面多少錢，我們都是用設定資金的規模去收錢，是固定的費用。
㈡、至於鄭譓珆於101 年11月間提供資金，在國內的部份為300萬元，另新加坡為10萬美金，要求我們提供資產轉移服務，鄭譓珆自行在國內永豐期貨公司及至新加坡輝立期貨私人有限公司開戶，鄭譓珆自行匯10萬美元到輝立期貨商，隨後就將永豐期貨及輝立期貨帳戶及密碼給鑫泰昇公司，鄭譓珆自行執行一段時間後，再委託高雄朋友黃智瑋操作，透過系統發出的指令使摩指虧、台指贏的策略達到新加坡資產移轉到台灣的目的等語。
㈢、其選任辯護人亦辯護稱：由期貨交易之撮合規則，電腦可以
1 秒鐘下10萬次以上的單，已經不是人工下單可以競爭，產生所謂之「高頻交易」，真正之交易係由無數次波動累積而成，任何一分一秒都可能有無數次交易機會，要靠電腦運作才可以介入，人工下單已經是無法與電腦下單競爭，如果電腦一秒鐘可以發生一萬次交易交會，錯失後會再更新，瞬間即會再發現第二次交易機會而下單，在我們看來，是第二次交易機會，但實際上只是瞬間發生，所有的投資決策都必須隨時修正，但本案投資人都有共同錯誤，就是懶人投資法，認為有這套系統，電腦就會自動找到最佳投資時機，但期貨交易怎麼可能每個月情形都一樣？如果不修正參數，一定會虧損，如果本案是代客操作，要拼短線，一定是隨時修正參數，如果沒有隨時修正參數，更可證明系統已交付客戶，由客戶自行使用，而客戶以懶人投資法，無論市場如何變動，例如國際油價已經下跌，然未隨之變更參數，產生虧損甚是當然之理。
二、余蘭桂辯稱：
㈠、我不是劉海成的保險業務員，98年間我的朋友魏小姐向我表示她的朋友劉海成想要投資期貨，我就介紹陳永和及蔡玉聰跟劉海成認識，劉海成後來確實有透過陳永和及蔡玉聰操作期貨交易，我與郭美杏並沒有幫劉海成代操期貨，我和郭美杏用郭美杏永豐期貨的帳戶一起投資期貨，是郭美杏自己去開戶的；至於林煜沛會用蔡玉聰的套利交易期貨是透過郭美杏介紹，不是我介紹等語。
㈡、其選任辯護人亦辯護稱：余蘭桂沒有與蔡玉聰簽訂資訊代理合約，也沒有代理鑫泰昇公司研發之期貨套利軟體，劉海成是透過案外人劉茹姿介紹得知余蘭桂有投資期貨套利，並透過劉茹姿詢問投資管道，余蘭桂因為不熟悉鑫泰昇公司軟體的交易運作模式，所以介紹蔡玉聰與劉海成見面，但是對其等之後簽約及投資過程不清楚，也沒有參與，亦未從中獲取任何佣金或報酬。另林煜沛是透過郭美杏的介紹，才得知鑫泰昇公司所提供的軟體，並且由林煜沛自行與蔡玉聰接洽，余蘭桂與林煜沛並不認識，也沒有介紹林煜沛參與本件期貨交易，亦未從中獲取佣金或報酬。至於郭美杏部分，係與郭美杏約定共同投資，余蘭桂出資550 萬元，共同用郭美杏的帳戶進行本件期貨交易，並無招攬郭美杏委託蔡玉聰代操期貨交易等語。
三、陳永和辯解：
㈠、我從未在鑫泰昇公司上班過，也絕非鑫泰昇公司員工，98年間余蘭桂曾詢我有無比較穩定的投資資訊系統，我介紹她與蔡玉聰認識，幾個月後，余蘭桂請我帶著蔡玉聰至余蘭桂的台南辨公室，並由蔡玉聰向余蘭桂的親朋好友劉海成等人說明有關套利程式交易系統的使用方式和設計原理，而我的友人黃智瑋曾數次前來找我，故我約在鑫泰昇公司碰面，加上我也是在鑫泰昇公司介紹黃智瑋與蔡玉聰認識，可能是因為這樣，所以劉海成及黃智瑋才會誤認為我是鑫泰昇公司的員工；因為蔡玉聰請我幫他推廣這套套利軟體，我自作主張去印製名片，但是被蔡玉聰制止，就沒有再使用。
㈡、余蘭桂向鑫泰昇公司租用套利程式交易系統及相關電腦設備後，每個月需支付套利程式交易系統設定投資金額的1 ％給鑫泰昇公司，做為租用套利程式交易系統及相關電腦設備的資訊服務費用。鑫泰昇公司為方便對套利程式交易系統進行維護工作，因此在鑫泰昇公司及余蘭桂台南辦公室進行期貨下單的電腦都有安裝Team Viewer 電腦軟體，該電腦軟體可以讓鑫泰昇公司電腦連線到余蘭桂台南辦公室電腦，並可以看到余蘭桂台南辦公室電腦螢幕目前的執行畫面，我當時係兼差對外推銷介紹鑫泰昇公司套利程式交易系統，所以蔡玉聰有事先告訴我該系統的操作方法及使用說明，因此我對於利用該系統進行期貨下單的電腦操作畫面有所認識。我不是代操期貨，是余蘭桂聘請我代管此系統；99年間余蘭桂與他的客戶劉海成鬧翻後，劉海成就委託我至鑫泰昇公司替他監管套利程式交易系統及電腦設備，當時劉海成口頭同意將投資獲利扣除給鑫泰昇公司資訊服務費用後，再將其中的2 成支付給我做為勞務費。
㈢、客戶有簽參數表，這參數代表客戶認定的交易模式，電腦會自動下單去交易，但是因為行情波動致無法自動成交，可能產生買不到或賣不掉，所以需要人工去處理買不到或賣不掉的部位，通常這些都是軟體使用者自己要處理的，實際上客戶可能在忙或工作，無法馬上處理，需要委託人去監管或代為執行，又期貨要每月結算，獲利的參數表是客戶要獲利的預期出現時就進場的依據，理論上每月要變一次，但實際上是依客戶當初設定的參數一直運作，客戶沒變我們就沒變，因為後續的設定參數有時是口頭詢問客戶要不要變，如果客戶要變就要重新簽，我當時幫劉海成服務近三個月都沒有變參數，這樣並不是代操等語。
四、黃智瑋則以：
㈠、我於98年間透過陳永和介紹認識蔡玉聰，而於l01 年7 、8月間，我在友人介紹下認識原名鄭碧芬的鄭譓珆，她向我表示有12億元的資金要想辦法進來臺灣，因為我知道鑫泰昇公司擁有透過投資「摩台指、台指指數期貨」套利方式，能讓該筆資金進來臺灣，因此我引薦鄭譓珆跟蔡玉聰認識及研議如何將該筆12億元弄進臺灣；不過他倆商議之後，鄭譓珆不想支付向鑫泰昇承租電腦設備及期貨交易資訊軟體的「資金移轉」固定成本，大約是系統管理資金規模1 ％，所以我就與鄭譓珆簽訂協議書，由我出面向鑫泰昇承租電腦設備及期貨交易資訊軟體，並負擔固定成本，倘若期貨投資有獲利，扣除期貨交易稅，手續費等費用後，我與鄭譓珆將各獲取50％利潤，若投資虧損在投資資金規模20％以下，由鄭譓珆自行負擔，但超過20％部分，則由我負擔。鄭譓珆有要求我去那邊把每天摩台指跟台指的結餘倉位報告給她；至於前述委託或授權等關係都是我個人行為與遠景公司無關，亦即遠景公司並未與鑫泰昇公司有任何直接業務往來關係等語置辯。
㈡、其選任辯護人並執以：依外掛合約第4 條，第7 條載明相關期貨與交易所需之參數，均由甲方鄭譓珆所決定，另外程式係蔡玉聰所設計，並非黃智瑋，黃智瑋當初會幫鄭譓珆做這樣的事，是因為期待日後鄭譓珆會有獲利，藉此分紅，所以黃智瑋事先沒收取約定報酬，尚屬合理等語。
肆、經查：
一、蔡玉聰係鑫泰昇公司之實際負責人（原登記負責人為林秀華，於102年11月26日登記負責人變更為蔡玉聰），余蘭桂則為利成公司執行副總，蔡玉聰有以鑫泰昇公司為名義，與客戶簽訂「授權套利程式交易系統外掛服務合約」（下稱外掛服務合約），劉海成、林煜沛、郭美杏、鄭譓珆均有與蔡玉聰簽訂前揭合約，並有支付相關約定之保證金（鄭譓珆之合約名稱有些不同，但內容與其他人者相當，均詳見附表一之說明），業據蔡玉聰、黃智瑋、余蘭桂、陳永和供述在卷（見法務部調查局103偵字第6376號卷，下稱調查卷，第1至4、11頁背面至13頁、36、50、68頁），核與劉海成、林煜沛、郭美杏、鄭譓珆證述情節相符（均詳後述），並有鑫泰昇公司網頁資訊列印、授權套利程式交易系統外掛服務合約（空白）、客戶帳號密碼、保證金收據、期貨交易折讓明細資料、客戶資訊總表、鑫泰昇公司員工名單及通訊錄、鑫泰昇公司工商登記資料及變更登記表、資訊營運成本匯款帳號、蔡玉聰之鑫泰昇公司名片、電話通聯調閱查詢單、華南商業銀行103年7月1日營清字第1030026194號函、永豐期貨股份有限公司103年12月22日永豐期貨總經理(103)字第00026號函暨所附劉海成、林煜沛、鄭譓珆、郭美杏之期貨交易明細、網路下單IP位址及通知書、中華電信IP位址之申登人資料、永豐銀行103年12月5日金融料查詢回覆函暨所附余蘭桂、阮氏霜、鑫泰昇公司設於永豐商業銀行帳戶之存摺存款歷史往來明細查詢一覽表、永豐期貨公司客戶出金帳號明細、蔡玉聰關聯戶（簡易帳號資料）、永豐期貨交易人基本資料清冊、郭美杏期貨交易之對帳單、華南銀行存款往來明細表暨對帳單、劉海成設於中國信託銀行帳戶之歷史交易查詢報表、鑫泰昇公司設於永豐商業銀行帳號0000000000000號帳戶之帳戶往來明細、鄭譓珆之匯款資料、授權外掛套利交易程式、投資交易方式、投資策略規劃、套利原理等投資期貨相關資料、參數設定表、策略規劃表、郭美杏98年10月至100年7月逐月結算淨值統計表、永豐商業銀行106年5月19日作心詢字第1060510123號金融資料查詢回覆函、同銀行106年9月1日作心詢字第1060823102號金融資料查詢回覆函、同銀行107年4月3日作心詢字第1070330112號金融資料查詢回覆函、同銀行108年1月23日永豐期貨法令遵循處字第1080000002號函等件在卷為佐（見調查卷第5至9、15、19至
25、29、31至34、64、85至88、102、109、110至111頁背面、119、136、138至140、149至158頁、高雄地檢署103年度偵字第6376號卷㈠，下稱偵一卷，第47至54、129至142頁背面、149至175、177至179、183至189、203至292、307至310、311至314、315至318、320、325至334頁、高雄地檢署103年度偵字第6376號卷㈡，下稱偵二卷，第30至32、40至47頁背面、55至68、154、194至198頁、本院卷三第95至107頁、本院卷四第7至8、36至45頁、本院卷五第1至6、27、36頁、本院卷六第26至32頁，並詳見附表一證據出處欄所示），又警方於102年5月29日持搜索票執行搜索，在蔡玉聰之高雄市○○區○○○路○○○號2樓公司址等處，扣得相關登記資料及電腦下單紀錄等件，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據等件附卷為佐（見高雄地檢署103年度警聲搜字第963號卷第66至76頁），即鑫泰昇公司並未取得經營期貨顧問或經理事業之核准，而劉海成、林煜沛、郭美杏、鄭譓珆確均有簽署鑫泰昇公司所提供之授權套利程式交易系統外掛服務等合約，並均有支付所謂之保證金給鑫泰昇公司等節，應可認定。
二、本案簽訂之「授權套利程式交易系統外掛服務合約」（鄭譓珆所簽訂之名稱不同，但仍有相同之內容），內容約定「甲方授權乙方外掛套利程式交易系統到國內證券交易平台與國外期貨交易平台，並委託管理該系統及維護」、「乙方依甲方需求規劃外掛程式之參數設定及策略對照表供甲方同意後設定於外掛程式系統」、「甲方表示同意該系統按系統參數設定之自動交易，乙方需善盡維護協助管理之責」、「套利程式交易系統外掛服務屬程式交易亦為電子式交易之一種，買進賣出訊號雖經程式計算提出，但最終買賣決策之下單行為均係依甲方同意設定之參數所產生，甲方茲聲明經該系統認證屬本人之帳號密碼及憑證所為之委託指示均已經本人同意」、「甲方授權乙方外掛程式於永豐證券交易平台，並委託乙方代為管理系統，該系統自動下單之各項參數設定每月由乙方提供簽核後授權代為設定。均為本人所同意，因該系統下單指示之參數與策略，均需由本人同意並非全權委託期貨交易，特此聲明」，此有該份合約書附卷為佐（見調查卷第176 至177 頁，劉海成等人簽署情形如附表一所示），即由約定文字觀之，使用該套系統，並非直接交由電腦自行操作，而係使用者必須決定參數及策略，並同意該參數及策略，始由電腦執行，透過系統到國內證券交易平台下單。
三、按經營期貨「顧問」事業，指為獲取報酬，經營或提供期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資之研究分析意見或推介建議者。前項所稱報酬，包含直接或間接自委任人或第三人取得之任何利益，此由期貨交易法第82條第3 項（按：期貨交易法於本案被告等人行為後，於99年6 月9 日之後有數次修正，但第82條並未修正，以下論及之法規法條，若無修正條文內容則不再解釋註明）授權規定之期貨顧問事業設置標準第
2 條、期貨顧問事業管理規則第2 條所定甚明。至於經營期貨「經理」事業，則指經營接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之業務，而所稱「全權委託」期貨交易業務，指期貨經理事業接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之業務，同樣有期貨交易法第82條第3 項授權規定之期貨經理事業管理規則第2 條、第3 條、期貨經理事業設置標準第2 條之規範可查。而經營期貨「顧問」、「經理」事業，均須經主管機關之許可並發給許可證照始得為之，期貨交易法第82條第1 項規定甚明。關於期貨交易法未經許可擅自經營期貨「經理」或「顧問」事業部分，究竟應如何解釋，始符合規範意旨，必須先加以說明，分述如下：
㈠、期貨交易法於86年3 月26日制訂，關於第82條規定之立法理由：參考美國商品交易法第2 條（a ）（1 ）、美國期貨管理委員會規章第4 ﹒13條、新加坡期貨交易法第34條等有關期貨交易顧問（CTA ，COMMODITIES TRADINGADVISOR）、期貨基金經理（CPO ，COMMODITY POOL OPERATOR ）之規定以及證券交易法第18條第1 項有關證券服務事業之規定，並因應國情及國內交易環境，明定期貨服務事業分為四類：1.「期貨顧問事業」，指接受委任，對期貨交易有關事業提供研究分析意見或建議、發行有關交易之出版品、舉辦有關期貨交易之講習等。2.「期貨信託事業」，指募集期貨信託基金發行受益憑證，並運用期貨信託基金從事期貨交易。3.「期貨經理事業」，指從事全權委託期貨交易，但不包括以信託基金方式募集資金。全權委託包括接受特定人之委託以及向非特定人募集資金從事期貨交易，並授權主管機關針對特定人或非特定人訂定不同之設置標準及監督、管理事項。4.「其他期貨服務事業」，係指期貨資訊提供者等，有關其他服務事業規範之範圍，擬於施行細則中規定，並參考銀行法第53條、證券交易法第44條第1 項、保險法第137 條、國外期貨交易法第6 條第1 項立法例，對於期貨服務事業之設立採許可制，亦即非經主管機關許可並發給營業許可證照，不得營業」等語，即依期貨交易法第82條第1 項之規定，期貨服務事業分為期貨「信託」事業、期貨「經理」事業、期貨「顧問」事業及其他期貨服務事業。由立法意旨可知，係鑒於期貨投資本具有一定之風險性及專業性，而期貨投資顧問、經理事業關係市場秩序維持與投資人權益保護之公共利益至鉅，故就該等事業之成立管理採取核准設立制度，俾提升並健全該事業之專業性，亦使主管機關得實際進行監督管理，以保障投資，發展國民經濟。進而全權委託期貨交易經理業務規範重點，在於行為人有接受客戶之委任，對客戶委託之資金進行期貨投資之行為。至於期貨顧問事業，著重在提供「交易研究分析意見或推介建議」，又期貨經紀商、期貨經理事業、證券經紀商及證券投資顧問事業除由他業兼營者外，得申請兼營期貨顧問事業，前項所定事業兼營期貨顧問事業，應經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，期貨顧問事業設置標準第3 條第1 項、第2 項亦有規定。可見期貨經理事業之全權委託交易與期貨顧問事業之推介建議交易，二者概念及處理事項不同，各需有專業核准許可，不容混淆。
㈡、司法院大法官於96年11月16日公布之釋字第634 號謂以：「有關中華民國77年1 月29日修正公布之證券交易法第18條第
1 項原規定應經主管機關核准之證券投資顧問事業，其業務範圍依該規定之立法目的及憲法保障言論自由之意旨，並不包括僅提供一般性之證券投資資訊，而非以直接或間接從事個別有價證券價值分析或推介建議為目的之證券投資講習。89年10月9 日修正發布之證券投資顧問事業管理規則（已停止適用）第5 條第1 項第4 款規定，於此範圍內，與憲法保障人民職業自由及言論自由之意旨尚無牴觸」，並於理由書中提到：『「證券投資顧問事業得經營之業務範圍，實務上係以提供證券投資資訊及分析建議為限，尚未及於接受客戶全權委託投資之業務等我國證券市場特性暨證券投資顧問事業之發展情形，可知上開法律規定應經主管機關核准始得經營之事業，包括提供證券投資之資訊及分析建議，或接受客戶全權委託投資等二類專業服務」、「按證交法第18條第1項及管理規則第5 條第1 項第4 款規定之證券投資顧問事業，就經營或提供有價證券價值分析、投資判斷建議之業務而言，係在建立證券投資顧問之專業性，保障投資人於投資個別有價證券時，獲得忠實及專業之服務品質，並避免發生擾亂證券市場秩序之情事，依此立法目的及憲法保障言論自由之意旨，如僅提供一般性之證券投資資訊，而非以直接或間接從事個別有價證券價值分析或推介建議為目的之證券投資講習（例如講習雖係對某類型有價證券之分析，而其客觀上有導致個別有價證券價值分析之實質效果者，即屬間接提供個別有價證券價值分析之證券投資講習），自不受上開法律之限制。證交法第18條第1 項及管理規則第5 條第1 項第4款規定就人民舉辦有關證券投資講習業務者，須為經主管機關核准之證券投資顧問事業，並要求從事上開業務者須具備一定之專業資格及組織規模，衡諸我國證券交易市場投資人結構特性，及證券投資顧問專業制度之情況，尚屬實質有助於實現上開目的之手段；且其所納入規範之證券投資講習之範圍，於上開解釋意旨範圍內，對建立證券投資顧問之專業性與保障投資人亦有實質之助益」』等語。雖係對於證券交易部分為解釋，然期貨交易與之相當，均屬具專業性之投資方式，由其等之法規範結構同可推知，是前述對於「顧問事業」之闡釋，認為僅提供一般性之期貨投資資訊，並不需要經得核准，但如果直接或間接從事「個別」期貨價值分析或推介建議，則屬須經核准之期貨顧問事業範疇。
㈢、又因科技進步，電子產業蓬勃發展，資料庫大數據之使用分析，結合運算軟體之研發，「提供服務」與「交易型態」均已有所改變，且投資者也要因應新型態之資訊變革。主管機關參酌釋字意旨，歸納如下：
１、不屬於非法經營期貨顧問業務之情形：⑴所銷售之期貨交易分析軟體，僅提供一般性期貨交易資訊（例如僅提供期貨市場資訊基本統計分析），並無直接或間接提供個別期貨交易契約未來交易價位研判分析或推介建議之功能，自無涉非法經營期貨顧問業務。⑵僅從事期貨交易分析之講習、教學、出版品或理財心得分享，並未直接或間接從事個別期貨交易契約未來價位之研判分析或推介建議，自無涉非法經營期貨顧問業務。
２、若未經主管機關許可，反覆銷售期貨交易分析軟體，且該軟體具有對個別期貨交易契約提供未來交易價位研判分析或推介建議之功能（如期貨交易分析軟體內程式已設定特定情況下會提供個別期貨交易契約未來之買賣價位、買賣轉折價位、停損停利價位獲未來趨勢研判等功能），且該等功能無須經由購買該軟體者自行設定條件為運算提示，即為非法經營期貨顧問業務。
３、可知，銷售期貨交易分析軟體，若該軟體具有直接或間接提供期貨交易分析或推介建議之功能（例如：對個別期貨交易契約提供未來交易價位研判、建議或提供交易策略等功能），則藉銷售該等軟體以獲取對價並以之為業者，恐涉有從事期貨顧問業務，惟若該等軟體僅提供一般性資訊（例如：僅提供期貨市場資訊基本統計分析），並未直接或間接提供個別期貨交易契約未來交易價位研判分析或推介建議等功能，自無涉非法經營期貨顧問業務。
四、本院認本件之外掛服務合約，並非蔡玉聰等人接受劉海成等人委任從事全權委託期貨交易之經理業務，且該服務合約系統使用情形，亦不該當前揭非法經營期貨顧問事業情事，理由如下：
㈠、證人即證券暨期貨市場發展金會講座鄭竹軒於105 年12月21日經法務部通知協助查明本案，說明如下：
１、多數外掛系統都有計算現時期貨與現貨價差，並於價差符合指定參數時自動進、出場交易的功能。
２、通常一般外掛程式都不具對個別期貨交易契約提供「未來」交易價位研判、分析或推介建議功能，但在市場價格出現特定條件時，外掛程式會發出警示或自動代為執行之功能。
３、外掛程式於交易期貨時，除預先設定之指定參數外，原則上不用搭配來自外掛服務之管理維護者或投資者之其他指令方可完成單筆交易；僅有在特定狀況時（如市場交易價格異常或電腦當機），方需搭配管理維護者或投資者的指令方可完成交易。
４、外掛程式運算期貨與現貨價差之價格資訊來源之取得，都是來自於一般資訊廠商提供的市場報價系統。原則上不必由外掛服務之管理維護者於交易日持續提供價格資訊予外掛程式運算之用，因外掛服務資訊提供者會視使用者需求另行議定條件，若僅單純賣外掛程式、一次性副本的服務，則通常價位較便宜，若有持續維護、調整、管理外掛系統，則通常價較高。
５、目前市面上有許多外掛程式及外掛服務，若外掛程式能由投資人自行操作、改變交易決策模式，則販售該等外掛程式的行為，屬於資訊服務業，但若該外掛程式不能由投資人自行改變系統參數、交易決策模式，僅能依據外掛程式系統自動報價進行期貨交易買賣，則提供該等外掛程式給不特定投資人的行為，涉嫌違法經營期貨顧問事業；若該等外掛程式設計者事前代投資人執行期貨交易買賣，事後再告知投資人期貨交易買賣結果，即涉嫌違法經營期貨經理事業。簡言之，在實務上，通常詢問投資人是否可以自行決定修改、調整程式的交易指令為判斷標準，若投資人沒有自行決定權力，則可能違法經營期貨顧問事業或期貨經理事業，反之則否，此有法務部調查局高雄市調查處105 年12月21日高市法字第10568601560 號函暨所附鄭竹軒調查筆錄及其於證券暨期貨市場發展基金會講座證明及國立高雄第一科技大學聘書乙份在卷可查（見本院卷二第148至153頁）。
㈡、鄭竹軒再於本院審理時以鑑定人及證人身分具結證稱如下：
１、我目前做的就是期貨經理事業，本案的外掛程式，只要交易決定人在EXCEL，在參數設定調整去修改就可以，沒有障礙；交易所的交易資訊提供到這套外掛程式裡面去運作，運作完以後透過API下單到券商，券商透過系統下到交易所去執行交易；代客操作的定義是指由投資人委由某公司或自然人，幫他設計一套程式，或是根據它的邏輯來代為操作買賣期貨。本件被告蔡玉聰所設計的軟體，如果是投資人委由蔡玉聰代為執行管理再下單，就是代客操作。但如果是投資人根據他所提供的這套資訊系統來自己決定買賣交易，這是投資人自己進行交易（就不是代操）；實際上是要有人工去操作，而不是電腦決定；外掛程式只要有電腦都可以運作，不一定要在公司等語（見本院卷三第58頁背面至59、60至61、71頁背面），並針對參數、策略部分證稱：策略表及參數，需要因應市場變化而隨時調整，市場結構會改變，所以不可能從一開始的參數表就一直沿用到後來都不需要變更，就我瞭解，在我們早期做的時候，資訊不對稱，所以價差會比較大，因為投資人不懂，後來越來越多人懂之後，價差就會開始收斂，所以投資人會跟被委託人討論調整它的策略或是口數；郭美杏的參數設定表是蔡玉聰與郭美杏在討論這整個邏輯時，蔡玉聰提供給郭美杏的參考對照他的程式設計邏輯，在某價差之下會進場或出場，包含交易口數；就我的暸解，他們會常態性的去調整策略參數；這套系統交易的過程，當參數已經設定進去，在交易時間仍需要人為的持續監控，因為市場發生異常變動會有錯價或斷訊的產生，這個都必須要有維護人在旁邊觀察及維護等語（見本院卷三第71頁背面至73頁）。
２、再者，與鄭竹軒進行交互詰問時，蔡玉聰對質稱：分頁歷史下單紀錄，在M 以下欄位，點選任一時間進去都可以在交易所查到交易紀錄（擷圖畫面編號7 ，本院卷三第85頁) ，而且在很短的秒數可以下很多單子，這不可能用人工去執行，一定是自動下單，程式上若是自動下單就會在L 以下欄位標示自動下單，就可以看到（鄭譓珆）曾經交易的情形，歷史下單紀錄M 欄位有一些交易時間呈現空白的地方，因為我們當時擔心被誤會是代客操作，所以我就把這段如實紀錄下來，例如可以看到2013/3/4 13:44以後空白（擷圖畫面編號8，本院卷三第86頁) ，因為電腦系統下出去可能是44分59秒，但期貨交易所是1 點45分收盤，我們程式是寫45分以後，那在44分59秒電腦還是會下單，雖然下出去，但卻沒有回報的時間，因為交易所已經停止交易，無法回報，如果是人工下單，無法做到這樣；至於分頁參數設定表，因為鄭譓珆的需求並不是要做套利交易賺錢，而是要把資產從國外轉到國內，所以她就要計算交易成本，如I1至J6欄位手續費、期交稅費用，等距化以後形成的一個差異值，算出一個需要的價差，我們將客觀數據設定進去之後，它根據這個去做計算去設定的參數（擷圖畫面編號9 ，本院卷三第87頁) 。J3手續費及J4欄位也都是用人工輸入的，這些都是客觀事實，J2漲跌幅是我們設定的，如果到6.70％系統就會有一個控制的功能，避免一邊漲停一邊跌停，這要會使交易形成單邊，所以我們就設一個假設快要漲跌停的時候，電腦自動執行的程式是不會去執行的，這就是一個參數的概念。分頁策略規劃表，P 欄以後這整個都是參數設定表，我跟鄭譓珆會把這個參數套出來以後讓她看這是不是她要的（擷取畫面編號10，本院卷三第88頁) ；分頁策略規劃表G 欄到M 欄位（擷圖畫面編號11，本院卷三第89頁) ，客戶對價差有概念，可是我們還有多一個服務，把它設定價差，與歷史的狀況回歸出來給客戶看，我們這裡面從來沒有告訴她勝率會百分之百，有一定的勝率，也會虧損。分頁策略規劃SR是有包含摩根指數，鄭譓珆用的是策略規劃表SR的參數表，I 欄整列我們就幫她調到每一年至少要大於零，I16 可以看到年報酬大於0 ％以上，就是用那個參數去回歸，如果有變成是負的，我們就會把它調到零以上（擷圖畫面編號12，本院卷三第90頁) ，這是鄭譓珆的需求等語（見本院卷三第68頁背面至69頁背面），鄭竹軒證稱：全部同意蔡玉聰所述，所述都是正確等語（見本院卷三第69頁及背面）。
３、又陳永和與鄭竹軒進行對質時，陳永和質問：口數並沒有辦法人工調整，是已經設定好才會產生價差，所以是先有價差的空間出來才產生下單的口數，不是人工去調整口數。分頁參數設定表，從I11 欄位「B2EFST」（擷圖面編號13，本院卷三第91頁），是指買2 口的電子期貨及金融期貨，賣台指期貨，有這樣的獲利空間才會去下單，所以一開始參數的設定，在市場的波動有這些利潤產生才會進場，才會自動下單，所以口數在策略參數是固定值，不是變動值，若是一直動的話就會變成一直在改口數，根本就無法作業。分頁策略規劃表Q5進場欄位（擷圖畫面編號14，本院卷三第92頁），進場的時候根據這些口數Q3欄位「BTS2EF- 動能進出場條件」設定，是指買一口臺灣指數期貨，賣兩口的電子期貨及金融期貨，只要符合這個條件的價差，就會自動以2:1 的比例下出去，口數在參數設定的時候如果產生Q5欄位利潤空間時，程式就會自動下單，Q5就要符合獲利空間，所以每個客戶會按照自己要的，可能資金很大或很貪心，利潤要10萬才要進場，有些可能不貪心1 萬就進場，是按照每個客戶去設定。
T5欄位因為價差會縮小，已經沒有價差，就會設定T3欄位的出場，所以口數是一開始在參數的設定就已經定好。X4欄位「BTS3E2F5S 」（擷圖畫面編號15，本院卷三第93頁) 是指買1 口台指期貨，賣3 口電子期貨、2 口金融期貨及5 口摩根指數期貨，Y5欄位的設定是價差空間小於100 萬才要進場，AB3 欄位變成價差-20000就會出場，所以是已經設定好口數，產生這個價來進出場，所以口數並不是盤中或事後去設定，是根據客戶的需求來設定這些口數而產生這些價差等語（見本院卷三第70頁背面），鄭竹軒則證稱：陳永和所述屬實，從策略規劃表分頁及參數設定表分頁之資訊顯示他們運算條件達一定標準，會直接帶入交易口數，並非人為盤中或事先設定，這個參數本身就是設定交易口數，策略及參數是程式設計者設計，陳永和所述均屬實，但是人工還是可以為參數、策略之設定及調整等語（見本院卷三第71頁）。
４、再觀諸蔡玉聰提出「財務工程套利程式交易模組」操作過程實錄光碟及操作方法細節之說明、「自動監控與下單VBA 程式說明與試算表上參數連結」範例及說明，交易人使用電腦或手機密碼連接遠端電腦監控，系統是常時啟動，除非關閉，否則就不斷依據預計條件進行下單交易，交易人可以隨時監看，並且修改參數，模組使用之技術會隨時更新券商報價，隨時不斷計算、修正是否符合價差，價差是依據交易人指定之參數決定，當符合預設之價差條件，系統將自動進行交易，交易人可隨時透過系統修改參數，登入之後，模組會根據交易人設定指定之參數計算價差，有符合之價差出現，即經由券商系統下單，直到交易人關閉模組為止。整個系統的運作，完全根據設定之參數決定價差，一旦符合價差條件，就會自動下單，所以系統（組模）只是輔助計算工具，參數之設定才是交易之靈魂，參數最初由交易人參考歷史資訊自行決定，並由工程師協助輸入系統，資訊商只是開發一套可以連結券商的資訊系統，券商資訊系統是公開，可以對外連結，獲取交易紀錄之資料，並利用券商此一公開資訊的計算程式，當程式計算結果符合條件時，由系統發出下單信息動作，程式計算之結果，取決於參數之設定（見本院卷一第
121 至158 頁、本院卷二第65至84頁），亦相當於鄭竹軒提到之外掛程式運作方式，可知誰決定參數，就是下指令讓系統下單交易，應可作為理解被告等人究竟有無經營期貨顧問或經理事業之判斷依據。
５、由前交互詰問過程及相關輔佐資料可知，本案之外掛系統必須去計算基本的交易資料，先用這個基本資料去完成計算，計算以後就會決定是否要下單，如果要下單就會透過API 到券商，券商再把這個指令傳達到交易所下單，且依卷內鄭譓珆之交易excel 資料，確實有同秒內下單2 筆之情形，此非人工下單可為，而應為自動下單無誤。至於系統之運作，由使用者設定參數，即運算條件係使用者決定，但市場是變動，無論國際局勢、貨幣、原物料漲跌等等，均會影響投資情況，參數即必須修正因應，使用者即必須調整。是若系統只是由使用者設定參數，交由系統在過去歷史資料判斷找尋最佳投資時點（口數等）而為下單運作，即使用者必須自行決定參數、策略，決定可以承擔之虧損風險，並不是由系統針對個別期貨交易買賣提供建議推介，也非全部交由系統運作，實難認符合非法經營期貨顧問事業（對個別期貨交易提供推介建議）或非法經營期貨經理事業（全權委託）之範疇。
㈢、是以證人鄭竹軒依其專業提出判斷標準，認為非法經營期貨顧問事業，在於使用軟體之人是否可以自行決定修改、調整程式的交易指令，若沒有自行決定權利，則提供軟體者可能構成非法經營期貨顧問事業，反之則否。進而如果使用軟體之人全然交予提供軟體者操作系統，提供軟體者即係代替使用者決定所有投資事項，即屬非法經營期貨經理事業。換言之，以軟體方式提供期貨交易之服務，不能因為軟體開發者是運用人工智慧彙整提供而提供交易資料，即直接認為顯然已經對於期貨交易有所判斷，而謂之該當非法經營期貨顧問或經理事業，仍須視使用軟體之投資者有無自行決定之意志而為判斷，亦屬甚明。
㈣、又鄭竹軒於本院審理時證稱：根據目前期貨交易法的設計，立法宗旨是說，當投資人把他的權利交由被授權人來代為執行、觀察或調整時就是全權代客操作，不管是電腦或是人；交易決定人，在客戶是自己簽參數表，只是交給系統提供者來執行的話，所謂交易決定人是系統提供者；差異在被授權人有沒有代為執行，或是他只是提供這套程式，由交易人自己執行；如果是自己決定交易指令，只是交給別人去執行，這樣就不是代客決定；如果所有的運作都是按照客戶簽的參數去做，被告的系統方面只是單純依照這個參數下去幫客戶維護，這並沒有代客操作；對於這套系統的暸解，如果是按照客戶簽的參數表，被告是否還有自己決定交易的空間，從表面上我看不出來等語（見本院卷三第73至74頁），但又證稱：根據期貨交易法是投資人委由這套程式來進行買賣交易，這塊目前在期貨交易法是一個灰色地帶，這個同意應該不是只是單純的接受，而是客戶應該去參與這個參數的設定，客戶真正理解這個技術上的分析及程式設定，這才是實質的同意，如果客戶只是單純接受被告一開始所設定的程式，只是單純接受建議，像現在網路有很多建議買賣的功能，如果投資人根據建議自行決定買賣，這樣的話就沒有違法的問題。如果投資人本身並不瞭解它這個設計的邏輯及概念，跟交易決定人溝通之後去更改它的交易邏輯及程式的話，這就叫有參與。如果由被授權人的電腦代為執行自動交易，這個就叫代客操作，事後如果有再做價差參數的調整，就是要確認這樣的價差參數設定是可以獲利的，我認為這是投資組合的建議等語（見本院卷三第75至76頁），似乎又認為使用系統之人，如果不求甚解，都聽從軟體提供者所為設定或建議，提供軟體者既然有提供投資組合等建議，即屬於非法經營期貨顧問事業。然而使用之投資人，應該都知道「投資有風險，投資前應詳閱相關說明」，縱使經得許可之期貨顧問或經理事業者，對於所受任投資、所提出投資之推介建議，也不必然一定毫無風險，穩賺不賠，投資者對於自己投資之標的、方式、金額及各種可能必須隨時注意之變更，理應自己掌握，故如果投資參數、參與規模等是投資者自己決定，縱使提供軟體者有所解釋或協助，此部分應該只是輔助性質，並不是超越軟體程式給予投資建議，仍難認有建議推介情事，即不能以使用者瞭不瞭解及是否明白如何操作系統，作為提供者有無非法經營期貨顧問或經理事業之判斷依據。
㈤、至於鄭竹軒於102 年5 月8 日調查員詢問時證稱：因為我本身從事期貨業多年且具期貨分析師資格，更是證基會講師，加上日前我曾實際到鑫泰昇公司詢問蔡玉聰有關期貨代客操作事宜，所以我敢確定蔡玉聰等人在上述該址運用程式交易方式從事違法代客操作期貨；至於該公司的收入來源皆為代客操作之獲利分潤，客戶分潤約獲利的20％至30％等語（見高雄地檢署102 年度他字第4373號卷，稱他字卷，第3 至4頁），然於本院審理時檢察官詰問時證稱：調查局會那樣證述，是因為跟蔡玉聰之間的私交，我們都已經做這塊很久，他當時跟我講，有投資人委由他全權透過永豐金證券來操作期貨；我之前於調查局說公司的收入是來自於代客操作獲利分潤，大概是客戶獲利的百分之0 至30，這是業界的行情，我也有聽蔡玉聰說過等語（見本院卷三第60頁背面至61頁）。惟經蔡玉聰與鄭竹軒對質，鄭竹軒又改證稱：蔡玉聰所稱我到公司這部分，他那時有跟我說代客操作是違法的，他們只做提供外掛程式的資訊下單系統，蔡玉聰並沒有告訴我他們有做代客操作，我在調查局說的是我自己主觀認定等語（見本院卷三第69頁背面至70頁），可見鄭竹軒於調查員詢問時之證詞，為其個人臆測之詞，不能採信。
㈥、復以，陳永和自行向證期局詢問有證券投資顧問及期貨顧問相關法令疑義乙案，經證期局說明：銷售證券投資或期貨交易分析軟體，若該軟體具有直接或間接提供證券投資或期貨交易分析或推介建議之功能（例如：對個別有價證券提供買賣價位、停損停利價位、買賣轉折價位或未來趨勢研判之推介或建議，或對個別期貨交易契約提供未來交易價位研判、建議或提供交易策略等功能），則藉銷售該等軟體以獲取對價並以之為業者，恐涉有從事證券投資顧問或期貨顧問業務，惟若該等軟體僅提供一般性資訊（例如：僅提供股票或期貨市場資訊基本統計分析），並未直接或間接提供個別有價證券價值分析或推介建議，或直接或間接提供個別期貨交易契約未來交易價位研判分析或推介建議等功能，自無涉非法經營證券投資顧問或期貨顧問業務，此有證期局104 年6 月
4 日證期（投）字第1040021409號函乙份附卷為佐（見審訴卷第56頁至背面），再次強調應以「提供一般性資訊」與「未來交易價格建議」，作為有無非法經營期貨顧問事業之區分標準。由此可知，在電子資訊並未發達之年代，可能只能藉由交易所公布之資料，自行彙整而作為供研判之歷史交易資料，但人工資料之掌握或許無法即時，也無從涵蓋歷年所有長時間之交易各項資料，勢必影響對於現時交易條件之研判，而電子資料處理發達後，由電腦之運作，甚至可以直接以交易所資料彙整再運用邏輯運作，將資料產出各類分析狀態，此顯然較人工自行蒐集整理研判，更來得有效率，深度及廣度亦係人工搜索無法相較，即縱將大量歷史交易紀錄資料彙整，運用人工思考，設計程式，開發軟體，由電腦搜尋出適宜投資條件，只是加快之前以人工彙整資料再分析搜索資料之速度，不能以此而認為因軟體運算所依據之數據、買進、賣出之時點，係依據資料歸納整合而得，均須人工為之，沒有人為之輸入，軟體無從有基本參考資料，沒有程式設計，無從完成運算功能，以此人工介入之概念而認為提供程式者就是非法經營期貨顧問事業，此等見解無異將大大阻礙電子資訊之發展可能，本院認仍必須視程式運作有無投資者之意志介入而為判斷。
㈦、關於許可之期貨商與其開戶客戶約定提供應用程式介面（API）服務之相關規範：
１、依期貨商管理規則第2 條規定，期貨商業務之經營應法令、章程及內部控制制度為之。
２、依臺灣期貨交易所股份有限公司訂定之期貨商內部控制制度標準規範- 提供客戶使用應用程式介面（API)服務作業規定，期貨商提供客戶使用應用程式介面服務，應由交易人自行設定參數與決定買賣之執行，並應妥善保管個人交易帳戶、網路登錄密碼及數位憑證，不得交由第三人或資訊廠商從事未經核准之全權委託期貨交易，以免發生交易糾紛，並不得為任何不法之使用。
３、依本會100 年5 月5 日金管證期字第1000020068號函提供司法院轉供各級法院參考，本會對非法經營期貨顧問業務之認定原則，銷售期貨交易分析軟體，如符合下列3 項構成要件者，屬非法經營期貨顧問業務：
⑴、未經本會許可反覆銷售期貨交易分析軟體，且該軟體具有對
個別期貨交易契約提供未來交易價位研判分析或推介建議之功能（例如：期貨交易分析軟體程式已設定特定情況下會提供個別期貨交易契約未來之買賣價位、買賣轉折價位、停損停利價位或未來趨勢研判等功能），且該等功能無須經由購買該軟體者自行設定條件為運算提示。
⑵、直接或間接自委任人或第三人取得報酬。
⑶、第⑴點所列行為與第⑵點取得報酬之間，依個案具體情節，
具有對價關係，亦有金融監督管理委員會證券期貨局104 年12月14日證期（期）字第1040045708號函乙份在卷供參（見本院一卷第19至25頁背面），即期貨商可提供客戶使用應用程式介面服務，本件之外掛服務也是連接到期貨商（永豐期貨）之API 下單，並無違法之處，且函文同樣重申只有在該軟體具有對「個別」期貨交易契約提供「未來」交易價位研判分析或推介建議之功能時，始有非法經營期貨顧問事業之可能，而非只以提供電腦軟體獲取報酬，即屬於非法經營期貨顧問事業，亦相當明確。
㈧、又期貨（Futures ）交易是指交易雙方在期貨交易所，以集中競價之交易方式，約定在將來某一時日，以市場成交價格，來交割某特定數量、品質與規格之交易。其原始動機，就是為解決現貨價格波動之風險，交易人可以藉由買進賣出期貨，預先鎖住現貨未來買賣之價格，以規避現貨價格波動之風險，又因為採取保證金制度，交易人只要提供保證金（少於買賣價格），就可以從事以小博大的財務槓桿操作，將未來現貨價格波動之不確定風險移轉給願意承擔風險者，且藉由期貨買賣價差來對沖現貨之盈虧，以此避險。同時間，期貨價格與現貨價格失衡，藉由買低賣高而套利，即不論藉由期貨未來價格變動獲取利潤之投機者，或者藉由未來現貨價格移轉波動風險之避險者，或者尋求期貨與現貨價差之套利者，均屬於期貨交易可能之期待，也投資獲利之來源。基此，本案簽署之合約縱使有「套利」二字，在期貨交易思維，也無可厚非，並不能因為「套利」二字，而認為即屬於保證獲利之合約，同併說明。
㈨、綜合上開說明，無論證券或期貨之投資，隨著科技進步，投資下單交易模式也跟著改變，由電腦撮合，1 秒之差可能已經錯失最佳價格，若要達到同步之接收資訊以應變投資，設定條件讓電腦自動下單，是因應科技發展之必然，本案之「外掛服務合約」，是外掛套利程式交易系統到國內證券交易平台（或國外期貨交易平台），提供API 交易服務，若無此外掛系統，投資者也是自行在期貨證券商開戶之交易系統下單（人工點選），多此外掛系統，只是改由電腦自動連接到國內證券交易系統下單，這部分之運作發展，將人工下單變革為電腦下單，不應作為有無非法經營期貨顧問或經理事業之評價範疇。至於「外掛服務合約」系統本身，簽署契約之人應均知悉電腦自動下單之運作是由投資人參數之設定，必須瞭解投資之方式及可能之風險，電腦是建立大資料庫，提供儘量完善之歷史投資資料，供投資者設定參數，找出最佳投資條件，而投資本即有風險，在於大環境經濟條件、國際局勢、政府政策走向宣布或者突發之天災人禍事件等等，均可能影響投資之時機、價格，投資者就是要隨時注意掌握，電腦再怎樣厲害，也不可能預知未來事件，而自動調整投資條件，即若使用本套系統服務，投資者必須藉由參數、策略設定，電腦依此設定建立自動下單，若未改變參數，電腦也不會自行因應外在投資經濟局勢等條件，而變更自動下單條件，則投資即有可能虧損。是則，本案使用者均未證述系統有推介建議個別期貨之未來價格等投資資訊（詳下述），且合約已載明必須由投資者設定參數，即仍是由投資者之意志操作，則已難認定提供程式服務之蔡玉聰等人符合非法經營期貨顧問或經理事業之處罰範疇。
五、本案投資人證述等其餘證據，亦難認定蔡玉聰等人有代為操作期貨買賣，分述如下：
㈠、證人劉海成部分
１、劉海成於本院審理時具結證稱：
⑴、我透過保險業務員認識余蘭桂，余蘭桂好像是保險代理人。
余蘭桂的利成公司有理財教室，當時邀請我去參加講座、課程，介紹很多投資商品，套利交易系統只是其中一項，是蔡玉聰介紹這套套利交易系統，陳永和也有說明，在課程結束之後，我們有去余蘭桂辦公室的電腦看套利交易系統的畫面。我有與余蘭桂做過幾次電話詢問，主要確定錢是在我自己的戶頭裡面，帳號密碼也是我的，確保錢不會被挪用，做一些風險上的暸解，後來就決定與鑫泰昇公司簽約，要使用這套軟體來投資期貨。
⑵、簽約當時蔡玉聰、余蘭桂、陳永和都在場，我有簽參數設定
表、策略對照表，但是沒有跟蔡玉聰、陳永和一起共同設定參數；但我不懂參數設定表、策略對照表的意義，我只聽懂他們有固定的買賣模式，記得當時他們是說三電兩金四台，就是金融期貨、電子期貨、台指期貨，這三個會搭配固定的口數去買、賣，依我當時就蔡玉聰所述理解，這是一個做平衡的組合，他每次進去買、賣就是鎖定一個固定的差價，可能是因為指數跳動的關係，電腦算出來一個可以預見的利潤，就會針對這個固定的組合去做買、賣；蔡玉聰、陳永和應該有提過有跟我提到參數可以變更，但我不太理解參數的意思。
⑶、軟體安裝在鑫泰昇公司裡面，鑫泰昇公司提供 Team viewer
讓我可以在遠端看他們實際幫我操作的情形，但實際上我在公司裡面，不可能安裝相關軟體，無法用 Team viewer 監看，我只能看我的期貨帳戶瞭解買賣情形。
⑷、鑫泰昇公司沒有權利可以逾越約定去幫我交易，我當時簽約
時，我是這麼認為，他們告訴我，這個參數就是用來抓投資組合，透過參數的設定，在Excel 裡面跑出適當的買點或賣點，參數是經過我同意，才能決定這個數據的，電腦就是去執行這個參數設定的結果，我當時在現場看Excel 畫面會出現適合的買點或賣點；我第二次簽署參數表，是要增加摩台指；結算報表都是陳永和寄給我等語（見本院卷四第70頁背面至74、77頁背面至78、82至83、87至88頁）。
２、劉海成於調查員詢問及檢察官訊問時證稱：
⑴、劉海成於102年6月27日調查員詢問時證稱：
①、當時蔡玉聰向我表示，可以透過電腦程式設計進行期貨套利
，我委託蔡玉聰期貨代操，雙方有簽訂期貨代操委託書，但簽訂後印象中蔡玉聰並沒有將委託書拿一份給我，我於98年
9 月起委託蔡玉聰期貨代操，約1 年半後，我發現蔡玉聰沒有按照當初雙方約定「3 電子2 金融4 台指」的操作策略進行投資，我就中止委託蔡玉聰代操期貨，委託期間，我提供
150 萬元資金給蔡玉聰代操期貨，當時雙方約定若代操虧損，由我自行承擔，若有獲利，則將獲利20％分潤給蔡玉聰作為代操服務費，蔡玉聰並要我將代操服務費匯款至阮氏霜帳戶。我印象中，蔡玉聰每月個會提供期貨代操的「結算報告」向我索取代操服務費；另外，我在蔡玉聰期貨代操之初，蔡玉聰怕我未將獲利分潤給他，所以他要我先支付保證金6萬元給他。
②、我知道鑫泰昇有位員工叫陳永和，我僅委託蔡玉聰期貨代操
，並沒有委託陳永和期貨代操。我曾與蔡玉聰簽訂合約，該份合約就是我與蔡玉聰簽訂的委託契約書，蔡玉聰可以利用外掛程式幫我在永豐期貨股份有限公司下單代操期貨等語（見調查卷第106至107頁背面）。
⑵、於103 年6 月10日檢察官訊問時具結證述：余蘭桂帶我到高
雄市○○路靠近民族路的一間商業大樓的辦公室，蔡玉聰及陳永和就做現場操作的介紹，當時他們就有客戶，當場操作期貨下單給我看，我只看到是EXCEL 的檔案，但輸入什麼資料我不懂，我到現在仍然不懂期貨，我只知道是一口一口的，但我沒有實際上做過期貨投資，我在蔡玉聰那邊看完後，我回來以後就跟余蘭桂說我要做代操期貨的投資，請蔡玉聰代操，余蘭桂沒有幫我代操，她比較像是仲介的角色，接下來的事情都是余蘭桂幫我接洽的，要求我到指定的永豐期貨公司開期貨帳戶，至於活存帳戶我是使用我原來的中國信託帳戶，開完戶後，要我把期貨帳戶的帳號、密碼交給蔡玉聰，我就把期貨帳戶的帳號、密碼寄到陳永和的電子郵件信箱。第一次買賣余蘭桂與蔡玉聰建議我，至少要存入100 萬元到我的期貨保證金帳戶，所以我就存入100 萬元，他們就開始買賣期貨，我可以用我自己的帳戶、密碼進去查看他們幫我買賣的交易狀況，但是蔡玉聰及陳永和都跟我說我自己不能進去買賣期貨，不然會對他們造成干擾。我在永豐期貨的帳戶開戶期間的操作都是他們作的，一開始前兩個月他們透過套利程式有幾萬元的利潤，第三、四個月開始，他們的操作方式改變，就大量虧損，所以我有去中正路的辦公室找蔡玉聰、陳永和理論，他們二人都在同一個辦公室，我要他們依在教室講的做穩定的操作，而不是做巨量的交易，所以後來總額有慢慢回來，我看差不多，我就打電話給蔡玉聰說要結清我期貨帳戶的口數等語（見偵一卷第29至30頁背面）。
⑶、於104 年6 月8 日檢察官訊問時再具結證陳：到余蘭桂台南
投資教室聽投資說明會，現場蔡玉聰、陳永和應該都在，主要應該是蔡玉聰解說套利交易系統的操作流程和細節，陳永和也有在現場，是否有輔助說明我忘記我應該是透過余蘭桂簽授權套利程式交易系統外掛服務合約，是余蘭桂拿給我簽的，我這邊應該有一份，但是因為時間久遠我找不到，有無被收回去我不確定，但調查局有給我看一份空白合約書，我就是簽那一份。我有付保證金，兩次都付3 萬，付到蔡玉聰指定的阮氏霜帳戶內；余蘭桂給我簽約的同一天帶我去台南的永豐證券公司開台北期貨交易帳戶，我開完戶後陳永和打電話跟我確認帳號密碼，余蘭桂只是簡單說明說參數設定表、策略對照表是用在軟體裡面，詳細說明在說明會上蔡玉聰有說明。參數設定表、策略對照表的書面同意書應該在簽外掛合約書時有一起簽。當時簽約時簽了兩三份書面；余蘭桂應該是仲介的角色，陳永和在現場看起來向蔡玉聰的員工，現場有類似下單的指令是蔡玉聰在下達操作指令，陳永和是依照蔡玉聰指示作業；委託蔡玉聰代操期貨期間，蔡玉聰或陳永和不會打電話問我，都是我上網看到奇怪的下單情形，也就是要跟他套利交易系統內容不一樣時，我會打電話去問蔡玉聰或陳永和，蔡玉聰或陳永和會說後面會補回來；我從頭到尾都是委託蔡玉聰代操期貨。我後來有感覺好像是陳永和在操作等語（見偵二卷第173至176頁）。
⑷、可見劉海成先前證述委託之對象是蔡玉聰，並未明確指認是
余蘭桂或陳永和，甚至也曾證稱不是委託陳永和、余蘭桂。且對於蔡玉聰所為，筆錄均記載「代操」，但對於參數、策略部分之簽署，則未見說明。再者，先前證詞對於期貨交易如何操作，均無法言明，表示不會、不懂，但於本院審理時卻可以明確證述組合方式，也知道參數就是用來抓投資組合，這套系統不可以逾越參數設定操作等節，劉海成先前之證述，是否貼近實情，不無疑問。由其於本院之證述觀之，劉海成既然是台積電之工程師（見調查卷第106 頁、本院卷四第77頁），對於電腦程式操作顯然具有較高度專業知識，既已知道有簽署參數，甚至期間也曾簽署變更參數，知道參數之目的，就應該明白鑫泰昇公司提供之外掛服務系統程式，要下單期貨買賣是藉由參數之設定，系統是依照參數運作，無法逾越參數之設定而為運作，即不能以自己都不理解，而認為蔡玉聰等人提供系統服務就是代操期貨交易。是而，參數設定既是劉海成自行為之，亦符合雙方簽立合約之約定，則縱使劉海成只能用電腦遠端監視Team viewer 系統觀看交易情形，仍不會影響電腦下單是依據劉海成決定參數運作之事實。又劉海成並未證述全權交由蔡玉聰下單，也未證述蔡玉聰等人有何提供個別期貨未來交易價格之推介或建議，均難以其調查、偵查中所謂「代操」之證述。而為不利蔡玉聰等人之認定。
㈡、證人郭美杏部分
１、郭美杏於本院審理時具結證稱：
⑴、我本來就有在做類似的基金，余蘭桂跟我是朋友，我們一起
去問鑫泰昇公司。本來是我要做，他們說大一點的話包那個套會比較好套，所以我們想說就一起把資金弄在同一個帳戶裡面。
⑵、陳永和說外掛程式是電腦自動下單的套利程式。之前自己做
，因為自己判斷可能怕會有失誤，但該程式是用電腦自動去到價，就會自己下單及平倉，而且是一組一組這樣做。一開始是跟陳永和討論，大概是講臺灣有三種期貨指數，台指期、電指期及金融期，哪個關連性是多少，哪個就是幾口，這樣去包成一個套，那個就是參數去設定的。我們有討論過一開始哪一種幾口，一開始有轉了一個叫範本的東西，後來有再討論過應該怎麼樣修改，所以才有多種策略。
⑶、一開始是跟陳永和討論的，我記得有再修改過策略，可能他
們的獲利範圍比較大，但我不想那麼大，我要小一點，再修改幾口。對於參數設定表及策略對照表的意思，我是瞭解清楚，我知道可以改參數，我決定價差，就等於決定整個系統核心的參數；整個交易過程裡面，陳永和他們並沒有未經我同意去改變參數，如果陳永和或蔡玉聰要變更參數，需要經過我的同意，系統最終的控制權是在我的手上；我支付報酬給鑫泰昇公司，是屬於租程式的對價，不是他們幫我操作的對價。操作的控制權還是在我，因為他們在操作，我在Teamviewer都看得到，而且我每天都可以看得到帳單，因為是在我的帳戶裡面，所以他們怎麼操作我都有看到。我知道發生虧損，所以也有討論過，他說當時是市場的問題，可能就一個波動，波動之後又回來也不一定，所以我就繼續等看看，當時我有要求要改參數，但經過討論，還是沒有改等語（本院三卷第110 至129 頁），並有郭美杏所簽之參數設定表在卷可稽（見偵二卷第148 至151 頁），郭美杏已明確證述瞭解使用本套系統之操作方式，其有決定參數，簽署參數及策略表，蔡玉聰無法變更其決定之參數，電腦操作交易是依照其所設定之參數為之，決定權仍在其手上，並未證述完全委由蔡玉聰操作期貨交易，也未證稱蔡玉聰等人有何推介建議個別期貨之未來價格等情，則蔡玉聰與郭美杏簽約使用本案交易系統，應不會構成非法經營期貨顧問或經理事業。
２、至於郭美杏於104 年1月30日調查員詢問時證稱：余蘭桂介紹我認識蔡玉聰，是我跟余蘭桂一起去問蔡玉聰，才決定一起投資，他說這種投資是套利，是電子下單，他說一邊做多、一邊做空賺差價。我有看蔡玉聰操作這套系統，但是我看不懂等語（見偵二卷第11至12頁反面），於104 年6 月8 日檢察官訊問具結證稱：我是98年年中在余蘭桂台南辦公室，余蘭桂說是跟永豐期貨合作的外掛系統，是鑫泰昇公司開發，剛開始跟我接觸的是陳永和，他向我介紹套利交易系統，一直以為陳永和是鑫泰昇公司的人。投資期間是98年9 月、10月間開始，到約100 年初。我有支付保證金，合約上載明
100 萬要2 萬元保證金。簽約後3 、4 個月我才在高雄辦公室看到蔡玉聰。我有簽立參數設定表、策略對照表、書面同意書，是用電子郵件給我的，我印出來簽完將紙本寄回鑫泰昇公司。我不知道余蘭桂是否有跟鑫泰昇公司簽約合作等語（見偵二卷第173 至176 頁），於調查員詢問時隻字未提陳永和，於檢察官訊問時反而將陳永和列為主要之介紹使用者，又對於如何操作，於調查員詢問表示絲毫不知，同樣於檢察官訊問時，亦僅表示有在參數表簽名，但並未證述明白簽署參數之意義，然於時隔數年之後之本院審理時，已清楚證述系統是依照其所決定之參數運作，其有決定權限，可見其於調查、偵訊所為證詞，可能囿於詢問者問話之方向式及當時對於案情之掌握，而未能深究，無法體現證人所明白之實情，自應以其於本院審理之證詞為可採，同併說明。
㈢、證人林煜沛部分
１、林煜沛於本院審理時具結證稱：當初我是跟郭美杏一起投資，在庭的被告我只認識余蘭桂，其餘我都不認識，認識余蘭桂也跟本件投資無關；沒有人跟我講本套系統，我是相信我的朋友，我不是依賴這套系統去運作，應該是說我相信的朋友，所以我把我的錢委託我的朋友去幫我做規劃，我拿250萬元投資，我完全沒有在管，也沒有做什麼參數策略設定，警局說的我也不記得；至於警詢都寫蔡玉聰，都沒提到郭美杏，是因為郭美杏說的，我完全不知道蔡玉聰是何人，契約也是郭美杏拿給我簽，我並不是委託郭美杏操作，是讓郭美杏再委託他人操作，至於契約書上面有余蘭桂，郭美杏可能有跟我說，但我忘記，也沒有跟余蘭桂接觸，本案只有跟郭美杏聯繫接觸而已等語（見本院六卷第63至82頁），但郭美杏於本院審理時證稱：我叫林煜沛直接打電話跟蔡玉聰聯絡，合約書是我拿給林煜沛，簽完寄給鑫泰昇公司，我忘記有無跟林煜沛說過要如何使用這套軟體，我雖然有每天都在看林煜沛的交易狀況，但我忘記情形是怎樣，林煜沛的永豐期貨帳戶交易資料是否有寄給我，我也不知道，時間過十年，已經都忘記等語（見本院卷六第143頁背面至145、146頁背面），惟郭美杏針對自己部分，確有簽署參數表，並且明白參數之意義，自己都有在觀看交易情形，而林煜沛確實也是郭美杏介紹、簽約，之後由郭美杏處理，亦不違背常情。況且蔡玉聰亦表示簽約前並未與林煜沛接觸，後續解約時始有聯繫，林煜沛是郭美杏集資之一員等語（見本院卷五第23頁），情節相當，更徵林煜沛部分應該係由郭美杏處理（同為投資人，縱使郭美杏代替林煜沛簽署參數，亦非經營期貨經理事業），蔡玉聰是否有代操林煜沛之期貨交易，顯難僅以林煜沛之前揭證詞為認定。
２、再者，林煜沛簽署之契約係「外掛程式系統投資帳戶管理協議」，約定「甲方授權乙方外掛套利程式交易系統到永豐證券交易平台，並委託管理該系統及其維護」、「乙方提供外掛程式之參數設定及策略對照表供甲方簽核後設定於外掛程式」、「乙方代為支付軟體維護服務費給予外掛程式服務廠商」等語，亦在「外掛程式券商之智慧下單使用同意書」簽名，同意書載明：「外掛程式智慧下單功能服務具有以下（但不限於此）之風險，投資人應自承以下風險所衍生之損害或損失：1.網際網路之傳輸通訊，可能因不可抗力或不可歸責於永豐證券( 期貨) 之事由，包括（但不在此限）斷電、斷線、網路壅塞等因素，導致資料傳輸延遲、停滯、無法發出或無法接收。2.本功能或服務有可能因病毒、系統或機件發生故障、錯誤、執行障礙、駭客入侵等因素，導致資料或資訊傳送發生遺漏、錯誤、或遭竄改。3.其他網路交易之風險。外掛程式智慧下單功能服務，係依據您設定之個股或期貨商品種類及下單條件，提供即時有效之資訊，並結合既有之網路下單功能，允許您在同一API 界面操作證券或期貨下單之委託指示，有管理協議、同意書附卷為佐（見調查卷第
120 至121 頁），惟此份協議書，林煜沛係簽名在乙方處，甲方空白，實則由協議書文義，林煜沛應該是甲方始為正確，而蔡玉聰於本院審理時又提出一份「外掛程式系統投資帳戶管理協議」，林煜沛在甲方處簽名，乙方處則有余蘭桂之簽章（打字，非簽名），另有「授權套利程式交易系統外掛服務合約」，同樣是林煜沛在甲方處簽名，乙方則為余蘭桂之簽章（打字）、丙方則為鑫泰昇公司，下方有鑫泰昇公司之公司章（大章），此有該二份書面資料存卷可查（見本院卷六第92頁至背面），對於為何有二份書面，林煜沛於本院審理時證稱：本院卷六第92頁至背面之該二份書面確實是我簽名，但都是郭美杏拿給我簽，內容也是我同意，調查卷第
120 至121 頁之書面也是我簽的，至於何時簽的，時間太久我已經忘記等語（見本院卷六第68頁至背面、70、73、77頁），雖然林煜沛對於如何簽約之經過已無法證述，然幾份書面均為其所親簽乙節，應為屬實，而契約內容已有載明係依照林煜沛簽署同意之參數、策略下單，林煜沛既已簽章，無從推說不知。
３、由郭美杏已經明白證述有決定、簽署參數，可知該套系統之運作，並非全然交由電腦操作，仍必須藉由使用者之參數設定，此與其等簽署之合約約定「套利程式交易系統外掛服務屬程式交易亦為電子式交易之一種，買進賣出訊號雖經程式計算提出，但最終買賣決策之下單行為均係依甲方同意設定之參數所產生，甲方茲聲明經該系統認證屬本人之帳號密碼及憑證所為之委託指示均已經本人同意」乙節相符，是否可謂仍屬授權蔡玉聰代操期貨，確屬有疑。而林煜沛同樣使用該套系統，且係交由郭美杏處理，雖郭美杏已無法證述實情，而於距離本案查獲較近之調查、偵訊時，亦均未針對此部分詳究，林煜沛於本院審理時既已明白證述均未與蔡玉聰、余蘭桂接觸瞭解本案期貨交易系統之操作，均為郭美杏告知處理，則郭美杏部分既已難認有授權委任蔡玉聰操作期貨買賣，同樣由郭美杏處理之林煜沛部分，亦難認有授權委任蔡玉聰操作期貨買賣。
４、至於林煜沛於102 年7月17日調查員詢問時證稱：我的友人郭美杏99年間跟我說，她透過蔡玉聰代操期貨獲利，郭美杏就介紹蔡玉聰給我認識，約99年5 月間我就委託蔡玉聰代操期貨，並在永豐期貨永康分行開戶，委託代操金額為250 萬元，委託時間約1 年多時間，該250 萬元至今全部虧損；我委託蔡玉聰代操期貨，但蔡玉聰擔心我獲利後不給他代操服務費，所以要我先拿保證金5 萬元給他，後來我就以現金方式支付給蔡玉聰，蔡玉聰並交給我該5 萬元保證金收據等語（見調查卷第112 至113 頁背面），雖均提到蔡玉聰，然林煜沛於本院審理時已明白證述，實際上都是經由郭美杏處理，並未與蔡玉聰接觸，故針對蔡玉聰「代操」之證詞，應無法作為不利蔡玉聰之認定。
㈣、證人鄭譓珆部分
１、鄭譓珆於本院審理時傳喚未到庭，於偵查中亦未傳喚作證，其102 年6 月11日調查局筆錄記載：我於去年（101 年）10月間與蔡玉聰認識後，認為資金存在銀行利息過低，且蔡玉聰向我表示，他長期從事期貨投資，在無風險狀況下，藉由台指與摩台指套利，可以每年至少獲利10幾趴，所以我就於
101 年10月間委託他代操期貨，雙方並簽訂期貨代操全權委託契約書，隨後我就提供永豐金控公司期貨網路交易帳號帳戶及密碼給蔡玉聰操作台指，此外，蔡玉聰並要我在新加坡輝立期貨私人有限公司開立期貨帳戶，以利他替我操作摩台指，當時我與蔡玉聰簽訂委託契約書，並無約定代操期限，我隨時可以終止委託契約，我委託蔡玉聰代操期間為自101年10月至102 年5 月，其中101 年10月至102 年2 月初約賺取美金2 萬3,000 元，2 月至5 月則虧損約新幣臺900 多萬元，我委託蔡玉聰代操期貨期間，總計虧損約新臺幣900 萬元。蔡玉聰於102 年4 月初因事先未經我同意，就擅作主張投資道瓊期貨指數，造成我嚴重虧損，我就將停止委託蔡玉聰代操期貨契約。我與鑫泰昇公司蔡玉聰簽訂代操委託契約書時，黃智瑋也有陪同蔡玉聰前來，黃智瑋也有向我說明為何要支付12萬元簽約保證金，所以我認為蔡玉聰跟黃智瑋都是鑫泰昇公司的成員，他們2 人都有替我代操期貨等語（見調查卷第100 至101 頁背面）。
２、辯護人質疑其於調查局製作筆錄之內容，經本院勘驗錄音，調查局詢問之錄影時間總計長達4 小時12分（譯文見本院卷七第34至42、45至87頁背面，本判決擷取部分，詳附表二所示），證人鄭譓珆在應訊時旁邊有一位穿著白色上衣、米色短褲男子陪同，調查員於詢問之初，並未向該男子確認年籍及與鄭譓詒或與本案之關係，詢問過程該男子多次代替鄭譓詒回答或在旁表示意見〔見附表二甲之回答（加粗黑）〕，例如附表二編號㈢2 部分，調查員詢問是否委託代操期貨，鄭譓珆尚未回答，甲男先稱「要如何包裝是他的事」，調查員又問有無提到資產移轉什麼的，甲男又稱「應該也是有」，當鄭譓珆提到「他是說也有避稅效果」，甲男趕緊說「這是他講的附帶價值，你懂我的意思嗎」等語〔見附表二編號編號㈢2 之（06：00）至（06：50）〕，似乎有在阻止鄭譓珆說出「避稅」部分，則鄭譓珆所為陳述是否確為屬實，有無受到甲男之影響，而污染其證詞之可信性，不無疑問。又鄭譓珆於詢問時，多次證稱：蔡玉聰是在臺灣及新加坡分別操作摩台指跟台指，一邊賺一邊賠，但是還是會賺，沒有風險，只是後來增加資金，蔡玉聰卻操作道瓊，導致賠錢，操作道瓊這部分違反約定，在沒有操作道瓊之前，一切是按照合約走，是不會有問題等語〔見附表二編號㈠2 、3 、5 、
6 、7 、㈡2 、3 、4 、5 、㈢2 、3 、4 、5 〕，甚至反問調查員是不是沒有在玩股票，調查員搖頭，鄭譓珆進而表示「呵…聽不懂…哈。那因為我們知道。我們有在做所以我們知道說他一開始做的台指跟道瓊是…啊不…台指跟摩台是沒有風險的。他如果按照一開始的模式，是不會有問題啦」等語〔見附表二編號㈢之4 之（24：05）〕，同時也證稱並未委託黃智瑋〔見附表二編號㈢6 〕，亦未提到「代操」，則鄭譓珆簽約之際，與蔡玉聰之間約定究竟如何？如果在意的是之後轉下單道瓊，則原本約定下單台指、摩台指部分，是否意謂就是按照鄭譓珆之意思下單？蔡玉聰是否有代為操作下單，甚屬可疑。調查員並未進一步確認蔡玉聰「代操」之方式及鄭譓珆有無同意下單等過程，本院已難盡信鄭譓珆證詞之可信性。再者，調查員將長達4 小時多之詢問內容濃縮成4 頁之筆錄，所為記載用詞甚多是調查員詢問時之用語，例如「委託他代操期貨」、「無約定代操期限」、「他們
2 人都有替我代操期貨」等，此等用語並非鄭譓珆所言明，又筆錄記載「雙方並簽訂期貨代操全權委託契約書」，然實際上並無此份名稱之契約存在，即筆錄記載可能不是鄭譓珆之本意，再加上在旁之甲男代為回答，或者影響鄭譓珆之回答，均難認鄭譓珆之調查筆錄，有可信之基礎，應該無從作為不利蔡玉聰、黃智瑋之認定。
３、至於鄭譓珆簽訂之授權程式交易系統外掛服務合約，甲方為鄭譓珆（原名鄭碧芬），乙方為黃智瑋，丙方為鑫泰昇公司，同樣有約定「乙方依甲方需求規劃外掛程式之參數設定及策略對照表供甲方同意後設定於外掛程式」、「甲方表示同意該系統按系統參數設定之自動交易，乙方需善盡維護協助管理之責」等語，且分別開設國內期貨帳號及國外期貨帳號，又特別加「註3 ：國內外自動程式交易因為避免高交易流量造成網路堵塞影響交易，透過API 有優先獨立頻寬與快速交易優勢甚至獨立於一般散戶之後台交易主機，一般提供外資、大戶與法人戶有較高交易量與自動程式交易使用，故需額外支付資訊廠商費用」等語，此有合約乙份在卷為憑（見調查卷第44至48頁），鄭譓珆為有相當知識及投資經驗之人（見調查卷第100 頁），應不致毫無瞭解即為簽名，亦不應推為不知。蔡玉聰係供稱並未簽署參數，因為是資金移轉，不以賺錢為目的等語（見本院卷一第101 頁），若未簽署參數，則如何設定下單條件？鄭譓珆於調查員詢問時絲毫未提到此部分，然其對於起初確有下單台指、摩台指部分，並未表示有任何不妥，亦未表示毫不知情，反而認為此部分有按照合約在進行，由此可推知，鄭譓珆於簽約之際應該即有設定好下單條件，蔡玉聰並未更動，依此操作，鄭譓珆認為就是按照合約進行，並無質疑，也不認為有何違約之處，則如何認定蔡玉聰有受任全權處理下單或者有對鄭譓珆提供未來個別期貨之買賣建議，顯乏積極證據可為證明。
４、再者，蔡玉聰有向鄭譓珆提出THETA 資產管理系統（TCM ）第二季結算報告，說明部分載明「系統設備THETA 資產管理交易主機*2( TCM Administrator *2) 、國內台指& 摩台指期貨套利交易系統( 永豐期貨) & 國內程式交易API(鑫泰昇自行開發) 、國外POEMS 新加坡phillip 期貨交易平台程式交易API 、風控主機TCM RiskManager 、遠端監管主機TCMmoni tor Client 、備援主機TCM BACKUP Client 」，結算報告說明：因遠景表示鄭小姐片面中途解約損及遠景乙方權益，因鄭小姐片面解約遠景表示無義務代付系統資訊費，我公司已依遠景要求將系統正常交易下之模組損益結算如下附件1 ，…我公司受委任處理因系統模組執行網路交易因下單流量不足，有未成交之部位，我公司已善盡責任將其導入模組用道瓊加以避險，鄭小姐先行同意我公司依系統指示給一周時間降低損失後出場，而後又因個人看法又要求我公司將道瓊平倉並於2 天內出場，我公司因鄭小姐指示爾後產生因網路下單指令產生錯帳，我公司依鄭小姐需求規劃交易系統並代為維護管理並非代客操作，鄭小姐要求不按系統進出以人為方式下單造成錯單產生近62000 美元損失，…鄭小姐認為我們未經同意擅自增道瓊避險標的，實際上我們於3 月中旬即向遠景報告並應要求提出賽普勒斯銀行事件產生逆移轉資產之因應措施，加入道瓊作為避險套利標的，依鄭小姐與遠景共同管理該帳戶之合約精神，遠景有權在符合鄭小姐需求維護其權益上進行該決策並同步告知…。為求慎重我們也同步提出要向鄭小姐增加該標的書面解說說明，我們確切透過遠景知悉鄭小姐回應- 只需於月底看結算報告，即可無需月中給報告，故我們於月底再向遠景提出報告時同步也在MAIL上告知，鄭小姐也簽署交易商品同意書並寄發新加坡輝立期貨，無論遠景與鄭小姐的合作協議或我公司資訊服務合約，我公司均未有任何未事先告知之舉動與行為，鄭小姐主觀認定行為已造成我公司損失…，鄭小姐於啟動道瓊避險模組近1 個月後，甚至於3 月底報告獲利狀態中且尚未有任何浮動虧損產生，並未對於該模組任何意見，直至4 月9 日帳戶因北韓飛彈事件帳戶因短期浮動發出追繳通知時，鄭小姐因拒絕追繳國外保證金方推諉未同意啟動道瓊商品加入交易模組，非理性決策出場並威脅要採取法律措施，已違反合約精神…等語，蔡玉聰於102 年5 月5 日亦以電子郵件向鄭譓珆表示上情，此有相關之電子郵件資料、結算報告等文件在卷可參（見調查卷第159 至172 頁），其中確有蔡玉聰以電子郵件寄送「簽名文件與3 月移轉管理報告」給鄭譓珆，載明「因增加道瓊期貨作為避險套利標的，請鄭小姐簽名」之意旨（見調查卷第164 頁），可見增加道瓊期貨投資部分，蔡玉聰有以電子郵件通知鄭譓珆，並且讓鄭譓珆簽署相關文件，即應有先得鄭譓珆同意，然鄭譓珆於102 年6 月11日調查員詢問時，卻未提及前揭蔡玉聰有請其簽名同意增加道瓊部分之文件或相關結算報告，是否刻意隱瞞此部分實情？更加突顯鄭譓珆於調查員詢問之證詞，可能與實際情形不符，本院實難採信而作為不利蔡玉聰、黃智瑋之認定。
５、另蔡玉聰供述：「授權套利程式交易系統」會灌在客戶的電腦或是被害人所租用我們公司的電腦內，期貨交易的帳號密碼是客戶自己向券商申請的，之後再提供給我們鑫泰昇公司，這個本身我們是跟本身是作價差，我們只是把拉到EXCEL計算，必須在參數表設定，設定每一組需要套多少資金的金額，系統會自動執行，起訴書所載四位客戶是會透過遠端或到我們公司監看電腦系統運作（Team Viewer ）。至於要下單幾口或在何價格點下單，由客戶先簽訂參數表及策略對照表，按照設定的參數及策略組合，再由系統程式自行去運作，當符合客戶設定的參數及策略組合時，系統就會自動連線到永豐期貨公司的平台下單，起訴書所載的四位客戶除了鄭譓珆沒有簽訂參數表及策略對照表，其餘的三名客戶都有簽立參數表及策略對照表，因為鄭譓珆是只要資產轉移不要求獲利，所以他沒有簽立參數表及策略對照表，但有簽立「授權套利程式交易系統」外掛服務合約，鄭譓珆要求設定大於手續費的參數作資產的轉移，我們會提供回歸後的報告，確認是否是鄭譓珆所要的，經確認後，我們才作設定等語（見本院卷一第101 至102 頁），黃智瑋也供陳：我並未拿參數設定表和策略對照表給鄭譓珆簽署等語（見偵二卷第126 頁，涉及自己部分為被告供述），而依前揭鄭譓珆證詞及蔡玉聰提出與鄭譓珆間之相關郵件往來所示，蔡玉聰供稱鄭譓珆並未簽署參數表，其作法與劉海成等人不同，尚非無憑。然縱使未簽署參數，而以前揭說明，仍然是依照鄭譓珆之意思下單期貨買賣，同樣難認是蔡玉聰、黃智瑋代為操作期貨買賣。
６、又黃智瑋供稱：軟體就輸入在鄭譓珆美國的電腦，因為鄭譓珆的電腦一直當機，後來就備源到蔡玉聰辦公室的電腦，開始在做套利轉移時，鄭譓珆就從美國連線回台灣的蔡玉聰電腦看套利情形，過程中我沒有去蔡玉聰辦公室那邊，在102年2 月時，鄭譓珆的費用是三個月結算一次，102 年2 月蔡玉聰跟鄭譓珆申請軟體費用，鄭譓珆錢在國外，我跟朋友王川溢借國外的帳戶，錢下來的時候，扣掉給蔡玉聰的軟體費用，剩下的就是我拿走，102 年4 月交易的波動較大，鄭譓珆覺得這樣交易不行，就指示蔡玉聰要把線上交易的部位平掉，直到102 年5 月就停止合作。軟體設計跟交易實際內容我真的不知道，我是到102 年4 月波動較大，鄭譓珆有指示，我才有過去蔡玉聰那邊看是否蔡玉聰有把它平掉等，因為鄭譓珆要求我去那邊把每天摩台指跟台指的結餘的倉位報告給她知道，所以我有去看等語（見偵二卷第13至14頁反面），，蔡玉聰亦供陳：本來是鄭譓珆自己下單，但她到國外後系統常會斷訊，她授權黃智瑋到我們公司操作，但她嫌這樣的資產移轉太慢，所以終止合約等語（見他字卷第62頁背面至63頁），針對是鄭譓珆自己下單還是黃智瑋或蔡玉聰下單，供詞並非一致，然鄭譓珆既然有同意使用蔡玉聰研發之該套系統，台指、摩台指甚道瓊均在同意範圍，針對移轉管報告也無意見，則何人下單並非重點，既然有經得鄭譓珆同意之投資下單，操作者依鄭譓珆之意思為之，即不會構成全權委託情事，自無從僅依前揭不一致之供詞，而作為不利黃智瑋或蔡玉聰之認定。
㈤、再以蔡玉聰所謂之「套利」，係利用買進相對價格較低之期貨，同時賣出相對價格較高之期貨，以獲取價差，由於是同時買賣兩個期貨合約，期貨市場交易量會變大，將使合約的流通性提高，這種交易方式，在於價差交易風險較小，因為是同時在期貨市場買進及賣出兩個不同期貨合約，也是同時擁有多頭及空頭部位，所以當兩種合約價格同時上漲或下跌，一定會有一部位獲利（認為價格會上漲才買進者為持有多頭，之後如果真的上漲，即獲利），另一部位遭受損失，兩部分損益抵銷，可以降低投資風險，且價差交易風險較單邊投機交易風險為低，可以繳交較低保證金達到套利目的。當然也可以以多頭價差交易或空頭價差交易，惟都是套利而降低風險，此等操作方式，應該就是劉海成、郭美杏、林煜沛、鄭譓珆理解蔡玉聰提供之本套系統運作方式。綜合前揭證人所述，其中郭美杏之證述可知，參數之設定是由郭美杏理解後自行設定為之，且林煜沛亦證述由郭美杏處理，則應與郭美杏部分為同樣之認定，至於劉海成亦係在理解套利方式後，簽署參數表，亦曾變更參數表，鄭譓珆更是理解投資標的後，系統也是基於其同意內容而下單，並無任何人提到蔡玉聰有推介要買入何種期貨合約，或者提供何種期貨預期未來獲利高或可能下跌而應為買進或賣出之建議，亦無人證述係全權委任蔡玉聰下單交易期貨，是劉海成等人對於系統下單有同意決策之權利，蔡玉聰、余蘭桂、陳永和、黃智瑋之未替投資人決定下單，並非代操等辯解（詳如本判決之參部分所列），應屬可採。是不應認為蔡玉聰提供本套外掛服務系統有何非法經營期貨顧問或經理事業之情事，同樣有為處理之余蘭桂、陳永和、黃智瑋亦難認有何非法經營期貨顧問或經理事業之情事，要屬甚明。
㈥、至於永豐期貨股份有限公司發現劉海成、林煜沛、郭美杏之網路下單IP位址和其他客戶相同，寄送通知書給劉海成等人，且劉海成、林煜沛、郭美杏、鄭譓珆下單之IP位即址鑫泰昇公司之中華電信IP位址60.294.246.83 ，此有申登人資料、永豐期貨股份有限公司103 年12月22日永豐期貨總經理(103)字第00026 號函暨所附劉海成、林煜沛、鄭譓詒、郭美杏之期貨交易明細、網路下單IP位址及通知書等件通知書存卷供參（見調查卷第31頁、偵一卷第129 至142 頁反面、17
7 至179 頁、第183 至193 頁反面、第203 至292 頁），蔡玉聰對此辯稱：他們要求啟動備源機制，除了鄭譓珆，其餘都是余蘭桂之客戶，電腦雖在我公司，但他們是透過遠端連線到我公司電腦操作等語（見偵二卷第26頁）。而期貨市場可能因為突發因素，使得交易所突然湧進大批委託單，可能造成委託執行困難，不易下單、無法取消委託下單、成交回報遲延、成交價位與設立差距過大等情形，故監看電腦系統運作，仍有其必要性，但提供電腦硬體設備並不會構成本案之非法經營期貨顧問事業，縱使劉海成等人之下單IP位置均在鑫泰昇公司，然因已無證據證明其等下單是全權委託蔡玉聰為之，又下單之參數、標的也是事前先經劉海成等人同意，並非蔡玉聰提供之軟體有何對於未來個別期貨交易之建議推介始下單，無從僅以下單IP位置均在鑫泰昇公司，而擬制推斷即為蔡玉聰等人全權受任或建議推介下單。
㈦、另蔡玉聰曾供稱：劉海成、林煜沛他們不會做軟體參數設定，所以委託我幫他們設定，參數何時要變更由劉海成、林煜沛決定，並且會寫在設定表，我們再依設定表去設定等語（見偵一卷第78頁），然劉海成、林煜沛並未證述有委任蔡玉聰設定參數，林煜沛甚至證述未曾與蔡玉聰針對使用外掛系統為聯繫，此部分即無積極證據可為證明，反而因郭美杏明白證述參數係其自行決定，由此推知，投資人應係自行決定參數，亦難僅以蔡玉聰前揭所述而作為不利被告等人之認定。至於扣案之「複合套利決策模組交易程式系統說明書」，其中第11點載明：「帳戶損益每月結算一次，損益依據每月操作績效為準。獲利部分投資人應提撥獲利金額之30％作為管理費」，顯然有藉「程式交易」套利方式為人代操期貨，並收取分潤費用之情，然該說明書與本案之劉海成等人簽署之契約不同，亦無相同內容之約定條款，且蔡玉聰供稱：該份資料應該是鑫泰昇公司93年前使用的舊資料，本人也是因為早期為從事期貨代操業務，才會94年間被高雄地檢署起訴，鑫泰昇公司93年後就沒有使用該資料等語（見調查卷第12頁），此部分即無從比附援引，作為蔡玉聰有替劉海成等人代操期貨之證據。
㈧、再者，余蘭桂與蔡玉聰簽訂合作協議乙節，因余蘭桂係利成公司執行副總，余蘭桂與蔡玉聰簽訂資訊代理合約，約定由余蘭桂代理鑫泰昇公司研發之期貨套利交易軟體，獲利則由雙方按約定比率朋分，此有鑫泰昇公司與利成公司合作備忘錄及相關電子郵件往來資料等件附卷供佐（見偵一卷第80至
106 頁、本院卷三第138 至140 頁），雖余蘭桂否認上情（見本院審訴卷第72頁），然因為蔡玉聰之本件服務系統，由劉海成等人之證述，已經難認蔡玉聰有非法經營期貨顧問或經理事業，且亦無人證述有委託余蘭桂處理期貨買賣下單事宜，則余蘭桂縱使有介紹劉海成、林煜沛、郭美杏簽約，亦不會構成非法經營期貨顧問或經理事業。再者，陳永和印有鑫泰昇公司「資深協理」之名片，此有名片在卷可稽（見調查卷第65頁），然陳永和、蔡玉聰均供稱是陳永和自行印製，惟縱使自行印製，同前說明，也不會因此而有不利陳永和之認定。再者，黃智瑋於偵查中曾出具「自白書」（見偵二卷第17至18頁），然內容是陳述本案黃智瑋處理經過，並非法律意義上之自白非法經營期貨顧問或經理事業，況其於本院審理時已否認犯行，而本案並無積極證據認定蔡玉聰等人有非法經營期貨顧問或經理事業，黃智瑋縱使曾經自白接受鄭譓珆處理部分，亦無從為不利黃智瑋之認定。
㈨、末以，蔡玉聰之前案係以鑫泰昇公司所設計、生產之「臺指摩臺指基差套利交易系統模組」，以客戶名義代為向期貨交易商從事期貨、期貨選擇權契約交易辦理結算交割等事宜，判決意旨認為「系爭軟體如何運算？所依據之數據為何？買進、賣出之時點，是根據何資料歸納、整合而得？有無參考歷史交易紀錄？有無仰賴各種數據、指標？凡此，均須人工為之，沒有人為之輸入，系爭軟體如何能有基本參考資料？沒有程式設計，如何完成運算功能？如何自行控制？其所顯示之訊號，不正是經由電腦程式所整合、歸納後，所完成之分析、判斷？種種應用軟體所建構之基礎，本為被告或被告公司員工之智慧結晶，被告既抗辯舉辦說明會乃在介紹系爭軟體之功能，則該軟體自有其優越與獨到之處，此部份恰是程式設計與研發成果之展現，如何能謂系爭軟體所顯示應為交易之時點與應交易之口數，毫無任何人為因素夾雜其中，而認為提供軟體程式即為被告處理全權受任處理期貨交易之方式」等語，此有臺灣高等法院高雄分院95年度上訴字第1520號刑事判決乙份在卷可參（見他字卷第66至69頁），然外掛程式運作的歷史資料也是從券商系統方面取得，法律不應處罰程式設計與研發成果之展現，這樣將害於科技發展，既然系統下單指令係來自於劉海成等人之參數設定，自不應拘泥於程式設計開發之人有智慧結晶之挹注，而認為系統開發者即藉此經營期貨經理或顧問事業，以其優越之程式開發吸引客戶而獲取報酬，更甚，本案劉海成等人使用蔡玉聰之服務系統時間係於98年至101 年間，距今已經將近10年，由現今各式理財APP 、投資機器人之電腦運用科技發展，投資人有更多電腦運算系統，先行消化所有資料，讓投資人便利提取各式各樣之歷史交易情形或者事件影響，也可以預先計算損益，甚至也有懶人投資法，投資人只要評估自己掌握之成本，交由電腦計算出最佳投資組合，同時可以先行計算可能之獲利，讓投資人進行投資得以掌握之資訊越趨完整，儘量在投資市場武器平等，也是大家期待科技可以帶來之便捷性，即日新月異之演算法時代，投資顧問事業之監管與電腦自動化設備之界線，應給予電腦科技自動化發展最大之空間，人工意見如教導客戶如何使用、對於電腦提出投資組合提供解釋等輔助工作，只要不逾越系統所提供之投資組合建議，應該都是系統提供者可以給予使用者之服務。是而，不應置「參數由投資人自行決定」此重要之點於不顧，率而認開發提供提外掛程式即屬於非法經營期貨顧問或經理事業，亦屬甚明。
伍、綜上所述，公訴意旨所提出之證據，僅能證明劉海成、林煜沛、郭美杏、鄭譓珆有簽署外掛系統契約，但就被告蔡玉聰等人之行為該當期貨交易法第112 條第5 項第5 款之非法經營期貨顧問事業構成要件乙節，所舉證據仍有前述合理懷疑之處，亦無任何積極證據得以證明被告等人有非法經營全權委託投資業務而未經許可擅自經營期貨經理事業等犯行，是依本案現存之證據，未達於使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院實無從形成被告等人涉犯期貨交易法第112 條第5 項第5 款之罪嫌之確信心證，即屬不能證明被告等人犯罪，揆諸前開說明，自應為被告蔡玉聰、余蘭桂、陳永和、黃智瑋均無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳怡利起訴，檢察官陳俊秀到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 9 月 4 日
刑事第三庭 審判長 法 官 林青怡
法 官 洪韻婷法 官 王聖源以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 9 月 7 日
書記官 吳慕瑩【附表一】本案投資人簽署文件一覽表【附表二】證人鄭譓詒調查筆錄譯文（擷取重要部分）