臺灣高雄地方法院刑事判決 108年度審易字第2150號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 宋易璟上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第13042 號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主 文甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑肆月。
扣案內含4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之咖啡包裝袋陸只、內含愷他命包裝袋壹只、K 盤壹個，均沒收。
事 實
一、甲○○明知「愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮」均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款之第三級毒品，復屬行政院公告列管之管制藥品，如未經未經核准而擅自製造即屬偽藥，不得轉讓之，竟基於轉讓第三級毒品兼偽藥之犯意，於民國108 年4 月18日22、23時許，駕駛車牌號碼0000－00號自用小客車、載同少女陳○璇（00年生，真實姓名年籍詳卷）至高雄市○○區○○路○○號麥當勞速食店前，將新臺幣（下同）4500元交予少女陳○璇，由陳○璇出面向姓名年籍不詳之人購買第三級毒品兼偽藥愷他命1 包及內含第三級毒品兼偽藥4 －甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之咖啡包（下稱毒品咖啡包）6 包後，2 人隨即折返甲○○位在高雄市○○區○○街○○號住處。甲○○則於19日凌晨1 時許，在上址3 樓房間內，無償提供摻有前開甫購得之第三級毒品兼偽藥愷他命香菸7 根及含有第三級毒品兼偽藥4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之毒品咖啡3 包供少女陳○璇施用。嗣於19日9 時20分許，員警持搜索票前往上址搜索，當場扣得毒品咖啡包裝袋6 只、愷他命包裝袋1 只及甲○○所有供施用愷他命之K 盤1 個，經員警採驗少女陳○璇尿液，確含愷他命及其代謝物、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮及其代謝物陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局少年警察隊移請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、按司法機關所製作必須公開之文書，除為否認子女之訴、收養事件、親權行使、負擔事件或監護權之選定、酌定、改定事件之當事人或關係人或其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別為刑事案件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1 項、第
2 項定有明文。查本判決之證人陳○璇（00年生）為12歲以上未滿18歲之少年，有卷附個人戶籍資料查詢表可考（參警卷第6 頁），依上開規定，不得揭露其真實姓名年籍資料，故予以隱匿之。
二、被告甲○○所為係犯死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後（見本院卷第27頁），本院合議庭依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，是依刑事訴訟法第273 條之2 規定，本件之證據調查，不受同法第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之
3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制。
貳、實體事項
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦認在卷（見本院卷第25、31、35頁），核與證人陳○璇之證述（見警卷第24至35、38至41頁）情節相符，並有扣案之毒品咖啡及愷他命殘渣袋、K 盤為憑，及本院108 年度聲搜字第5 號搜索票影本1 份、陳○璇之尿液檢體代碼對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告及法務部法醫研究所毒物化學鑑定書各1 份在卷可稽（見警卷第50、52至54、57至61頁），足認被告上開任意性自白與卷內證據資料相符，可資採為認定犯罪事實之依據。本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪科刑
㈠、『4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮』均係毒品危害防制條例第
2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品。又行政院於91年1 月23日以院臺法字第0910001605號函，將『愷他命』公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，並於同年2 月8 日以院臺衛字第0910005385號公告愷他命為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關（即衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自製造者，依藥事法第20條第1 款之規定，應屬偽藥（最高法院103 年度台上字第3026號判決意旨參照）。又明知愷他命為偽藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第
8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第
1 項之明知偽藥而轉讓罪，此係屬法規競合關係，行為人轉讓之愷他命如未超過行政院所定之一定數量以上，並無毒品危害防制條例第8 條第6 項加重其刑規定之適用，依重法優於輕法之適用法則，應擇較重之明知偽藥而轉讓罪處斷（最高法院102 年度台上字第2252號判決意旨參照）。
㈡、本件被告無償轉讓予陳○璇之愷他命及4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之毒品咖啡包，均無藥品之外包裝、仿單，亦無醫師處方，顯非經合法調劑、供應及製造，亦無其他積極證據足認該等愷他命、毒品咖啡包係由國外輸入，是上開愷他命、毒品咖啡包應為國內違法製造之偽藥。又被告轉讓之愷他命及4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之毒品咖啡包，僅供陳○璇以滲入香菸或飲用方式施用，並無其他積極證據足認各別轉讓之愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮淨重逾20公克（轉讓毒品加重其刑之數量標準第2 條第1 項第3 款規定），且被告係成年人，其對未成年人即少女陳○璇轉讓第三級毒品，雖依具有刑法分則加重性質之毒品危害防制條例第9條第1 項規定應加重其刑至2 分之1 後，仍以藥事法第83條第1 項之法定刑較重，故被告無償轉讓愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮予陳○璇之行為，揆諸上揭說明，應優先適用藥事法規定處斷，是核被告所為，係犯藥事法第83條第
1 項之轉讓偽藥罪。公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪，固有未洽，惟基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300 條規定，變更起訴法條，並告知被告變更後之新罪名而為審理。
㈢、藥事法未有處罰持有偽藥之明文，持有偽藥不成立犯罪，自無為轉讓之高度行為吸收之餘地。
㈣、兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段有關規定成年人故意對少年犯罪者，加重其刑至二分之一，係對少年為犯罪被害人屬性之特殊要件予以加重處罰。而販毒者與購毒者，及轉讓偽藥者與受讓偽藥者，均屬對向犯之結構，亦即販毒者、轉讓偽藥者實非故意對購毒者、受讓偽藥者犯罪，且販賣毒品罪、轉讓偽藥罪所保護之法益均為國民健康之社會法益，買受毒品或受讓偽藥之人均非此等犯罪行為之直接侵害對象，故即便販賣毒品或轉讓偽藥予少年，亦與上開規定之規範意旨不符，尚無兒童及少年福利與權益保障法第
112 條第1 項前段加重其刑規定之適用（參照最高法院101年度第8 次刑事庭會議決議意旨、最高法院101 年度台上字第6062號、102 年度台上字第2405號判決意旨）。準此，本件被告雖轉讓偽藥予少女陳○璇施用，尚無從依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑。
㈤、被告固於偵訊及本院審理時均自白本案犯行，然藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，本院自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之餘地（最高法院99年度台上字第6586號、99年度台上字第4426號、99年度台上字第630 號等刑事判決意旨參照）。
㈥、爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知明知國家對於查緝毒品之禁令，明知愷他命、含4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、硝西泮之咖啡包均係列管之第三級毒品及偽藥，容易成癮，仍彼此隨意轉讓供人施用，直接戕害其身心健康，所生危害非微，實屬不該。惟考量被告犯後坦承犯行之態度，轉讓偽藥之數量，兼衡被告自陳教育程度為大學畢業、目前從事手機配件工作、月收入3 萬多元（見本院卷第35頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收
㈠、藥事法第79條第1 項規定「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，係屬行政處分之規定，其與刑事處分之沒收有別。又查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第884 號判決意旨參照）。準此，扣案毒品咖啡包裝袋6 只、愷他命包裝袋1 只，自無適用藥事法銷燬之規定，因被告轉讓第三級毒品兼偽藥之行為已構成犯罪，業如前述，故上開毒品咖啡包裝袋6 只、愷他命包裝袋1 只，均屬不受法律保護之違禁物，自應依刑法第38條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收之。
㈡、供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項前段亦有明文規定。扣案之K 盤1 個，為被告所有，供其犯本罪所使用之物，應依刑法第38條第2 項前段之規定，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段、第300 條，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第38條第1 項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官呂乾坤到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 2 月 12 日
刑事第五庭 法 官 王令冠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 2 月 12 日
書記官 陳建志附錄本案所犯法條：
《藥事法第83條第1 項》明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。