臺灣高雄地方法院刑事判決 108年度易緝字第7號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 李順水上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵緝字第1188號），本院依簡式審判程序判決如下：
主 文甲○○犯附表編號一至三所示之罪，共參罪，各處如附表編號一至三所示之刑及沒收。得易科罰金部分，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得金項鍊參條、藍寶石戒指壹只、黃寶石戒指壹只、神明金牌壹面、存錢筒壹個、現金共計新臺幣肆仟肆佰元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、甲○○（綽號「阿水」、「水哥」）係成年人，且為高雄縣○○鄉0000000市○○區○○○路○段○○○ 巷○○號「黃靈清宮」之住持。於民國97年8 月間，甲○○招睞行為時未滿14歲之少年江○安（00年00月生，完整姓名、年籍詳卷）、兒童江○政（00年0 月生，完整姓名、年籍詳卷）、少年林○輝（00年0 月生，完整姓名、年籍詳卷）、少年鄭○民（00年0 月生，完整姓名、年籍詳卷）參加「黃靈清宮」之廟會鼓陣訓練，而為下列行為：
㈠甲○○基於恐嚇危害安全之犯意，於97年8 月間，在「黃靈
清宮」內，向少年江○安、兒童江○政、少年林○輝、少年鄭○民恫稱：「如果不去偷東西，就要對你們下咒；如果你們落跑，要找人到你們家砍你們」等語，以此加害生命、身體之言語威嚇少年江○安、兒童江○政、少年林○輝、少年鄭○民，致少年江○安等4 人心生畏懼，致生危害於安全。
㈡甲○○意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，利用少年
江○安、兒童江○政、少年林○輝聽從其指示，於97年8 月20日13時許，由少年江○安、兒童江○政帶同少年林○輝前往少年江○安與兒童江○政之姑丈丁○○位於高雄縣○○鄉0000000市○○區○○○路○段○ 巷○○弄○ 號住處，推由少年林○輝在外把風，由少年江○安、兒童江○政以不詳方式撬開大門進入丁○○之住處內（所涉侵入住宅部分，未據告訴），徒手竊取丁○○所有之金項鍊3 條（重量共計
3 兩）、藍寶戒指1 只、黃寶石戒指1 只、現金新臺幣（下同）3,000 元，得手後少年江○安等3 人離去，並將竊得之財物悉數交予甲○○。
㈢甲○○意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，利用少年
江○安、兒童江○政、少年林○輝、少年鄭○民聽從其指示，於97年8 月28日9 時許，由少年江○安、兒童江○政帶同少年林○輝、少年鄭○民前往少年江○安與兒童江○政之姑丈丁○○上址住處，推由少年林○輝、少年鄭○民在外把風，由少年江○安、兒童江○政徒手毀壞大門紗窗開啟大門門鎖進入丁○○之住處內（所涉侵入住宅、毀損部分，均未據告訴），並徒手竊取丁○○所有之刻有觀音立像之神明金牌
1 面（重量1 兩）、存錢筒1 個（內含現金1,000 元）、現金400 元，得手後少年江○安等4 人離去，並將竊得之財物悉數交予甲○○。嗣經丁○○發現遭竊，調閱住處門口之監視錄影畫面後，報警處理，而查悉上情。
二、案經丁○○訴由高雄縣（現改制為高雄市）政府警察局湖內分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件被告甲○○所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情形，爰依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，裁定進行簡式審判程序。
二、上開事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見易緝卷第11
7 至118 、125 至126 頁），核與證人即少年江○安、兒童江○政、少年林○輝於警詢及偵查中之證述（江○安部分：見警卷第8 至11頁，97年度少連偵字第195 號卷【下稱偵卷】第11、28至29頁；江○政部分：見警卷第21至25頁，偵卷第11、29頁；林○輝部分：見警卷第35至39頁，偵卷第11、27至28頁）、證人即少年鄭○民於偵查中之證述（見偵卷第12頁）、證人即告訴人丁○○於警詢及偵查中之證述（見警卷第59至61頁，偵卷第10至11、29至30頁，98年度偵緝字第1188號卷【下稱偵緝卷】第14至15頁）、證人即員警曾永順於偵查中之證述（見偵卷第10、13至14、28頁）均相符，並有高雄縣政府警察局湖內分局97年10月16日高縣湖警偵字第0970023686號函暨職務報告（見偵卷第5 至7 頁）、被告所持用門號0000000000號行動電話於97年8 月10日至97年9 月10日之通聯紀錄（含基地臺位置，見偵卷第18頁至第24頁反面）、現場監視器畫面翻拍照片（見警卷第58頁）等件在卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。從而，本件事證明確，被告上開恐嚇、竊盜犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠按，行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第
2 條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第320 條之規定業經修正，並經總統於108 年5 月29日公布，於同年月31日施行，修正前刑法第320 條第1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」，修正後刑法第
320 條第1 項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。」；刑法第321 條之規定亦經修正，並經總統於100 年1 月26日公布，於同年月28日施行，修正前刑法第321 條第1 項規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船鑑或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站或埠頭而犯之者。」，修正後刑法第321 條第1 項則規定：「犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。三、攜帶兇器而犯之。四、結夥三人以上而犯之。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。」，經比較新舊法，修正後刑法第320 條第1 項規定並未更動竊盜罪之構成要件及得科處之法定刑種，僅將罰金刑上限提高為50萬元，而修正後刑法第321 條第
1 項規定，更動第1 款侵入住宅竊盜罪之構成要件，且將罰金刑上限提高為50萬元，自仍應以108 年5 月29日修正前刑法第320 條第1 項之規定、100 年1 月26日修正前刑法第32
1 條第1 項規定較有利於被告，爰依刑法第2 條第1 項前段規定，即應適用行為時之法律即108 年5 月29日修正前刑法第320 條第1 項規定、100 年1 月26日修正前刑法第321 條第1 項規定。
㈡次按，刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體
適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112 條（按：原兒童及少年福利法第70條已於100 年11月30日修正公布，新法名稱為兒童及少年福利與權益保障法，舊法第70條修正為第112 條，其加重刑度相同，故無新舊法比較問題，故直接適用新法。）第1 項前段規定成年人「教唆、幫助或利用」兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪，加重其刑至2 分之1 ，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至「故意對兒童及少年犯罪」加重其刑至2 分之1 ，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質（最高法院101 年度台上字第308 號、第5583號判決意旨參照）。查，被告為成年人，江○安為00年00月生、江○政為00年0 月生、林○輝為00年0 月生、鄭○民為00年0 月生，有渠等年籍資料在卷可查，是江○安、林○輝、鄭○民於97年8 月間，均係12歲以上未滿18歲之少年，江○政於97年8 月間，則係未滿12歲之兒童。
㈢第按，刑法第305 條之恐嚇危害安全罪，所稱以加害生命、
身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心為目的，而通知將加惡害之旨於被害人而言。又所謂恐嚇，指凡一切言語、舉動足以使人生畏怖心者均屬之，而該言語或舉動是否足以使他人生畏怖心，應依社會一般觀念衡量之，且僅以受惡害之通知者心生畏懼而有不安全之感覺為已足，不以發生客觀上之危害為要件。查，被告於犯罪事實㈠所示之時間、地點，向被害人即少年江○安、兒童江○政、少年林○輝、少年鄭○民恫稱：「如果不去偷東西，就要對你們下咒；如果你們落跑，要找人到你們家砍你們」等語，已認定如前。又，常人見聞被告所為前揭加害生命、身體安全之言詞，衡情均會心生畏懼，且被害人即少年江○安、兒童江○政、少年林○輝、少年鄭○民確因見聞被告上開恐嚇言行而心生畏怖，亦據被害人即少年江○安、兒童江○政、少年林○輝、少年鄭○民供述如前，自已達於危害安全之程度，而成立刑法第305 條之恐嚇危害安全罪。
㈣被告對被害人江○安、江○政、林○輝、鄭○民為上開恐嚇
犯行時，被害人江○安、林○輝、鄭○民仍為12歲以上未滿18歲之少年，被害人江○政則係未滿12歲之兒童。是核被告如犯罪事實㈠所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第
112 條第1 項前段、刑法第305 條之成年人故意對少年及兒童犯恐嚇危害安全罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第
112 條第1 項之規定加重其刑。又，被告以一行為同時恐嚇被害人江○安、江○政、林○輝、鄭○民4 人，係以一行為同時侵害四同種法益，屬同種想像競合犯，爰依刑法第55條之規定，論以一恐嚇危害安全罪。
㈤另按，刑法第321 條第1 項第2 款所謂毀越門扇，係指毀損
或超越及踰越門扇而言，與撬開門鎖啟門入室者不同；其「越」指逾越而言，如係從門走入或開鎖啟門入室，均不得謂為逾越門扇（最高法院69年度台上字第2415號、77年度台上字第1130號判決意旨參照）。查，被告利用少年江○安、兒童江○政、少年林○輝於97年8 月20日13時許，前往告訴人丁○○上址住處行竊，少年江○安、兒童江○政係以不詳方式撬開大門進入該住處內乙節，業據證人即告訴人丁○○於警詢時證述明確（見警卷第60頁），足認少年江○安、兒童江○政該次撬開門鎖進入該住處內行竊，並無毀損或踰越門扇之情形，與前揭加重要件尚有未合。復查，被告利用少年江○安、兒童江○政、少年林○輝、少年鄭○民於97年8 月28日9 時許，前往告訴人丁○○上址住處行竊，少年江○安、兒童江○政係以徒手毀壞大門紗窗開啟大門門鎖進入該住處內乙情，業據證人即告訴人丁○○、證人即少年江○安、證人即兒童江○政於警詢時證述綦詳（丁○○部分：見警卷第60頁；江○安部分：見警卷第9 頁；江○政部分：見警卷第23頁），益徵少年江○安、兒童江○政該次確有毀壞門扇進入該住處內行竊之情形無訛。
㈥被告利用江○安、江○政、林○輝、鄭○民為上開竊盜犯行
時，江○安、林○輝、鄭○民仍為12歲以上未滿18歲之少年，江○政則係未滿12歲之兒童，且渠等行為時均未滿14歲，有上開年籍資料存卷可查，核屬無責任能力之人。是核被告如犯罪事實㈡所為，係犯108 年5 月29日修正前刑法第32
0 條第1 項之竊盜罪；如犯罪事實㈢所為，係犯100 年1月26日修正前刑法第321 條第1 項第2 款之毀越門扇竊盜罪。至檢察官誤認被告如犯罪事實㈡部分，成立100 年1 月26日修正前刑法第321 條第1 項第2 款之毀越門扇竊盜罪，尚有未合，惟二者社會基本事實同一，本院自應變更起訴法條予以審理。
㈦被告所犯上開恐嚇危害安全罪、竊盜罪、毀越門扇竊盜罪，
犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又，被告為成年人，利用少年江○安、兒童江○政、少年林○輝、少年鄭○民犯上開竊盜罪、毀越門扇竊盜罪，揆諸前揭說明，各應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定，加重其刑。
㈧爰以行為人責任為基礎，審酌被告身為「黃靈清宮」之住持
，以廟會鼓陣訓練為由，接近年幼國中小學生，並利用宗教力量，對尚在就讀國小六年級之兒童江○政、國中之少年江○安、林○輝、鄭○民，以加害生命、身體言詞之方式對渠等進行恐嚇，以樹立被告之威信，造成被害少年及兒童心生恐懼，嚴重破壞社會治安及校園安寧；又，被告正值壯年，非無謀生能力，竟不思以正當方法謀取生活上所需，為貪圖不法利益，竟利用少年及兒童年幼無知及對被告之畏怖心，唆使少年及兒童竊取他人財物供己花用，顯然缺乏尊重他人財產權之觀念，嚴重破壞社會治安，且在10日內利用少年及兒童犯本案2 次竊盜犯行，實不應輕縱。惟念被告於本院審理時終知坦承全部犯行，態度尚可，復考量被害少年及兒童、告訴人丁○○所受損害之情節輕重，兼衡被告於本院審理時自陳國中畢業、從事塑膠射出工作、月薪約3 萬元、已婚、育有2 子，分別為5 歲、7 歲、與妻小同住（見易緝字卷第13頁）之智識程度、經濟暨生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就上開恐嚇、竊盜犯行部分諭知如主文所示易科罰金之折算標準，另就得易科罰金部分，合併定其應執行之刑及易科罰金之折算標準。
四、沒收㈠本件被告行為後，刑法於104 年12月17日修正增訂刑法第38
條之1 ，其中第1 項規定，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之；同條第3 項則規定，犯罪所得包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。惟依同條第5 項規定，犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。且同時增訂刑法施行法第10條之3 ，規定「中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」。又按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，為105 年7 月1 日修正施行之刑法第2 條第2 項所明定。是刑法雖就沒收部分有所修正，惟揆諸前揭條文，自應適用裁判時即105 年7 月1 日修正施行後刑法沒收之相關規定，而毋庸為新舊法之比較。
㈡被告於97年8 月20日利用少年江○安、兒童江○政、少年林
○輝竊取告訴人丁○○所有之金項鍊3 條（重量共計3 兩）、藍寶戒指1 只、黃寶石戒指1 只、現金3,000 元；另於97年8 月28日利用少年江○安、兒童江○政、少年林○輝、少年鄭○民竊取告訴人丁○○所有之刻有觀音立像之神明金牌
1 面（重量1 兩）、存錢筒1 個（內含現金1,000 元）、現金400 元，均未據扣案，然上開財物均屬被告犯罪所得之物，自應依刑法第38條之1 第1 項前段規定，各於附表編號2、3 所示之罪刑項下，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3 項之規定，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第284 條之1、第299 條第1 項前段、第300 條，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第30
5 條，108 年5 月29日修正前刑法第320 條第1 項，100 年1 月26日修正前刑法第321 條第1 項第2 款，刑法第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項、第3 項、第40條之2 第1 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 7 月 16 日
刑事第十二庭 法 官 孫沅孝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 7 月 16 日
書記官 葉郁庭附錄本案所犯法條：
兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
108 年5 月29日修正前刑法第320 條第1 項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
100 年1 月26日修正前刑法第321 條第1 項犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船鑑或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。附表：
┌──┬─────┬──────────────────────┐│編號│ 犯罪事實 │ 主 文 │├──┼─────┼──────────────────────┤│ 1 │如事實㈠│甲○○成年人故意對少年及兒童犯恐嚇危害安全罪││ │ │，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元││ │ │折算壹日。 │├──┼─────┼──────────────────────┤│ 2 │如事實㈡│甲○○成年人利用少年及兒童犯竊盜罪，處有期徒││ │ │刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。││ │ │未扣案之犯罪所得金項鍊參條、藍寶石戒指壹只、││ │ │黃寶石戒指壹只、現金新臺幣參仟元，均沒收，於││ │ │全部或一部不能沒收，追徵其價額。 │├──┼─────┼──────────────────────┤│ 3 │如事實㈢│甲○○成年人利用少年及兒童犯毀越門扇竊盜罪，││ │ │處有期徒刑玖月。 ││ │ │未扣案之犯罪所得神明金牌壹面、存錢筒壹個、現││ │ │金共計新臺幣壹仟肆佰元，均沒收，於全部或一部││ │ │不能沒收，追徵其價額。 │└──┴─────┴──────────────────────┘