臺灣高雄地方法院刑事判決 108年度易字第277號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 陳○上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（107年度偵緝字第536號、108年度偵字第2789號），本院判決如下：
主 文陳○犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月，未扣案之犯罪所得新臺幣捌拾萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯詐欺取財罪，處有期徒刑柒月，未扣案之犯罪所得新臺幣參拾萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑壹年貳月，未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰壹拾萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、緣陳○與翁○○、邱○○係相識之朋友，邱黃○○則為邱○○之母。詎陳○意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，分別為下列犯行：
㈠於民國103年3月間之某日，在翁○○位於高雄市○○區○○
○路○○○ 號之工作地點，向翁○○佯稱：已頂下址設高雄市○○區○○路○ 段○○號之「○○大旅社」，準備翻修經營云云，並邀約翁○○合夥投資，翁○○因而陷於錯誤並同意投資後，遂於同年月之某日，在上開工作地點交付新臺幣（下同）60萬元現金予陳○；陳○於收受前開款項後，又承前犯意，接續向翁○○佯稱：頂下的旅社過於老舊，需要20萬元之裝潢費用云云，翁○○亦不疑有他而陷於錯誤，復於103年4、5月間之某日，在上開同一地點交付20萬元現金予陳○。
㈡另於103年6月間，向邱黃○○佯稱：已頂下一間高雄市湖內
區的老舊旅社，準備翻修經營云云，並邀約邱黃○○合夥投資，邱黃○○因而陷於錯誤而同意投資，且於103年6月16日，在位於高雄市○○區○○路上之某飲料店內，交付30萬元現金予陳○。
㈢詎陳○於取得上開款項後，均挪作他用，非但未進行其所稱
之合夥投資事項，且未償還款項，復避不見面。嗣翁○○、邱黃○○察覺有異向陳○催討，經陳○再三拖延後始知受騙。
二、案經翁○○、邱黃○○訴由臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之判斷按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項設有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件據以認定被告陳○犯罪事實存否之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，因檢察官及被告於本院準備程序中，均同意有證據能力（本院易字卷第41頁），且於本院調查證據時，檢察官及被告知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，均視為同意作為證據，本院審酌上開證據均係依法取得，並無任何違背法律規定之情事，認為適當，依上揭刑事訴訟法第159條之5規定，俱有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固不否認事實欄之㈠、㈡所載之客觀事實，並分別向證人即告訴人翁○○、邱黃○○收受前揭款項等情，惟矢口否認涉有何詐騙告訴人翁○○、邱黃○○之犯行，並辯稱：伊告訴翁○○、邱黃○○有關於伊打算經營「○○大旅社」乙事，都是真實的，而且伊也有透過邱○○找「○○系統傢俱設計工房有限公司」的人到現場估價，但是因為估價過高，且楊○○向伊說旅社若經營不法的行業，將處以200萬元的罰金，所以伊就沒有實際承租該旅社經營，並將錢挪作他用拿去開燒烤店，伊之所以沒辦法還錢，是因為燒烤店虧損云云。經查：
㈠上開被告所不否認之事實，核與證人翁○○、邱黃○○、邱
○○於偵查中之證述相符（他一卷第15至17頁、他二卷第59至67頁、偵三卷第51至55頁、第61至65頁），並有證人邱黃○○之合作金庫銀行灣內分行帳號0000000000000000號存摺封面及內頁影本1 份、證人邱黃○○與被告間之手機LINE通訊軟體對話紀錄翻拍照片33張在卷可憑（他二卷第5至7頁、第9至41頁），堪以認定。
㈡又本件被告固曾供稱其向上開告訴人收受款項時係準備要頂
下前揭旅社，惟證人即告訴人翁○○、邱黃○○均證稱：被告說他已頂下旅社等情明確在卷，且證人即告訴人翁○○、邱黃○○亦均有提及曾經進入該旅社內部，因而相信被告等情，足認被告係稱其已頂下前揭旅社無疑。是本件應審究之爭點厥為：被告於上開時、地分別向證人翁○○、邱黃○○所稱其已頂下前揭旅社，並準備翻修經營乙節，是否屬實？茲分敘如下：
⒈被告固以前揭情詞置辯，惟觀諸後開被告迭次供稱其接洽且欲經營「○○大旅社」之過程：
⑴於107年4月25日偵查中供稱：伊收到翁○○的60萬元、20萬
元款項後，本來要經營旅社，但是原來的旅社不願意盤讓給伊，所以伊就將向翁○○收到的錢拿去在十全路上開燒烤店，當時伊確實沒有頂下旅社經營云云（偵三卷第25頁背面）。
⑵於107年5月1 日檢察事務官詢問時供述：當時伊與翁○○合
夥要找湖內區的旅社，並盤下來經營，不是伊直接找翁○○合夥的，是跟伊比較熟的邱○○去找翁○○談合夥的，翁○○說他只能出資50萬元，當時伊有找到1 間位於湖內區的旅社，但是因為盤讓金約100 萬元太高了，伊自己預計出資50萬元至60萬元，但是因為這個旅社非常老舊，裝修就要將近
100 萬元，伊有跟翁○○說要找小一點的旅社，但翁○○說他不想再等了，所以伊有跟翁○○協調要分期還他錢，最後因為伊的燒烤店虧損，沒有辦法繼續還錢給翁○○，伊向翁○○收取60萬元之後，另外再向他收的20萬元是向翁○○借的，伊是要用來裝修燒烤店的冷氣等語（偵三卷第33頁背面）。
⑶於107年6月8 日檢察事務官詢問時供稱：當時是邱○○主動
告知翁○○是否願意開旅社，當時伊跟翁○○不熟，伊跟邱○○是好友，是翁○○透過邱○○向伊表達要合夥的意願等語（偵三卷第53頁）。
⑷於107年9月18日檢察事務官詢問時陳稱：當時伊要盤下的旅
社是「○○大旅社」，地址是高雄市○○區○○路○段00號，當時與伊洽談盤讓的是一位老婦人，約六、七十歲，伊上網查「○○大旅社」的負責人姓楊，應該是老婦人的兒子，伊有找○○系統傢俱設計工房有限公司去估過裝潢費用，當時估價約100萬元，翁○○出資的80萬元中，其中的30 萬元是幫邱○○出資投資的，後來盤讓不成功，邱○○就沒有將錢還給翁○○，翁○○也有叫邱○○開1 張30萬元的本票等語（偵三卷第71頁及背面）。
⑸於108年4月15日準備程序中供稱：伊確實有向翁○○、邱黃
○○拿錢，伊後來也有去經營旅社，伊也確實有跟「○○大旅社」的房東接洽經營旅社的事情等語（本院審易字卷第69至71頁）。
⑹於108年7月25日準備程序中供稱：當時是邱黃○○私底下來
跟伊說要投資旅社的，因為伊曾經帶邱黃○○去湖內區看過一次當時還是空的旅社，伊之所以去開燒烤店，是因為有位老婦人說旅社若經營不法的行業將有200 萬元的罰金，後來伊就沒有承租了，她開出契約書時，伊就知道無法頂下「○○大旅社」等語（本院易字卷第35至37頁）。
⑺於108年9月19日本院審理中供稱：楊○○有一位代理人住在
旅社附近，並帶伊去看房子，且說如果要承租的話，要聯絡楊○○，伊就打電話給楊○○，是楊○○接聽的，她說她已經1、2年沒有去看過房子了，伊就說不然伊載她過去看，才與她相約在民族大樂購物中心搭載她過去，看完就載她回去；第二次伊載楊○○過去時有談到承租的事宜，她說契約中要訂明若做非法行業，導致旅社牌照遭吊銷的話，要罰一筆
200 萬元的押金，所以伊才沒有承租，伊請邱○○的朋友去估價時，還在洽談中，因為該旅社二、三樓的天花板整個都塌下來了，但是估價太高所以伊沒有辦法承受等語（本院易字卷第85頁背面至87頁）。
⑻以上，可知被告就其何以未能實際經營「○○大旅社」之緣
由，於107年4月25日偵查中供稱係因該旅社之經營者不願盤讓，後於107年5月1 日檢察事務官詢問時則改口供稱係因盤讓金、裝修費用過高而不能負擔，再於108年7月25日本院準備程序中又供稱係因證人楊○○告以若該旅社經營非法行業，將處以高達200 萬元之罰款，可知被告就前開單純之事項，於偵查中之供述前後扞格，且於本院108年7月25日準備程序中，增加供述前揭證人楊○○所稱罰款乙事，為其不能實際經營「○○大旅社」之原因之一，倘果屬實，被告何以於偵查中未見提及前述罰款乙事，況被告從未將上開原因告知證人翁○○、邱黃○○，則被告供述已難輕信。再者，無論被告係自始即無投資旅社之真意，或接洽後方放棄投資旅社，其始終未曾盤下○○大旅社，卻以已頂下旅社，需裝潢費用為由邀前揭告訴人投資，實難認其行為非施以詐術。又依被告於107年5月1日、同年6月8日檢察事務官詢問時、108年
7 月25日準備程序中之供述，足見被告就其向證人翁○○、邱黃○○收取上揭款項之初始，供稱係證人翁○○、邱黃○○自行主動聯繫被告欲投資前揭旅社，且證人翁○○係透過證人邱○○表示投資意願，其係居於被動之地位，然此顯與證人翁○○於偵查中證稱：被告是在伊上班的地方邀約伊投資，他與伊聊天的過程中，知悉伊因為薪水不高想增加收入，他就在103年3月間跟伊說他在湖內區有頂讓一間舊旅社，並載伊去那邊看過等語（他一卷第15頁）、證人邱黃○○於偵訊時證述：被告於103年6月間跟伊說他有去看一家位於湖內區的老舊旅社，並有載伊去現場看過，當時他還說有其他的金主要一起投資等語（他二卷第61頁）齟齬，況被告所供證人翁○○係透過證人邱○○找其投資乙節，亦為證人邱○○於本院審理中供稱：被告於103年3月間找翁○○投資「○○大旅社」的事，伊一開始都不知道等語（本院易字卷第77頁及背面）所嚴詞否認，則綜合被告上開各次供述，就未能盤下「○○大旅社」經營之原因顯有前後不一，且遲至本院準備程序中始供稱因恐遭罰款一事為其未能實際經營「○○大旅社」之原因之一，又未曾向其所邀約合夥之人即證人翁○○、邱黃○○提及此事，並就證人翁○○、邱黃○○究係被告主動邀約或係其等自行找被告投資、證人翁○○是否係透過證人邱○○而投資等事項，則與證人翁源庭、邱黃○○、邱○○之證詞迥異，是被告之前開供述，實均啟人疑竇，不可輕信。
⒉另被告雖辯稱其曾透過證人邱○○找「○○系統傢俱設計工
房有限公司」人員到「○○大旅社」現場估價云云。惟此據「○○系統傢俱設計工房有限公司」總經理楊順雄出具書狀表示，該公司於103 年間並無至「○○大旅社」場勘估價，此有該公司出具之書狀1 紙存卷可查（偵一卷第83頁）。又證人邱○○亦於本院審理中到庭結證稱：當時被告並沒有透過伊找裝潢人員至「○○大旅社」估價等語明確在卷（本院易字卷第77頁），參諸被告於偵查中供稱：伊與邱○○很好等語（他二卷第63頁）、證人邱○○亦於偵查中供承：伊與被告是在伊工作的湯姆熊遊藝場認識的朋友等語（偵三卷第61頁），可知被告與證人邱○○間既為朋友關係，則證人邱○○並無何設詞誣陷被告之動機，況證人邱○○於審理中，經本院告以偽證罪之處罰並踐行具結程序後，應無為袒護被告而自招偽證罪之追訴風險之有，甚且，前揭證人邱○○所為不利於被告之證詞，亦與前揭「○○系統傢俱設計工房有限公司」總經理楊順雄出具之書狀內容相符，而可認證人邱○○之前述證詞應非子虛。又縱認被告係一時亟欲籌措資金心切，而於正式締約頂下○○大旅社前即邀得前揭告訴人投資並找裝潢人員估價，一旦其知悉裝潢費用過高而不欲頂下○○大旅社，其亦可立即返還上開告訴人所交付之資金，然被告竟捨此不為，足見被告此部分之辯詞要屬無稽，不足採信。
⒊加以，被告固又辯以：伊確曾接洽欲經營「○○大旅社」，
但因為有位老婦人（按：應即指證人楊○○）說旅社若經營不法的行業，將有200 萬元的罰金，所以才未實際經營該旅社云云。然本件事發當時「○○大旅社」所在建物之登記名義人即證人楊○○於108年9月19日本院審理中結證稱：「○○大旅社」於5、6年前就沒有營業了，沒有營業之後迄今都沒有人承租，並且都空在那裏，伊沒有見過被告，也沒有人曾經開車載伊去「○○大旅社」過等語（本院易字卷第73頁背面至75頁背面），是倘被告前揭於本院審理中所言（即被告確實曾與證人楊○○接洽承租並經營「○○大旅社」，並曾駕駛自用小客車搭載證人楊○○至「○○大旅社」現場勘察乙節）為真，則證人楊○○就上開情節理應有些許印象方為的論，惟證人楊○○對上開被告所執陳詞，於本院審理中到庭結證稱其未曾見過被告，亦明確證稱無人曾經駕駛自用小客車搭載其至「○○大旅社」現場，則以證人楊○○既於本院審理中稱其與被告素未謀面之客觀情狀而論，證人楊○○當無刻意為虛偽陳述，致本院為不利於被告之認定之理，是被告前揭所辯，亦係空言狡辯之詞，委無足採。
⒋況且，衡諸社會常情，名下無相當財產之人，雖並不代表該
人實際上不具有一定資力，然此種情形仍屬特例，除有基於躲避債務、逃漏稅捐等特殊原因外，通常一般人之資力均得藉由稅務電子閘門財產所得調件明細表內所顯示之財產資訊予以查知，是就被告於103年3月、6 月間分別向證人翁○○、邱黃○○收取投資款項當時之經濟狀況而言，被告於103年間除名下有1 筆汽車財產外，並無其他任何資產，且無任何收入，此有稅務電子閘門財產所得調件明細表1 分在卷可憑（見彌封卷內），若依上開被告於107年5月1 日檢察事務官詢問時所述，其主觀所認盤下並經營「○○大旅社」之投資成本，約為：盤讓費用100萬元、裝修費用100萬元，合計約莫200 萬元，又依其該次之供述，可知其陳稱欲自行出資50萬元至60萬元，則以其於103 年間無其他資產，且無任何收入之客觀情狀而言，其是否果能自行出資50萬元至60萬元，顯非無疑。又本件被告既於向證人翁○○、邱黃○○收取投資款項之際，名下無相當之財產，且未見被告就其於103年間有相當資力之反於稅務電子閘門財產所得調件明細表顯示內容之事實，舉證以實其說，或指出適當之證據方法供本院調查，益見被告明知其當時並無資力，猶仍藉詞以共同頂下「○○大旅社」經營獲利為由，向證人翁○○、邱黃○○收取前開款項，且參以證人翁○○於偵查中證稱：當時因為伊已經出資60萬元，被告又說要資金裝潢，須要增加20萬元，所以伊才又交20萬元給被告，半年之後伊有打電話給被告，被告跟伊說旅社已經裝潢好了，都在經營了，伊就跟被告說要到旅社看看，他跟伊說剛營業很忙，要伊不要急著過去看，就又拖了半年，104 年間伊最後一次跟被告聯繫，被告就說旅社根本沒有開幕、沒有裝潢及營業，伊當時要求被告還伊80萬元，之後就再也聯絡不到被告了等語（他一卷第16頁至17頁），顯見被告當時顯無頂下「○○大旅社」經營，僅為安撫證人翁○○而謊稱該旅社已開張經營，且證人翁○○於104年間因得悉上情，而欲向被告所討80 萬元款項時，被告則避不見面，且逕將所收取之款項挪作開設燒烤店之用，此顯與一般正常投資未果之後續作為迥異；並被告於本院審理中自稱其每月收入約3 萬元（本院易字卷第87頁），則依被告向證人翁○○、邱黃○○收取之投資款項共計110 萬元，款項並非甚鉅，以其前述所自稱之收入，倘以分期付款償還，應無不能償還之理，惟被告自103年6月迄至本院言詞辯論終結時（即108年9月19日），已歷時約莫5年3月，對於其日後如何還款並無任何計畫，雖其於準備程序中供稱其曾於事後，透過證人邱○○拿2次2萬元款項交予證人翁○○（本院易字卷第35頁），然此則為證人邱○○於本院審理中所否認（本院易字卷第79頁）；再佐以被告於偵查中供稱：伊沒有要求翁○○增資，另外收的20萬元，是伊向告訴人借的，要作為裝修燒烤店的冷氣之用等語（偵三卷第33頁背面），惟徵之常理，倘證人翁○○於另交付20萬元時，被告已告知欲將該筆款項作為開設燒烤店之用且為借款，則證人翁○○豈有於事後之104 年始知悉被告並未實際經營「○○大旅社」，並於斯時方追討前揭投資款項，可知被告就其另向證人翁○○收取20萬元之原因乙事，顯與證人翁○○上開於偵查中所證不符，亦與其上開於107年9月18日檢察事務官詢問時供稱：翁○○所交付之80萬元中，有30萬元係翁○○借給邱○○之投資款云云有悖。
⒌以上，均益徵被告於向證人翁○○、邱黃○○收取投資款項
當時，已預計將款項挪作他用，堪認被告並非因事後情事變更而無法頂下「○○大旅社」經營，而有不法所有之意圖及詐欺取財之犯意甚明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開所辯俱屬事後卸責之詞
，均非可採，其上開事實欄之㈠、㈡所示之犯行，均堪以認定，各應予依法論科。
三、論罪科刑㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查本件被告行為後，刑法第339條規定業於103年6月18日修正公布，並於同年月20日施行。修正前第339條第1項之法定刑原為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，依刑法施行法第1條之1第1 項、第2項前段規定，修正前刑法第339條第1項所定罰金刑數額為新臺幣3萬元以下，修正後刑法第339條第1項之法定刑則為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，經比較新舊法之結果，應以修正前規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前刑法第339條第1項規定，先予敘明。
㈡是核本件被告如事實欄之㈠、㈡所為，均係犯修正前刑法
第339條第1項之詐欺取財罪。且被告如事實欄之㈠部分所為，乃先後向證人翁○○詐取金錢，均係出於一個詐欺取財計畫，而於密接時間所為，侵害法益相同，顯係基於單一犯罪決意而為之，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，應論以接續犯之一罪。又被告上開所犯2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢另按，法院之量刑應以被告之罪責為基礎，審酌被告前因偽
造有價證券、偽造文書、詐欺及違反動產擔保交易法等案件，經法院論罪科刑之素行資料，此觀之前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表自明，雖未構成累犯，已徵其素行尚非良好，其為資金需求，竟不積極思慮以正途周轉，竟向證人翁○○、邱黃○○偽稱欲合夥投資經營「○○大旅社」以獲利，致使證人翁○○、邱黃○○均陷於錯誤，分別交付前述款項予被告，誤信被告確有經營「○○大旅社」之意，致證人翁○○、邱黃○○各受有上開80萬元、30萬元之損失，實為不該，兼衡被告於犯後始終否認之犯後態度，及被告迄今尚未與證人翁○○、邱黃○○和解，或提出還款計劃等情，又考量被告本件詐欺所得金額共計110 萬元（詳後述），暨被告於本院審理中自稱：伊學歷係國中畢業、從事夜市工作，每月收入約3萬餘元，育有1名子女等語（本院易字卷第87頁）之智識程度、經濟能力、生活情形等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑如主文後段所示，以資懲儆。
四、沒收按，被告行為後，刑法關於沒收之規定，固於104年12 月30日修正，自105年7月1日施行，且依修正後刑法第2條第2 項規定，關於沒收係適用裁判時之法律，並無新舊法比較適用之問題，先予敘明。次按，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。經查：㈠本件被告如事實欄之㈠所為向證人翁○○取得之款項，分
別係60萬元、80萬元，此觀諸證人翁○○於偵查中證述：伊既然已經交付60萬元了，被告又說要增資20萬元，伊就在103年4、5月間交付20萬元予被告等語（他一卷第16 頁）自明，並據被告自承明確在卷（本院易字卷第35頁），則上揭款項核屬本件被告如事實欄之㈠所為之犯罪所得，且未實際合法發還證人翁○○，應依刑法第38條之1第1項前段之規定，於被告所犯如事實欄之㈠所示犯行項下，宣告沒收該部分之犯罪所得，並依同條第3 項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡至被告如事實欄之㈡所為向證人邱黃○○取得之款項為30
萬元，業據證人邱黃○○於偵查中證述明確在卷（他二卷第61頁），亦經被告自承明確在卷（本院易字卷第35頁），則上揭款項核屬本件被告如事實欄之㈡所為之犯罪所得，且未實際合法發還證人邱黃○○，應依刑法第38條之1第1項前段之規定，於被告所犯如事實欄之㈡所示犯行項下，宣告沒收該部分之犯罪所得，並依同條第3 項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、第339條第1項（修正前）、第38條之1第1 項前段、第3項、第51條第5款、第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉穎芳提起公訴，檢察官陳文哲到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 17 日
刑事第十二庭審判長法 官 蔡書瑜
法 官 孫沅孝法 官 李承曄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 10 月 17 日
書記官 陳美月附錄本判決論罪科刑法條全文：
修正前刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。