臺灣高雄地方法院刑事判決 108年度易字第310號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 高維坤上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第9077號），本院判決如下：
主 文高維坤犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、高維坤為址設高雄市○○區○○○路○○○ 號1 樓「抬彎台灣腳養生館」之負責人，明知養生館業已於民國106 年6 月5日向高雄市政府辦理歇業登記，並於同年7 月28日向中國信託商業銀行辦理刷卡機解約並停用事宜，且銀行已派員於同年8 月4 日將刷卡機收回，已無繼續經營之意願及能力，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於106 年10月11日19時53分許，在上址養生館內，向梁景安佯稱：一次購買會員券32張，未來消費比較優惠云云，致梁景安陷於錯誤，同意以信用卡刷卡方式一次購買會員券32張，然因養生館內已無刷卡機可供使用，便向梁景安誆稱刷卡機送修云云，遂由高維坤帶同梁景安前往不知情之靳國旭所經營、址設高雄市○○區○○路○段000 號之「茉莉衣鋪」內，以刷卡方式購買新臺幣（下同）1 萬1,400 元之會員券32張，復於同日21時30分許，由靳國旭交付現金1 萬1,172 元（扣除銀行手續費2%）予高維坤。高維坤取得款項後，養生館旋於同年11月1 日結束營業，迨於106 年11月10日19時許，梁景安前往上址養生館欲使用會員券消費，始悉受騙。
二、案經梁景安訴由高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查，本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告高維坤表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，已於準備程序及審判程序中明示同意作為本案之證據使用（見審易卷第61頁，易字卷第177 頁），復未於言詞辯論終結前就證據能力聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，而具有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承其為「抬彎台灣腳養生館」之負責人，於10
6 年6 月5 日辦理歇業登記後，銀行已將刷卡機收回，故於
106 年10月11日帶同告訴人梁景安前往靳國旭所經營之「茉莉衣鋪」，以刷卡方式購買1 萬1,400 元之會員券32張，再由靳國旭交付現金1 萬1,172 元予被告收受，告訴人於106年11月10日19時許，前往養生館欲使用會員券消費，已結束營業之事實，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：養生館雖已辦理歇業登記，但不代表我要停止營業，直到11月還有在營業，房東表示繳不出房租就不能開店，12月1 日未繳房租就無法營業，會員資料都在店內因此無法通知會員，絕無詐欺取財之犯意云云。經查：
㈠被告確係址設高雄市○○區○○○路○○○ 號1 樓「抬彎台灣
腳養生館」之負責人，養生館業已於106 年6 月5 日向高雄市政府辦理歇業登記，並於同年7 月28日向中國信託商業銀行辦理刷卡機解約並停用事宜，且銀行已派員於同年8 月4日將刷卡機收回，復於106 年10月11日19時53分許，被告帶同告訴人前往靳國旭所經營、址設高雄市○○區○○路○段
000 號之「茉莉衣鋪」內，以刷卡方式購買1 萬1,400 元之會員券32張，而於同日21時30分許，由靳國旭交付現金1 萬1,172 元（扣除銀行手續費2%）予被告收受，告訴人於106年11月10日19時許，前往養生館欲使用會員券消費，已結束營業各節，業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱（見107年度偵字第9077號卷【下稱偵卷】第25至26頁，審易卷第63頁，易字卷第177 頁），核與證人即告訴人梁景安於警詢及本院審理時之證述（見高雄市政府警察局鳳山分局高市警鳳分偵字第10676722400 號卷【下稱警卷】第1 至3 頁，易字卷第127 至136 頁）、證人靳國旭於警詢時之證述（見警卷第4 至7 頁）均相符，並有告訴人之信用卡簽帳單（見警卷第10頁）、商業登記基本資料（見警卷第11頁）、告訴人與證人靳國旭間之和解書（見警卷第13頁）、消費爭議申訴資料表（見警卷第14至15頁）、中國信託商業銀行安全控管科簡便行文表（見偵卷第31頁）、商業登記抄本（現況資料）（見易字卷第43頁）、商業登記抄本（歷史資料）（見易字卷第45頁）、高雄市政府經濟發展局108 年8 月9 日高市經發商字第10834211200 號函暨所附「抬彎台灣腳養生館」商業設立登記資料影本（見易字卷第57至67頁）、中國信託商業銀行股份有限公司108 年9 月11日中信銀字第1082000912號函暨所附刷卡機申請裝機之契約書及106 年間撥款資料（見易字卷第87至111 頁）等件在卷可稽。是此部分事實，應堪認定。
㈡證人即告訴人梁景安於警詢及本院審理時結證稱：於106 年
10月11日前三週內某日，第一次前往上址養生館消費，覺得被告按摩力道很好、服務態度也很好，所以106 年10月11日再次前往消費，被告邊按摩邊主動推銷，一次購買會員券32張（價值1 萬1,400 元），未來消費會比較優惠，被告口頭推銷比店內海報上所示者更優惠，當下我有意願購買，但因身上現金不足，遂詢問被告可否刷卡，被告表示店內刷卡機送修，就開車載我去他朋友的店「茉莉衣鋪」刷卡付款。嗣於106 年11月10日19時許，我發現店家大門深鎖緊閉，便到經濟部商業司查詢，才發現養生館於106 年6 月5 日已是歇業狀態，被告卻隱瞞此事，以詐騙手法讓我購買會員券32張，損失1 萬1,400 元，如果我知道歇業就不會購買等語明確（見警卷第1 至3 頁，易字卷第127 至136 頁），核與證人靳國旭於警詢時證稱：於106 年10月11日18時許，接到被告之電話，稱店內刷卡機損壞，晚一點會帶客人到我的店內，希望我協助他的客人刷卡。復於同日19時53分許，被告帶告訴人到我的店內，協助被告幫告訴人刷卡付款1 萬1,400 元，嗣於同日21時30分許，我將現金1 萬1,172 元（扣除銀行手續費2%）交給被告，我是在不知情的狀況下幫忙被告，不知道這是詐騙等語（見警卷第4 至7 頁）相符；參以被告所經營之養生館業已於106 年6 月5 日辦理歇業登記，復於同年7 月28日中國信託商業銀行通知被告刷卡機解約，並於同年8 月4 日派員取回機器各情，顯見被告明知店內刷卡機係因契約解除而由銀行派員收回機器，根本沒有所謂「刷卡機損壞送修」之情事，是被告所言，並非實在。再者，依被告所經營之養生館消費模式，來店按摩消費之客人通常不會隨身攜帶大量現金，客人如有購買會員券繼續來店消費之意願，衡情，刷卡消費應是店家經營之重要管道，果若被告確有繼續經營養生館之意願及能力，豈可能任由銀行解約將刷卡機收回，喪失重要之生財工具，嗣後再大費周章開車帶同客人前往其他店家尋求刷卡協助？從而，被告明知店內刷卡機已不復存在，無法提供告訴人刷卡消費之可能，猶仍刻意開車將告訴人載往不知情之友人靳國旭店內刷卡付款，進而換取現金，以達被告詐取款項之目的，足認被告於銀行解約取回刷卡機後，難以對購買大量會員券之客人提供長期按摩消費服務，實已無繼續經營養生館之意願及能力，至為灼然。㈢被告雖以前詞置辯。惟查，被告於另案偵查中陳稱：經營養
生館3 年多，因為人員市場不足，加上入不敷出，有跟房東協調房租，但協調未成，房東不能讓我延後支付房租，每月
1 日就要支付房租，若延後支付，就要多支付2,000 元。於
106 年10月間電箱維修，暫停營業一段時間，有公告會員，同時跟房東協調及尋求金援，但房東表示若未如期支付房租，就沒有辦法開店，故於106 年11月1 日結束營業，因為沒有支付房租，房東不讓我進去營業等語（見易字卷第77至83頁之107 年度他字第1482號詐欺案件訊問筆錄）。依上，被告於106 年10月間電箱維修暫停營業之前，已有入不敷出、經營不善、與房東協調延後支付房租遭拒絕之情形，且房東已明確向被告表達拖欠房租將收回店面之態度，是故，被告明知在上址承租經營養生館已有困難，仍於106 年10月11日向告訴人推銷購買會員券，並表示「一次購買會員券32張，未來消費會比較優惠」，果若被告確有另找店面繼續經營之意思，尚需負擔養生館搬遷、裝潢等費用，被告既已無法依約按期於每月1 日給付租金予房東，焉有能力負擔額外更多費用支出？益徵被告向告訴人推銷購買會員券之際，已無力依約按期給付房租予房東，亦無法另行擇址繼續經營養生館，顯見被告實已無繼續經營養生館之意願及能力，確有詐欺取財之犯意。又，被告於本院審理時辯稱：養生館於106 年11月仍有營業，直到同年12月1 日始結束營業云云，惟告訴人於106 年11月10日前往上址養生館，大門深鎖緊閉，並無經營之情事，已如前述，是被告上開所辯，顯與事實不符，礙難採信。
㈣綜上所述，被告已無繼續經營養生館之意願及能力，竟以「
一次購買會員券32張，未來消費比較優惠」為由，誘使告訴人同意一次購入會員券32張，以此方式施用詐術，致告訴人陷於錯誤，以信用卡刷卡方式付款1 萬1,400 元，被告取得現金1 萬1,172 元（扣除銀行手續費2%）後，旋於106 年11月1 日結束營業，致告訴人受有財產上之損害。從而，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。是被告首揭所辯，顯係臨訟卸責之詞，要不足採。
二、論罪科刑㈠核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當途徑獲取財
物，明知已無繼續經營養生館之意願及能力，竟隱瞞養生館已是歇業登記之狀態，且店內刷卡機已解約收回之事實，主動向來店消費之告訴人推銷會員券，以供未來消費使用，致告訴人誤信養生館會長期經營，以此不實方式欺瞞告訴人，不僅造成告訴人財物之損失，亦有害交易秩序安全之維護，所為實應非難；又，被告犯後否認犯行、飾詞猶辯，態度非佳，且有違反商標法、偽造文書、詐欺、侵占之前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，素行非佳，復考量告訴人所受損害之程度，兼衡被告於本院審理時自陳大專肄業、從事按摩業、每月收入約5 萬元（見易字卷第182 頁）之智識程度、經濟暨生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如主文所示易科罰金之折算標準，以資警惕。
三、末查，被告詐欺告訴人之犯罪所得為1 萬1,400 元，因告訴人已與證人靳國旭達成和解，並由證人靳國旭退還現金1 萬1,400 元予告訴人收受，此有上開和解書（見警卷第13頁）存卷足憑。是認本案犯罪所得已實際由第三人即靳國旭合法發還告訴人，爰依刑法第38條之1 第5 項之規定，不予宣告沒收或追徵。
據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第339 條第
1 項、第41條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官鄭博仁提起公訴，檢察官張靜怡到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 1 月 14 日
刑事第十二庭 審判長法 官 蔡書瑜
法 官 楊甯伃法 官 孫沅孝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 1 月 14 日
書記官 葉郁庭附錄本案所犯法條：
刑法第339 條第1 項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。