臺灣高雄地方法院刑事判決 108年度易字第442號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 呂雅婷選任辯護人 林怡君律師（法律扶助）被 告 謝少棠上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第11217號），本院判決如下：
主 文呂雅婷、謝少棠均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告呂雅婷係高雄市○○區○○○路○○○ 號「樹懶叫檳榔攤」之員工，負責販賣攤內之商品及收取貨款之工作，為從事業務之人，被告謝少棠為其男友，而為下列之行為：（一）被告呂雅婷意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，於民國107 年8 、9 月間，未經告訴人即負責人周○英同意，陸續將檳榔攤內價值新臺幣（下同）180元之礦泉水3 箱搬回住處食用，侵占入己，且未付款。（二）被告呂雅婷與被告謝少棠共同意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意聯絡，於同年12月6 日7 時31分，被告呂雅婷將檳榔攤營收現金500 元，自櫃檯抽屜內拿出交給被告謝少棠使用，被告呂雅婷任由謝少棠在攤內拿走1 包紅色雲絲頓香菸（價值95元），供其吸食用，且未付款。（三）於同年12月17日7 時31分許，被告呂雅婷利用職務之便，基於業務侵占之犯意，將檳榔攤營收現金200 元，自櫃檯抽屜內拿出交給有前開犯意聯絡之被告謝少棠使用，而共同侵占該
200 元。嗣告訴人周○英對帳發現有異，調閱監視器檔案而查悉上情。因認被告呂雅婷、謝少棠上開所為，係涉犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪嫌等語。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、40年度台上字第86號及76年度台上字第4986號判決意旨參照）。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判決要旨參照）。
三、公訴意旨認被告2 人涉有前揭犯行，無非係以被告2 人於警詢、偵查中之供述，證人即告訴人周○英於警詢、偵查中之證述、監視器錄影及翻拍照片、日報表、輪值表等件為其論據。經查：
（一）公訴意旨（一）之部分：被告呂雅婷固坦承有於上揭時、地，將檳榔攤內價值180元之礦泉水3 箱搬回住處飲用之事實，惟堅詞否認有何業務侵占之犯行，辯稱：當天我沒有付錢，但周○英查帳發現水有短少，我就有馬上付錢給周○英等語。查：
1.被告呂雅婷於107 年11月24日前幾日之某時許（公訴意旨誤載為107 年8 、9 月間），將置於檳榔攤內之3 箱礦泉水搬回住處飲用等情，業據告訴人指訴明確（見臺灣高雄地方檢察署〈下稱高雄地檢署〉檢察官108 年度他字第53
9 號卷〈下稱他卷〉第28頁），並有LINE對話截圖1 紙（見本院108 年度審易字第1200號卷〈下稱審易卷〉第61頁）在卷可稽，亦為被告呂雅婷所自承（見他卷第32頁），此部分之事實，首堪認定。
2.按刑法第336 條第2 項業務侵占罪之成立，必主觀上具有不法所有之意思，變易持有為所有之意，方與本罪構成要件相符。而觀諸上開卷附之LINE對話截圖，告訴人發現礦泉水短少後，即於107 年11月24日透過LINE通訊軟體之通話功能聯繫被告呂雅婷，而被告呂雅婷第一時間則於LINE中直陳：「水是我前幾天搬的！」（見審易卷第61頁），可知被告呂雅婷經告訴人詢問礦泉水短少一事時，大方承認係其取用，態度坦然而未加以掩飾、推諉，此與遭人發覺不法行為之人，通常在第一時間否認或迴避之態度迥異，佐以上開LINE對話內容，除被告呂雅婷上開回覆外，雙方尚以LINE之通話功能進行對話，雖無從知悉雙方當時就被告呂雅婷取走礦泉水一事進行何等內容之溝通，然以被告呂雅婷遭告訴人發覺礦泉水短少後，積極處理之態度觀之，被告呂雅婷主觀上有無業務侵占之不法所有意圖，尚屬有疑；復參諸被告呂雅婷係自106 年3 月5 日起任職於告訴人之檳榔攤，迄案發時已任職1 年多乙節，此為被告呂雅婷自承（見高雄市政府警察局小港分局高市警港分偵字第10870104000 號卷〈下稱警卷〉第3 頁），又檳榔攤設有監視器，鏡頭清楚攝及攤位櫃檯及入口處，而被告呂雅婷交班時，會與下一班員工點交出售品項、營業額及店內固定零用金，並由下一班員工簽名確認等節，業經告訴人證述屬實，並有監視器畫面翻拍照片5 張在卷可憑（見警卷第42頁至第44頁，他卷第28頁），足見檳榔攤除利用前後班交接盤點之方式防弊外，尚有監視器以監控員工上班狀況，而被告呂雅婷並非新到任之員工，對上情自屬熟知，衡諸常情，被告呂雅婷在知悉其行為隨時將遭檢視之情形下，仍基於業務侵占之犯意，執意將價值甚微、體積龐大之3 箱礦泉水攜離檳榔攤，實違常理，是尚難僅憑被告呂雅婷自承有攜走礦泉水之客觀事實，逕論其主觀上定有業務侵占之犯意；再衡以被告呂雅婷分別取走檳榔攤抽屜之現金200 元、500 元，以及任由被告謝少棠取走價值95元之香菸，嗣均於當日交班前返還現金予告訴人（詳如後理由欄於三、（二）2.所載）；而被告呂雅婷取走3 箱礦泉水之價金180 元，則係於告訴人向其反應數量短少之當日，即返還予告訴人乙情，此有107 年11月24日之盤點日報表1 紙在卷可參（見警卷第25頁），足見被告呂雅婷常為便宜行事，而有未謹守公、私界線之行為，此輕率之生活態度固然可議，然尚與利用職務之便，基於不法所有意圖而惡意將貨品侵占入己之情形有別，且依被告呂雅婷此行事習慣，尚難排除有「其認為交班盤點時必會返還礦泉水價金，故抱持先取用亦無妨之想法而取走礦泉水，未料盤點時其亦忘記返還，嗣經告訴人詢問才憶起此事」之情形，另遍查全卷，除告訴人之指訴被告呂雅婷取水前未事先取得其同意以及上開LINE對話截圖外，並無其他客觀證據足證被告呂雅婷取走礦泉水時，主觀上之業務侵占不法所有意圖，是公訴意旨認被告呂雅婷此部分之行為該當業務侵占犯行，尚屬速斷。
（二）公訴意旨（二）、（三）之部分：被告2 人固坦承有分別於上揭時、地，由被告呂雅婷將檳榔攤營收現金500 元，自櫃檯抽屜內拿出交給被告謝少棠使用，並任由被告謝少棠在攤內拿走1 包紅色雲絲頓香菸，再由被告呂雅婷將檳榔攤營收現金200 元，自櫃檯抽屜內拿出交給被告謝少棠使用等事實，惟均堅詞否認有何業務侵占犯行，被告呂雅婷辯稱：因為我麻煩謝少棠載我小孩去買早餐及上課，我錢包放在後面，當時小孩趕著上學，男友趕著上班，所以我才從抽屜拿錢出來，交班時有再將錢補回去等語；被告謝少棠辯稱：我拿菸前，有先經過呂雅婷的同意，讓呂雅婷先幫我代墊，事後我有將錢補給呂雅婷，現金的部分，是呂雅婷拿錢叫我先買早餐給她兒子吃，我有問呂雅婷錢事後有無補足，她回答我都會再補回去給公司等語。查：
1.被告2 人有於上揭時、地，由被告呂雅婷將檳榔攤營收現金500 元，自櫃檯抽屜內拿出交給被告謝少棠使用，並任由被告謝少棠在攤內拿走1 包紅色雲絲頓香菸，再由被告呂雅婷將檳榔攤營收現金200 元，自櫃檯抽屜內拿出交給被告謝少棠使用等情，業據告訴人指訴明確（見他卷第28頁至第29頁），並有監視器翻拍畫面（見警卷第39頁至第44頁）在卷可憑，亦為被告2 人所自承（見他卷第30頁至第32頁），此部分之事實，首堪認定。
2.又被告呂雅婷分別將500 元、200 元交由被告謝少棠，並任由被告謝少棠拿取紅色雲絲頓香菸時，被告謝少棠係準備搭載被告呂雅婷之兒子至幼稚園，2 人亦已講好香菸錢由被告呂雅婷先補回，待被告謝少棠下班後再返還予被告呂雅婷；而現金部分，依2 人之認知，主要係用以被告呂雅婷兒子之早餐費用，故係由被告呂雅婷自行將錢補回乙情，業據證人即共同被告呂雅婷於本院審理中證稱：我麻煩謝少棠幫我帶小孩去上課及帶小孩去買早餐，他趕著上班，我就先把早餐錢拿給他，下午再補回去，香菸錢謝少棠下班的時候在桂陽路的小北百貨有拿給我等語（見本院卷第155 頁至第164 頁），以及證人即共同被告謝少棠於本院審理中證述：呂雅婷拿錢給我，是因為我幫她載小孩去幼稚園順便買早餐給她小孩吃，菸的部分因為我趕著上班沒有付錢，但我有跟呂雅婷說幫我墊一下，下班後我在小港桂林店那邊的小北百貨拿錢給她等語（見本院卷第14
7 頁至第154 頁）情節互核大致相符，佐以監視器翻拍畫面照片顯示之時間為7 時31分，以及被告呂雅婷之兒子準備搭上被告謝少棠機車之情節（見警卷第41頁至第44頁），堪認上開證人之證述，應可信採，是被告2 人辯稱當時趕著上班、上學，故由被告呂雅婷先自抽屜拿取現金、由被告謝少棠拿取香菸，事後再由被告呂雅婷補回等語，尚非無稽，是被告2 人固有取走上開現金、香菸之行為，然其等主觀上是否具業務侵占之共同犯意聯絡，抑或僅係出自便宜行事之短暫借支，已非無疑；復衡諸被告呂雅婷交班時，會與下一班員工點交出售品項、營業額及店內固定零用金，並由下一班員工簽名確認等節，業據告訴人證述明確（見他卷第28頁），並有告訴人提出之檳榔攤11、12月份盤點日報表1 份在卷可憑（見本院卷第19頁至第68頁），可知檳榔攤以前後班交接盤點作為持續之監督機制。而觀諸107 年12月6 日、12月17日之日報表下方均有交班員工黃瑪莉、告訴人之簽名（見本院卷第44頁、第64頁），足見此2 日被告呂雅婷當班時之營收總金額、販賣品項均經核實無誤，益證被告2 人辯稱將200 元、500 元、95元款項均於交班前繳回，並無業務侵占之故意，應屬有據。告訴人固於偵查中指訴：下班員工只點交實際金額與報表上之金額是否符合，至於實際金額有無出入只有我實際清點才知道等語（見他卷第28頁），惟告訴人亦有於107年12月6 日、12月17日之日報表上簽名（見本院卷第44頁、第64頁），顯見該2 日之日報表事後亦經告訴人確認，且內容無誤，是告訴人此部分之指訴，難逕為被告不利之認定。綜上所述，被告2 人雖有取用檳榔攤內之500 元、
200 元現金、價值95元之菸品1 包，惟均已由被告呂雅婷當日交班前補回，實難憑被告2 人一時取用抽屜內之現金、取走菸品而一時未付款之行為，遽認被告2 人當時主觀上有業務侵占之共同犯意聯絡。
四、從而，檢察官起訴所憑事證尚無法證明被告呂雅婷公訴意旨
（一）至（三）所指之業務侵占犯行，被告謝少棠有公訴意旨（二）、（三）所指之業務侵占犯行，公訴意旨所舉證據顯未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，所指出證明之方法，亦無從說服本院形成被告2 人有罪之心證，自不得任意以推測或擬制之方法，作為裁判之基礎，揆諸前開說明，既不能證明被告2 人犯罪，自均應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官盧葆清提起公訴，檢官陳文哲到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 5 月 6 日
刑事第十二庭 審判長法 官 蔡書瑜
法 官 李承曄法 官 楊甯伃以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 5 月 6 日
書記官 陳蓉柔